Id. Cendoj: 28079230062018100224
ECLI: ES:AN:2018:1981
ROJ: SAN 1981/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 16/05/2018
Nº de Recurso: 345/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000345 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 03972/2016

 Demandante: FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN)

 Procurador: D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ CUELLAR

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil dieciocho.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 345/16 promovido por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz Cuellar, actuando en nombre y representación de FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) contra la resolución de 26 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 200.000 euros ¤, por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que estimándose el recurso interpuesto:

 "anule en su integridad la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia de 26 de mayo de 2016 dictada en el expediente        NUM000 ,.

 Subsidiariamente, anule parcialmente la citada resolución, anulando en su integridad o reduciendo significativamente la sanción impuesta a esta parte de 200.000 euros de conformidad con los razonamientos expuestos en esta demanda y en particular a la vista de que la resolución no concreta las circunstancias que justifican su imposición ni los criterios seguidos para su establecimiento."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Seguidamente se dio traslado a la codemandada, ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U . para que contestase a la demanda, lo que verificó mediante escrito de 8 de febrero de 2017.

 CUARTO.- Mediante Auto de 10 de febrero de 2017, se declaró pertinente la documental pública propuesta y se tuvieron por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los aportados en su escrito de demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios y una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 14 de febrero de 2018, continuando la deliberación en sesiones sucesivas.

 Siendo Ponente, el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 26 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 200.000 euros ¤, por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente          NUM000 ", era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Duodécimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN), por su participación en el cártel desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.

 (...).

 TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas.

 FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN), una multa de 200.000 euros.

 (...)

 QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) El 26 de junio de 2013 las entidades ARBORA &amp; AUSONIA, S.L.U y THE PROCTER &amp; GAMBLE COMPANY presentaron ante la entonces Comisión Nacional de la Competencia una solicitud de exención del pago de la multa a los efectos del artículo 65 de la de Ley de Defensa de la Competencia o, en su caso, subsidiariamente, de reducción de su importe a los efectos del artículo 66 de la misma Ley , que pudiera imponerse por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea consistente en acuerdos para la fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado español de la fabricación, distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO); solicitud que fue completada en fechas posteriores con nuevos documentos y que determinó que, con fecha 27 de enero de 2014, la Dirección de Competencia concediera la exención condicional a A&amp;A y a su matriz P&amp;G en los términos del citado artículo 65.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia .

 2) Durante los días 28, 29 y 30 de enero de 2014 la Dirección de Competencia (DC) llevó a cabo inspecciones simultáneas en las sedes de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos, la Asociación Profesional Nacional de Fabricantes de Apósitos Médico-Sanitarios, la Federación Española de Empresas y Tecnología Sanitaria y en las empresas SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L y LABORATORIOS INDAS, S.A.U. Entre enero y junio siguiente realizó requerimientos de información a distintas empresas, con el resultado que refleja el expediente. Y los días 11 y 14 de junio de 2014 practicó nuevas inspecciones en las sedes del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

 3) Sobre la base de la información recaba como consecuencia de tales actuaciones, y al considerar la DC que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 2 de septiembre de 2014 la incoación del expediente sancionador          NUM000 por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC , consistentes en acuerdos de fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado de la fabricación, comercialización y distribución de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos.

 4) Tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, que fue ampliado el 25 de agosto de 2015 al apreciar la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 101 del TFUE , y el 7 de octubre de 2015 por dirigirse también contra las personas físicas que relacionaba, el 22 de enero de 2016 la Dirección de Competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , elevó al Consejo de la CNMC su informe y la propuesta de resolución, remitiendo asimismo el expediente para su resolución.

 5) Presentadas alegaciones, el 3 de marzo de 2016 la Sala de Competencia de la CNMC acordó, con arreglo al artículo 37.2 c) de la LDC , la remisión a la Comisión Europea del Informe Propuesta, con suspensión del plazo máximo para resolver. Y, reanudado éste, el Consejo de la CNMC dictó con fecha 26 de mayo de 2016 la resolución que aquí se recurre

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora del siguiente modo:

 La FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) es una federación intersectorial fundada en 1977 que agrupa empresas y asociaciones de fabricantes, importadoras y distribuidoras de tecnologías y productos sanitarios. En la actualidad agrupa a 520 grandes, medianas y pequeñas empresas, nacionales e internacionales.

 a) Organización y estructura

 Respecto a su estructura orgánica y funcional se diferencian los Órganos de Gobierno (Asamblea General, Junta Directiva, Comité Ejecutivo y Presidencia), de carácter decisorio, y la Organización Ejecutiva, de gestión técnica, que es dirigida por la Secretaría General y estudia, coordina y gestiona las actividades y servicios que ofrece a las empresas asociadas.

