Id. Cendoj: 28079230062018100121
ECLI: ES:AN:2018:1110
ROJ: SAN 1110/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 20/03/2018
Nº de Recurso: 374/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000374 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04248/2016

 Demandante: LABORATORIOS HARTMANN S.A. Y PAUL HARTMANN, ESPAÑA, S.L.U.

 Procurador: D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ARBORA &amp; AUSONIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2016, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Gandarillas Martos, en nombre y en representación de LABORATORIOS HARTMANN S.A. Y PAUL HARTMANN, ESPAÑA, S.L.U. , contra Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado, habiendo actuado como codemandada ARBORA &amp; AUSONIA y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ , Magistrada de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala se dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:

 · Anule en su integridad la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de mayo de 2016 dictada en el expediente S/DC/0504/14 AIO;

 · Subsidiariamente, anule en su integridad la sanción impuesta a esta parte de 4.022.835 ¤ de conformidad con los razonamientos expuestos en esta demanda, y en particular a la vista de que la Resolución no concreta las circunstancias que justifican su imposición ni los criterios seguidos para su establecimiento.

 ·Subsidiariamente, reduzca de forma significativa la sanción impuesta a esta parte a la vista de su verdadera participación en los hechos y de conformidad con los razonamientos expuestos en esta demanda.

 SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, petición que igualmente reiteró la codemandada en su escrito de contestación.

 TERCERO. - Solicitado y recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas se declararon pertinentes con el resultado obrante en autos, y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2018 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 26 de mayo de 2016 por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/DC/0504/14 AIO) cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes entidades y personas físicas: (...)

 LABORATORIOS HARTMANN, S.A., por su participación en el cártel desde abril de 1997 hasta al menos enero de 2014. (...)

 TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas: (...)

 LABORATORIOS HARTMANN, S.A., una multa de 4.022.835 euros. De este importe responderá solidariamente PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U. (...)

 CUARTO.- Declarar que ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U., PROCTER &amp; GAMBLE ESPAÑA, S.A, y su matriz THE PROCTER &amp; GAMBLE COMPANY, así como al directivo de ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U., D.             Heraclio , reúnen los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC y, en consecuencia, eximirles del pago de la multa que les corresponde por su participación en la conducta infractora.

 QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 SEXTO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto."

 SEGUNDO .- Como antecedentes procedimentales de dicha resolución merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

 1.- Con fecha 26 de junio de 2013 ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U (A&amp;A) y THE PROCTER &amp; GAMBLE COMPANY (P&amp;G) presentaron ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa a los efectos del artículo 65 de la de Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) o, en su caso, subsidiariamente, de reducción del importe de la multa, a los efectos del artículo 66 de la LDC , que pudiera imponerse por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) consistente en acuerdos para la fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado español de la fabricación, distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO). Solicitud de clemencia que fue completada en fechas sucesivas.

 2. El 27 de enero de 2014 la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia concedió la exención condicional a A&amp;A y a su matriz P&amp;G en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC , por haber sido las primeras empresas en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DC, le permitían ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 de la Ley 3/2013 en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.

 3. Después de llevar a cabo inspecciones simultáneas en las sedes de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos, la Asociación Profesional Nacional de Fabricantes de Apósitos Médico- Sanitarios, la Federación Española de Empresas y Tecnología Sanitaria y en las empresas SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L y LABORATORIOS INDAS, S.A.U y de realizar diversos requerimientos de información, se acordó la incoación de un expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC , consistentes en la fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado de la fabricación, comercialización y distribución de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos; expediente que tras su correspondiente tramitación finalizó con la resolución ahora impugnada.

 TERCERO.- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, se señala que LABORATORIOS HARTMANN, S.A. (HARTMANN), situada en C/Carrasco i Formiguera, 48, 08302 Mataró (Barcelona), es la filial española del grupo alemán HARTMANN dedicada, entre otras cosas, a la fabricación, importación y exportación, distribución y comercialización de productos sanitarios. En 2013 HARTMANN facturó 60 millones de euros. HARTMANN pertenece a FENIN desde 1994 y al GTAIO desde al menos 1997 y que PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U que comparte sede con HARTMANN, es la actual titular del 99,5% de las acciones del capital social de HARTMANN. Ambas forman parte del grupo alemán HARTMANN.