 Son miembros de FENIN las siguientes empresas que desarrollan su actividad en el ámbito de la comercialización de absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO): Laboratorios Indas, S.A.U (desde 1981), Ontex Peninsular, S.A. (desde 1999), Laboratorios Hartmann, S.A. (desde 1994), SCA Hygiene Products, S.L. (desde 1996, con denominación SCA Mölnlycke, S.A.), Textil Planas Oliveras, S.A. (desde 1995) y Barna Import Médica, S.A. (desde 2003), y también fueron miembros aunque actualmente ya no lo son Arbora &amp; Ausonia, S.L. (desde 1988 a 2013), Imbrand España S.L., Promotora Roc, S.A. (desde 1997 a 2002), B. Braun-Dexon, S.A. y Precisión Vascular Systems Europe, S.A.2.

 En cuanto a su estructura territorial, FENIN tiene su sede central en Madrid y cuenta con delegaciones territoriales, como es el caso de Cataluña, y otras sin sede, en las que un miembro de la Junta Directiva asume la representatividad de los intereses de la Federación en esa Comunidad Autónoma (Andalucía, Valencia y Galicia). Además, se organiza en sectores horizontales y verticales.

 Dentro de los sectores verticales, organizados según la tipología de los productos, en los que se dividen los órganos de gobierno, se encuentran los siguientes: i) Cardiología, Neurocirugía y Tratamiento del dolor, ii) Dental, iii) Diagnóstico in Vitro, iv) Efectos y Accesorios, v) E-Health, vi) Implantes, vii) Nefrología, viii) Ortopedia, ix) Productos Sanitarios de un solo uso, x) Oftalmología, xi) Terapias respiratorias domiciliarias y gases medicinales, xii) Tecnología y Sistemas de Información Clínica y xiii) Pymes. Entre ellos, teniendo en cuenta los hechos objeto de investigación en este expediente sancionador, interesa especialmente el de Efectos y Accesorios pues en él se enmarca la actividad del Grupo de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de Orina (GTAIO).

 b) Grupo de Trabajo de AIO (GTAIO)

 En relación con las reuniones del GTAIO, FENIN realiza funciones de secretaría, encargándose de la convocatoria y la elaboración de las actas, así como de que se cumplan las normas establecidas para la celebración de dichas reuniones y labores de asesoramiento en cuestiones de carácter técnico o regulatorio.

 Se tiene conocimiento de que dicho Grupo GTAIO fue creado en 19944 y de acuerdo con la información disponible en las actas de las denominadas reuniones de Directivos recabadas en las inspecciones y aportadas, en su caso, por las incoadas, así como por las contestaciones a los requerimientos de información, han sido miembros del GTAIO:

 Arbora &amp; Ausonia S.L., al menos desde junio de 1997 hasta 2013, representada en las reuniones del GTAIO por el Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de la empresa.

 Laboratorios Indas, S.A.U, al menos desde junio de 1997, representada en las reuniones del GTAIO por su Director General (que es también Consejero Delegado), la Directora de Área de Ventas y, en ocasiones, la Directora del Departamento de I+D .

 SCA Hygiene Products, S.L. (anteriormente denominada Mölnlycke Health Care, S.L), al menos desde junio de 1997, en cuya representación han participado en las reuniones del GTAIO el Director Comercial de Incontinencia, el Director de Relaciones Institucionales y el Jefe Regional de Ventas.

 Laboratorios Hartmann, S.A., al menos desde junio de 1997, representada en las reuniones del GTAIO por su Director General y por su Director de Ventas y Marketing.

 Imbrand España S.L., desde 1998 hasta 1999.

 Promotora Roc S.A., desde 1998 hasta 2001.

 Ontex Peninsular, S.A., desde 1999 hasta noviembre de 2012, en cuya representación ha asistido a las reuniones del GTAIO el Director Comercial del Canal Sanitario.

 Ontex ID, S.A.U, desde noviembre de 2012, representada igualmente en las reuniones del GTAIO por el Director Comercial del Canal Sanitario.

 Chicco Española, desde 1999 hasta 2000.