 Por lo que se refiere al sector afectado, la resolución recurrida lo identifica con el de la comercialización de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico.

 En cuanto a los precios, ha de distinguirse en función del canal de venta de los AIO, ya sea el canal farmacia o el canal institucional. En el canal farmacia, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (MSSI) establece un precio máximo de financiación para cada tipo de producto y el PVP IVA del producto concreto se fija en el momento de incluirlo en el sistema de reembolso a través del catálogo de Efectos y Accesorios del SNS, mientras que en el canal institucional, los AIO son adquiridos a través de licitaciones públicas, fijándose por la Administración pública convocante los precios máximos en cada licitación pública, de acuerdo con los requisitos técnicos y económicos que hayan sido establecidos. Así pues, el precio final del AIO licitado vendrá determinado por la oferta económica adjudicataria de la licitación, la cual estará a su vez determinada por la calidad del producto, las características del AIO, el volumen de suministro, etc.

 Y en cuanto al mercado afectado, en este expediente el mercado geográfico afectado abarca todo el territorio nacional, en la medida en que los hechos objeto de investigación contemplan la comercialización de AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados en todo el territorio nacional, cumpliendo el criterio de afectación al comercio intracomunitario que determina la aplicación del artículo 101 del TFUE .

 Y al abordar la tipificación de las conductas objeto de sanción, parte la Comisión de "la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la fijación del PVL de los AIO financiados por el SNS y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014 así como la implementación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados. Así, la convocatoria de concursos a partir de los años Ž90 y la aprobación del RD 9/1996, que posibilita que los AIO destinados a pacientes no hospitalizados se dispensen a través de la red de asistencia sanitaria o socio-sanitaria, marcará el comienzo de una serie de acuerdos entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos, cuyo objetivo final era mantener la dispensación de AIO a través del canal farmacia, fijándose por los fabricantes en mayo de 1997 el PVL, coincidiendo con los recursos que empezarán a interponer a dichas licitaciones públicas. "

 CUARTO.- Varios son los motivos que alega la parte actora como fundamento de su pretensión anulatoria, a saber:

 1 .- Prescripción de la infracción conforme al artículo 68 de la LDC . Alega que si la infracción ha prescrito para distribuidores y farmacéuticos, como sostiene la Resolución en aplicación del artículo 68 LDC (que prevé un plazo de prescripción de 4 años para las infracciones muy graves), entonces la infracción ha prescrito también para HARTMANN y las empresas miembros del GTAIO de FENIN.

 2.- Vulneración de la presunción de inocencia e indefensión material causada por la CNMC a Hartmann.

 3.- Vulneración del artículo 101 TFUE y artículo 1 de la LDC : Inexistencia de la infracción imputada.

 4.- Nulidad de la sanción impuesta.

 QUINTO.- En relación con la primera cuestión se alega que la resolución reconoce que el Modelo Insalud iniciado en mayo de 1997 (el acuerdo del Sector AIO), cesó a la entrada en vigor del RDL 8/2010 como resultado de la terminación de los convenios y acuerdos de alcance autonómico que llevó a cabo FENIN y que la remisión de las cartas de terminación del Modelo Insalud por parte de FENIN a las contrapartes del acuerdo (distribución y farmacia) supone la cesación de la conducta para estas, permitiendo apreciar la prescripción de sus infracciones, pero, sin embargo, no supone la cesación de la conducta para los fabricantes e importadores agrupados en FENIN (es decir, para quien realiza el acto que genera precisamente la cesación de la conducta infractora).

 De este modo destaca la falta de una explicación razonable sobre la relación entre el cártel del Sector AIO en el contexto de la Modalidad Insalud y el acuerdo para mantener el PVL una vez aprobado el RDL 8/2010. En decir, si el cártel que se imputa es fijar el PVL con el Sector AIO desde mayo de 1997, no se entiende que, una vez cesado dicho acuerdo, se pretenda sostener que el mismo se mantiene por FENIN y las empresas sin que participen en el mismo los representantes de la distribución farmacéutica y de las oficinas de farmacia, por lo que es objetivamente imposible que aquella conducta que se identifica en el periodo 1997-2010 continúe con posterioridad a la aprobación del RDL 8/2010.

 Señala que no tiene ningún sentido que el agente que cesa una conducta la siga manteniendo, y que respecto de aquellos que no llevaron a cabo ninguna actuación para ponerla fin, pueda considerarse que dejaron de participar del cartel. Si una conducta ha cesado, ha cesado para todos aquellos que formaban parte en la misma. No es posible mantener la misma conducta que se considera ha cesado.

 La consecuencia de ello es que si la conducta anterior al año 2010, ha prescrito para distribuidores y farmacéuticos, como sostiene la Resolución en aplicación del artículo 68 LDC (que prevé un plazo de prescripción de 4 años para las infracciones muy graves), también ha prescrito también para HARTMANN y las empresas miembros del GTAIO de FENIN.

 Ahora bien este argumento no puede ser admitido y ello pues si bien al inicio de la instrucción, el procedimiento se siguió frente a fabricantes, distribuidores y farmacéuticos, posteriormente se continuó solamente frente a los fabricantes de absorbentes AIO y, tal como indicaremos más adelante, los hechos en los que se basa la consideración de la practica colusoria se han extendido muy largamente en el tiempo por lo que no puede entenderse que se haya cumplido el plazo que señala el artículo 68 de la LDC .

 Efectivamente, hay acreditadas conductas y remisión de correos electrónicos de los años 2012 y 2013 por lo que, el hecho de que la resolución declare prescrita la conducta en relación a los mayoristas farmacéuticos y distribuidores (véase en este punto el folio 36 de la resolución impugnada) no impide que los fabricantes mantuvieran durante muchos años después, una conducta que reúne caracteres de continuidad y unidad de acción.

 En relación a esta unidad, basta con referirnos al documento que obra a partir del folio 8607 del expediente y del que resulta, claramente, que los fabricantes, siguieron aplicando la misma conducta y los mismos acuerdos que habían tenido en los años anteriores al R.D.Ley 8/2010. Además en la documentación aportada por FENIN entre los folios 6303 y 6622 resulta claramente acreditado que se han venido produciendo reuniones periódicas hasta, al menos, Diciembre de 2013 y Enero de 2014, por lo que dicho motivo debe decaer.

 SEXTO.- En segundo lugar la actora sostiene la nulidad de la resolución impugnada por ausencia de prueba de cargo y de valoración objetiva e imparcial de la prueba de descargo existente en el expediente, así como por la inexistencia de infracción única y continuada pues la conducta no es un cártel.

 La existencia de cartel, en los términos contenidos en la resolución impugnada, habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el GTAIO de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio (PVL) de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

 En función de las evidencias recabadas en la instrucción, la resolución impugnada considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE , consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.

 Si bien cada una de las conductas que se imputa a las empresas respecto de las que se ha incoado el procedimiento tiene entidad para constituir una infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989 y de la LDC y el artículo 101 del TFUE , la Sala coincide con la DC en apreciar que se dan los elementos de continuidad, complementariedad y coordinación entre sí, que justifican que el conjunto de actuaciones y prácticas desarrolladas por los partícipes en el cártel objeto de este expediente y descritas en la presente resolución, se califiquen como una infracción única y continuada, que se prolonga desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014, coincidiendo con las inspecciones simultáneas realizadas por la DC.

 En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en el GTAIO de FENIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.

 Tanto las conductas de fijación de precios y condiciones de dispensación de AIO, como la estrategia de interposición de recursos administrativos y contencioso- administrativos, contra los concursos públicos para la adquisición y suministro de AIO a pacientes no hospitalizados, tratan de evitar la sustitución del canal farmacia por el institucional para tal suministro, y configuran una infracción única y continuada. Efectivamente, se trata de una pluralidad de acciones complementarias cometidas por idénticas empresas competidoras, en el seno de la federación sectorial, mediante un comportamiento repetido y extendido en el tiempo que se prolongó desde al menos desde abril de 1997 hasta enero de 2014, infringiendo el mismo precepto administrativo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y utilizando métodos comunes con la misma finalidad, siendo su objetivo último conseguir mantener el PVL acordado para estos productos y la rentabilidad asociada al mismo a través de la dispensación de AIO vía el canal farmacia, intentando frenar cualquier tipo de iniciativa, fundamentalmente proveniente de la Administración a través de licitaciones públicas, que pudiera suponer un incremento de la competencia y una reducción de sus beneficios.