 Tyco Healthcare, desde 2001 hasta 2006.

 Textil Planas Oliveras, S.A., con regularidad desde 2001, en cuyo nombre han asistido a las reuniones del GTAIO el Director General y Administrador único de dicha empresa y de Algodones del Bages, S.A.U (ALBASA), la Directora de Ventas y Marketing de TEXPOL-ALBASA y posteriormente Directora Ejecutiva de ALBASA y la Directora de División de ALBASA.

 Barna Import Médica, S.A., desde 2003, representada por su Administrador solidario así como por la Directora de la División de Incontinencia de la empresa en las reuniones del GTAIO.

 Desde su creación el GTAIO ha contado con un Coordinador elegido entre sus miembros, habiendo ejercido dicho cargo el representante de A&amp;A hasta abril de 2012, fecha en la que fue sustituido por el representante de INDAS. El Coordinador del GTAIO ha desarrollado una labor fundamental en el funcionamiento del este grupo, adoptando un papel proactivo e impulsor de los acuerdos adoptados por este grupo, siendo el nexo de comunicación con FENIN, fundamentalmente con su Directora Técnica.

 Por último, además de las denominadas reuniones de Directivos del GTAIO, también se han celebrado puntualmente reuniones de personal de carácter técnico del GTAIO.

 Recuerda la resolución, el régimen jurídico aplicable a la distribución y comercialización de los absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) en cuanto productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) mediante el denominado sistema de reembolso, lo que determina que se encuentren sometidos a una mayor regulación tanto en lo referido a su precio como a los canales para su dispensación.

 De cuanto expone sobre ello, cabe poner de relieve, en relación a los márgenes de los AIO dispensados a través del canal farmacia, que son los afectados por los hechos que se enjuician ahora, que la Ley 29/2006 atribuyó al Consejo de Ministros la determinación del precio industrial de los productos sanitarios que hubieran de ser incluidos en la prestación farmacéutica del SNS y dispensados a través de receta oficial en territorio nacional, y al Ministerio de Sanidad establecer el precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios financiados mediante la agregación del precio industrial autorizado, que tiene carácter de máximo, y de los márgenes correspondientes a las actividades de distribución mayorista y dispensación al público. Comoquiera que la norma estatal que habría de regular los márgenes de distribución y dispensación no se ha aprobado, fabricantes, distribuidores y farmacéuticos -dice la resolución recurrida-, deben fijar dichos márgenes en virtud de su autonomía empresarial.

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado y, en particular, en relación al mercado de producto, la CNMC lo identifica con el de la comercialización de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico.

 Explica el sistema de determinación del precio de los AIO a través de dicho canal y concluye que, a falta de una norma de desarrollo del mandato contenido en la Ley 29/2006 relativo a la fijación por el Gobierno de los márgenes de los productos sanitarios, los márgenes de comercialización de los AIO son libres, es decir, cada empresa individualmente y siguiendo su política comercial, fija el margen correspondiente. Pese a ello, advierte que "... las diferencias de PVP IVA de los AIO pertenecientes a las mismas categorías (anatómico, rectangular, elástico, diario o nocturno) fabricados por los distintos laboratorios e incluidos en el Nomenclátor del SNS son muy reducidas y, en la mayor parte de los casos los laboratorios han fijado el PVP máximo señalado por el MSSI".

 En la medida en que la resolución alude también, como veremos, a la venta a través del canal institucional y a los recursos entablados por las empresas sancionadas para dificultar la comercialización de los AIO en dicho canal, interesa reflejar, como hace la misma Comisión, que en el "... canal institucional, los AIO son adquiridos a través de licitaciones públicas, fijándose por la Administración pública convocante los precios máximos en cada licitación pública, de acuerdo con los requisitos técnicos y económicos que hayan sido establecidos. Así pues, el precio final del AIO licitado vendrá determinado por la oferta económica adjudicataria de la licitación, la cual estará a su vez determinada por la calidad del producto, las características del AIO, el volumen de suministro, etc".

 En cuanto al mercado geográfico, la resolución impugnada dice que abarcaría todo el territorio nacional pues los hechos objeto de investigación contemplan la comercialización de AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados en todo el territorio nacional, cumpliendo, sostiene la CNMC, el criterio de afectación al comercio intracomunitario que determina la aplicación del artículo 101 del TFUE .