 Cada una de las empresas partícipes, así como FENIN, era perfecta conocedora de que con su comportamiento se integraba en un acuerdo secreto entre competidores cuyo objeto era la fijación de precios descrita. Dadas las características de la infracción de fijación de precios, desde el mismo momento en que ha quedado acreditado que se inició la conducta, las empresas partícipes debían conocer sin margen de duda que tales acuerdos merecían la calificación de cártel conforme a la normativa vigente.

 El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO (GTAIO) de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

 Para la consecución de dicho objetivo se habría promovido por los fabricantes participantes en este cártel el mantenimiento de la dispensación de AIO a través del canal farmacéutico, mediante la negociación y concertación a través de FENIN con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios), desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010, fecha en la que surgen desavenencias con alguno de los agentes tras la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010 por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

 El hecho de que la conducta llevada a cabo por las empresas finalmente sancionadas fuera contrario a las prescripciones que sobre defensa de la competencia establece la legislación nacional y europea fue una cuestión valorada seriamente por las empresas hasta el punto de que, aunque, finalmente, no se hizo, se planteó solicitar autorización al Servicio de Defensa de la Competencia e informar de los Acuerdos a los que se había llegado, sobre todo, para mejorar la imagen ante las autoridades de la competencia. Al folio 2989 del expediente aparece el documento que se elaboró con este fin.

 La conciencia y voluntad de los participantes en el cartel de que su actuación estaba al margen de la ley se puede apreciar, también, en el hecho de que hay continuas referencias al carácter confidencial de determinadas comunicaciones (folios 1768 y 1387 del expediente).

 En la carta dirigida por          Valentina (Secretaria General de FENIN) al Ministerio y que obra al folio 3205 del expediente, se manifiesta también claramente la preocupación por la posible ilegalidad de la conducta llevada a cabo: "En tanto en cuanto no exista una regulación de los márgenes de comercialización de los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica, desde esta Federación no es posible establecer ninguna fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas, pues ello podría considerarse constitutivo de recomendaciones colectivas y actuaciones concertadas que, recuérdese, también están vedadas al resto de los agentes de la cadena: deberá ser cada empresa la que, libremente y en función de su propia realidad empresarial y de los acuerdos previos que ya tenga establecidos con las empresas distribuidoras, decida si debe o no aplicar alguna reducción".

 También es importante el documento fechado el 18 de diciembre de 1996 y denominado "BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA", del que se han localizado dos versiones, una para entregar a la Administración y otra denominada "DOCUMENTO INTERNO", que difieren precisamente en que en la segunda consta un primer compromiso para el reparto de márgenes entre los tres eslabones de la cadena. Efectivamente, al folio 1389 constan los acuerdos que asumen fabricantes y distribuidores (y que no se recogen en el ejemplar firmado por la Administración)

 3 - La Industria asumiría un descuento adicional máximo a los precios aplicados hasta el año 1996 de un 4,1%

 4. - Este descuento citado en el Apartado n° 3, permitirá a la distribución obtener realizada la reducción media del P.V P y estimado de:

 Distribución 10% (Sobre P.V A)

 Oficina de Farmacia 25% (Sobre P.V.)

 Los PVP serán los resultantes de la aplicación de los márgenes orientativos" de la distribución y de la Oficina de Farmacia al P V P

 5 - Estas condiciones de Carácter general, serán las que regirán entre Fabricantes y Distribuidores Mayoristas.

 Lo mismo ocurre al año siguiente: se firma un Acuerdo Marco con el INSALUD en fecha 13 de Mayo de 1997 y también hay dos versiones, una de ellas denominada reservada (y que no suscribe el representante de la Administración)

 SÉPTIMO.- En relación a la participación de la actora en las actividades que se consideran constitutivas de cartel, hay que señalar lo siguiente:

 Ha quedado acreditado que entre 1997 y 2002 las reuniones se convocaban por fax y se celebraban en la sede de FENIN en Madrid y en alguna ocasión en la sede de Barcelona. A partir de 2002 las reuniones se convocarán por correo electrónico y se celebrarán habitualmente con videoconferencia conectando las sedes de Madrid y Barcelona y en cuanto a las comunicaciones entre los miembros del cártel fuera de estas reuniones, aunque se tiene constancia de algunas comunicaciones directas entre competidores vía correo electrónico y fax, la mayor parte se realizaba a través de la Directora Técnica de FENIN, que se encargaba de centralizar la información y distribuirla entre los fabricantes miembros del GTAIO.

 Además de la precitada reunión de 16 de diciembre de 1996 entre fabricantes, farmacéuticos y distribuidores, en la que se valoran posibles actuaciones para mantener la dispensación de AIO por el canal farmacia y la celebrada el 21 de abril de 1997 entre representantes de los fabricantes, los distribuidores y los farmacéuticos en el CGCOF en la que ya se acuerda una propuesta, consta acreditada en el expediente la celebración de al menos 63 reuniones del GTAIO entre 1997 y 2013. Consta en los folios 6303 a 6622, actas y convocatorias de reuniones del GTAIO celebradas entre 1997 y 2013, aportadas por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado.

 Del análisis de las actas disponibles de gran parte de dichas reuniones, queda acreditado que se han adoptado acuerdos relacionados con las prácticas objeto de la investigación en al menos 27 reuniones del GTAIO entre el 5 de junio de 1997 y el 6 de septiembre de 2013.

 En una carta del Director General de INDAS, fechada el 13 de octubre de 1998, dirigida a la Directora Técnica de FENIN, con copia a los representantes del resto de empresas que formaban parte del GTAIO (A&amp;A, SCA y HARTMANN), se reconoce el acuerdo adoptado por los fabricantes en el ámbito INSALUD y la propuesta para replicar éste en Canarias:

 "(...) Mi propuesta es:

 *Cerrar un acuerdo como el del INSALUD.

 *Que los Fabricantes demos todos el mismo Descuento a la Distribución.

 Como se hizo en el INSALUD.

 *Que los Fabricantes acordemos si es posible ofertar un precio más alto que en la Península, considerando los mayores gastos de transporte." (Carta firmada por el Director General de INDAS el 13 de octubre de 1998, recabada en la inspección de FENIN (folio 3061).)

 Constan anotaciones manuscritas de la reunión celebrada el 27 de julio de 2000 en Barcelona por los cuatro miembros fundadores del GTAIO, es decir, A&amp;A, HARTMANN e INDAS, indicándose lo siguiente:

 "Acuerdo:

 Territorio NO INSALUD

 Salida de Coop. a Farmacia. El mínimo debe ser 6.974

 MÍNIMO ACORDADO = 6974X12:13= 6.437 como precio de venta de Coop. a Farmacias (...)". (Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de INDAS (folio 1755).

 Dos faxes enviados por INDAS a A&amp;A, con copia a SCA y HARTMANN, fechados el 29 de septiembre y el 9 de octubre de 2000, a los que adjunta un documento para presentar al Presidente del CGCOF denominado "Subida de Costes de Fabricación de los Absorbentes de Incontinencia de Orina", con el que se pretende justificar la posición conjunta de los fabricantes para reducir los descuentos aplicados por éstos a distribuidores y farmacéuticos amparándose en la subida de costes:

 "El Margen de Distribución, en Territorio Insalud, es actualmente

 30%+ 12% = 38.4 + 5% = 41.5%

 quedando los márgenes así:

 Margen de la Farmacia = 26,8 % S/PVP - 11%

 Margen del Distribuidor = 5,8 % S/PVF

 La posición de los Fabricantes, es la siguiente:

 Al no poder repercutir al INSALUD ni a las CCAA las subidas de costes de Materias Primas, y ante la situación límite de precios de facturación de los fabricantes en relación con los costes, se debe compartir, al menos una parte de la subida con la Distribución.

 Para ello, deben reducirse los descuentos actuales, estableciéndose los siguientes: (...) (Faxes recabados el 29 de septiembre y 9 de octubre de 2000, en la inspección de INDAS (folios 1690 a 1711).

 Con respecto a los márgenes aplicados en Madrid, por ejemplo, resulta ilustrativo el correo electrónico con asunto "Nuevos Márgenes distribución", enviado por ONTEX a INDAS el 3 de noviembre de 2006 y compartido con el resto de miembros del GTAIO pues ha sido aportado por A&amp;A en su solicitud de exención y también localizado en la inspección realizada en FENIN, en el que se indica que hay que defender el nivel de precios existente en ese momento: (Fax remitido por FENIN a A&amp;A, adjuntando correo electrónico y fichero adjunto enviado por ONTEX a INDAS el 3 de noviembre de 2006, aportado por A&amp;A en su solicitud de exención (folios 158 y 159) y recabado en la inspección de FENIN (folios 2568 y 2569).

 El 26 de julio de 2013 la Directora Técnica de FENIN envió un correo electrónico al Coordinador del GTAIO y al asesor jurídico interno de FENIN con determinados párrafos resaltados en amarillo para su revisión antes de su envío a los miembros del GTAIO, en el que se resumen una serie de reuniones mantenidas con FEDIFAR, con el CGCOF y con el INGESA, señalando lo siguiente:

 "(Asesor jurídico interno de FENIN) he marcado en amarillo los párrafos que me parecen más delicados desde el punto de vista de competencia así como la información que te ha dado hoy (...)".

 Dicho correo electrónico es revisado y corregido por el asesor jurídico de FENIN, que propone una redacción alternativa en la que se eliminan, completan o modifican todos aquellos párrafos cuyo contenido pudiera suponer una vulneración del Derecho de la Competencia. (Correo electrónico con asunto Informes reuniones miércoles 24 julio y reunión GTAIO 5 ó 6 septiembre, enviado el 26 de julio de 2013 por la Directora Técnica de FENIN al Coordinador del GTAIO y al asesor jurídico de FENIN, recabado en la inspección de INDAS (folios 7564 y 7565).

 Se trata de conductas consistentes en acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados que constituyen una infracción de los artículos 1 de la LDC 1989 y de la LDC 2007, así como del artículo 101 del TFUE , consistente en acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados. Conforme a la instrucción realizada por la DC, las empresas y la Federación incoada, así como las personas físicas a las que se extiende la incoación habrían acordado " la fijación del PVL de los AIO financiados por el SNS y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014 así como la implementación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados."

 De lo expuesto hemos constatado que el expediente contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión de las conductas que se imputan. Esas pruebas incluyen la declaración de clemencia, la información recabada en las inspecciones realizadas y la aportada a resultas de los correspondientes requerimientos de información realizados a las empresas incoadas, a Administraciones Públicas a las mercantiles incoadas que suministran AIOs y a otras entidades del sector.

 Muchas de las evidencias incluidas en el expediente son tan claramente expresivas de la naturaleza y finalidad del acuerdo adoptado por las entidades incoadas, que resulta indiscutible y meridiano el objeto anticompetitivo de la conducta desarrollada durante el período, al menos, desde abril 1997 hasta enero de 2014. A título de ejemplo, cabe reseñar de nuevo el correo electrónico interno de A&amp;A de 24 de noviembre de 2009, en el que el directivo de dicha empresa representante en el GTAIO y Coordinador de dicho Grupo reconoce explícitamente el acuerdo de fijación del PVL y la importancia que para los fabricantes tiene la distribución de los AIO a través del canal farmacia (Correo electrónico interno de A&amp;A de 24 de noviembre de 2009, aportado por el solicitante de exención (folios 649 a 654).

 El carácter secreto de los acuerdos, adoptados y llevados a la práctica a través de contactos y reuniones entre representantes de las empresas incoadas y la asociación en el seno del GTAIO de FENIN, se ha puesto de manifiesto en la instrucción llevada a cabo por la DC, constando en el expediente tanto la estrategia desarrollada por los partícipes en el cártel como correos electrónicos en los que se deduce directamente la naturaleza confidencial y secreta de tales acuerdos de fijación de precios y de condiciones de distribución de los AIO. Resulta manifiesto que el objetivo perseguido y alcanzado con la conducta infractora exigía el mantenimiento de ese secreto respecto de las Administraciones adquirentes de los AIO.

 En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en el GTAIO de FENIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.

 El interés de fabricantes, distribuidores y farmacéuticos en tal mantenimiento radica en que si los AIO destinados a pacientes no hospitalizados dejasen de dispensarse a través de farmacia y pasasen a adquirirse vía licitaciones públicas, distribuidores y farmacéuticos perderían los ingresos que les genera su comercialización a través de dicho canal, teniendo que competir los fabricantes fundamentalmente a través del precio y suministrar dicho producto a unos precio de venta del laboratorio (PVL) más bajos, como se constata en las licitaciones para suministro a hospitales y pacientes residentes en centros socio-sanitarios.

 OCTAVO.- A continuación se alega la vulneración del artículo 65 LDC e indefensión material respecto a la contradicción no resuelta de la solicitud de clemencia.

 Alega la actora que dado que no nos encontramos ante una infracción constitutiva de cártel , el programa de clemencia fue indebidamente aplicado por la CNMC. La consecuencia necesaria de esta indebida aplicación es que los elementos e indicios probatorios proporcionados por P&amp;G a la CNMC han quedado viciados a efectos de legalidad para su uso probatorio en contra de HARTMANN.

 No obstante la CNMC no infringió el artículo 65 LDC al eximir del pago de la multa a A&amp;A, P&amp;G España y P&amp;G, ya que como consta en la Resolución, se cumplen todos los requisitos para que sea de aplicación el artículo 65 LDC .

 A&amp;A, P&amp;G España y P&amp;G fueron las primeras en aportar elementos de prueba que permitieron ordenar inspecciones en relación con un cártel en el sentido del apartado 1.a) del artículo 65 LDC . En particular, la solicitud de clemencia se presentó inicialmente por A&amp;A y P&amp;G el 26 de junio de 2013, tras haber tenido conocimiento de la existencia de un cartel, sin que hasta ese momento la CNMC contara con pruebas sobre la existencia del cártel. Los elementos de prueba que se aportaron permitieron a la CNMC ordenar el desarrollo de una inspección en relación con un cártel en el sentido del artículo 65.1.a) LDC . Además, la resolución constata que se cumplieron los requisitos previstos en el apartado 2 del artículo 65 LDC :

 1.- Cooperación con la CNMC (65.2.a) LDC). Además de declaraciones realizadas de forma específica, A&amp;A, P&amp;G España y P&amp;G aportaron también pruebas contemporáneas de la infracción. Estas evidencias de la existencia de la infracción no quedan desmentidas por la distinta valoración de los hechos que realiza un empleado de A&amp;A en el expediente, a la que alude la recurrente en su escrito de Demanda. En contra de lo que indica la recurrente, la Dirección de Competencia sí que analizó y tuvo en cuenta las declaraciones del Sr.          Heraclio durante la instrucción del expediente. En la Propuesta de Resolución se indica a este respecto que dicho empleado, a pesar de sus afirmaciones, no niega ni la autoría ni el tenor literal de la documentación aportada por A&amp;A, P&amp;G España y P&amp;G en su solicitud de clemencia (véase a este respecto los apdos. 299 y ss. de la Propuesta de Resolución; folios 24934 y ss.).

 En este sentido, las pruebas de la infracción que figuran en la profusa documentación aportada en la solicitud de clemencia fueron corroboradas por la abundante documentación recabada por la CNMC en las inspecciones que se llevaron a cabo en el marco del expediente sancionador. Como se puede comprobar, en el apartado "V. HECHOS PROBADOS" de la Resolución se cita de forma extensa documentación que acredita la infracción procedente de las inspecciones de las entidades investigadas: FENIN (notas al pie 90, 92, 94, 100, 102, 104, 114, 118, 119, 120, 121, etc.), SCA (notas al pie 222, 225, 233 o 238), INDAS (notas al pie 127, 128, 138, 139, 140, 164, 175, 176, 180, 182, 199, 224, 226, 231, etc.), FEDIFAR (notas al pie 89, 108, 109, 115, 116, 181 o 185) y CGCOF (notas al pie 105, 178, 181, 183, 188, 189, 191 o 231).

 2.- Poner fin a la infracción (65.2.b) LDC). La solicitud de clemencia se presentó el 26 de junio de 2013. En línea con lo indicado en la solicitud de clemencia, A&amp;A causó baja en FENIN el 1 de julio de 2013.

 3.- No haber destruido elementos de prueba o revelar la presentación de la solicitud de clemencia (65.2.c) LDC). Los solicitantes de clemencia actuaron de buena fe y en ningún momento se destruyeron elementos de prueba ni se informó sin autorización de la CNMC del hecho de la presentación de la solicitud de clemencia.

 4.- No haber adoptado medidas coercitivas respecto de terceras empresas (65.2.d) LDC). La descripción de los hechos que figura en la Resolución excluye que los solicitantes de clemencia hubieran incurrido en alguna práctica de este tipo.

 NOVENO.- Finalmente se dice que en la Resolución que impugnamos no se han cumplido con las exigencias de proporcionalidad y motivación exigidas por la citada jurisprudencia y por el artículo 64 LDC , que exige atender a ciertos criterios a la hora de fijar el importe de las sanciones que imponga la CNMC: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción; g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

 Señala que la resolución no tiene en cuenta la cuota de mercado de la actora y su relevancia ni explica como calcula el tipo sancionador ni la participación de cada empresa en la conducta. En definitiva la CNMC no ha cumplido los criterios legalmente establecidos para la determinación de la sanción, que por ello debe ser anulada o, cuando menos, significativamente reducida teniendo en cuenta la realidad de la participación de HARTMANN en los hechos.

 Dicha alegación también debe desestimarse ya que los criterios tenidos en cuenta para la determinación de la sanción se contienen detallados en la resolución recurrida.

 El mercado afectado por la conducta es el mercado de la comercialización de productos absorbentes para incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico. El cártel estuvo activo un largo período -casi dos décadas-, desde 1997 hasta 2014, cuando se iniciaron las inspecciones. El alcance de la conducta es especialmente significativo, ya que la cuota de mercado conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante es del 95%. En cuanto al mercado geográfico, la infracción abarca todo el territorio nacional, lo que implica una mayor gravedad que si la infracción hubiera tenido un ámbito más reducido. Por otra parte, las características de este mercado permiten apreciar una gravedad adicional en la infracción, pues al tratarse de bienes sanitarios de primera necesidad que eran costeados por el presupuesto público, los mayores precios derivados del cártel se han traducido por fuerza en un mayor gasto público que podría haberse dedicado a otras necesidades sociales, especialmente desde 2007, durante los años de crisis económica. Ha quedado acreditado que los precios de los AIO dispensados por el canal farmacéutico son mucho más elevados que los adquiridos en el canal institucional. En efecto, el sobreprecio se aproximó al 100%, es decir, casi el doble que el precio pagado por el SNS en el canal institucional. Además, los miembros del cártel forzaron la dispensación de los AIO por el canal de farmacias mediante la interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos contra las convocatorias de concursos públicos de las diferentes Comunidades Autónomas, con el fin de entorpecerlos e impedir que se realizasen. La mayor estabilidad producida en el sector por la colusión se comprueba al observar que, con el paso de los años, las cuotas de mercado de las diferentes empresas han sufrido variaciones apreciables en el canal institucional, pero se han mantenido inalteradas en el canal de farmacia.

 Y finalmente tampoco ha sido necesario realizar ningún ajuste de proporcionalidad, ya que las sanciones se encuentran significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de proporcionalidad según las características de las empresas y la dimensión de la infracción.

 DÉCIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

FALLAMOS

 Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de LABORATORIOS HARTMANN S.A. Y PAUL HARTMANN, ESPAÑA S.L.U. , contra la Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 23/03/2018 doy fe.