 Analiza también la resolución de 26 de mayo de 2016, la estructura del mercado y, en relación a la oferta, señala que los principales comercializadores de AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados son diversos grupos multinacionales como P&amp;G, SCA, HARTMANN y ONTEX, que compiten con el operador líder nacional, INDAS. En cuanto al canal de venta, se distribuyen el 70-80% en el canal farmacéutico y el resto en el institucional, ocupando los dos primeros lugares en el canal farmacia INDAS y A&amp;A (actual P&amp;G ESPAÑA), con una cuota de mercado en valor y en volumen de algo más de un 30% cada una, ocupando el siguiente lugar la entidad ahora recurrente, con algo más del 20%.

 Al referirse a la demanda, destaca la CNMC el alcance del problema de la incontinencia urinaria que afectaría en nuestro país a 2,5 millones de personas con la consiguiente relevancia económica de los AIO que constituyen "la mayor partida del consumo total de productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica del SNS destinados a pacientes no hospitalizados, un 60,37% en 2013". Y así, en 2013, el valor del mercado de AIO dispensados a través del canal farmacia fue de 264 millones de euros y en el canal institucional de 71,9 millones, lo que sitúa el porcentaje de ventas en la comercialización de AIO en el canal farmacéutico es del 78% y en el canal institucional del 22%.

 De los hechos que considera probados, deduce la responsabilidad de las entidades incoadas en la conducta e infracción imputada -como dijimos, de los artículos 1 de la LDC 1989 y de la LDC 2007, así como del artículo 101 del TFUE -, que consistiría en la culminación de acuerdos de fijación de precios, así como de las condiciones de distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados, en concreto, y de acuerdo con la propuesta de la DC, las entidades y personas físicas sancionadas habrían acordado " la fijación del PVL de los AIO financiados por el SNS y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014 así como la implementación de una estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados." . Conducta que se habría prolongado desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014, período coincidente con aquel por el cual extiende su imputación a la aquí recurrente, FENIN.

 En particular, al referirse a la responsabilidad de las entidades -fundamento de derecho 4.4- señala que el objetivo de los fabricantes miembros del GTAIO, con la colaboración de FENIN, era precisamente el de asegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional, manteniendo de este modo el precio de venta de laboratorio de los AIO dispensados a través de dicho canal fijado en 1997 y que habría permanecido prácticamente casi sin variaciones hasta la actualidad.

 Entiende acreditado, a la vista de los hechos que declara probados, que las sancionadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas, aludiendo de manera expresa al "... carácter intencionadamente secreto de los acuerdos para los clientes afectados, la existencia de reuniones, faxes y correos electrónicos y documentos adjuntos con datos estratégicos no compartibles de ordinario entre rivales en el mercado, las referencias al acuerdo existente" , de lo que deduce una actuación consciente y buscada por las empresas partícipes, cuya ilicitud no podría ser desconocida atendida su experiencia en el mercado y su capacidad de medios personales y económicos.

 Se refiere también a la existencia de ocultación, que resultaría de la referencia, en los intercambios de correos, al concepto de confidencial o documento interno, cuando se trataba de documentos vinculados a la conducta sancionada, y también en las correcciones formales realizadas por la asesoría interna de FENIN a los textos que se remitían entre los partícipes con objeto de evitar el riesgo de que se pudiera exteriorizar el carácter anticompetitivo de tales acuerdos.

 Pone de relieve, precisamente, la activa intervención de FENIN del que dice jugó un papel esencial en el cártel "... impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola".

 Por último, refleja la resolución los criterios seguidos para la determinación de la sanción.

 Parte para ello de una valoración global de la conducta, y toma por base el volumen de negocios de las empresas en el ejercicio inmediatamente anterior -2015- que, tras las consideraciones que expresa sobre diversos extremos -sobreprecios muy elevados, estrategia dirigida a forzar la dispensación al margen del canal institucional,...- le llevan a concretar un tipo sancionador global del 5,3%, que ajusta después al alza en atención a la cuota de participación de cada entidad en la facturación global en el mercado afectado.

 En el caso de FENIN, la resolución sancionadora ha aplicado la Ley 16/1989, por resultar más favorable al no poder partir de un tipo sancionador referido al volumen de negocios total de la asociación y tras valorar el relevante papel desplegado como coordinadora de la conducta ilícita y siguiendo los precedentes que cita, en los asuntos RCNMC de 22 de septiembre de 2014 (S/0428/12 Palés), 6 de noviembre de 2014 (S/0430/12 Recogida de papel), 8 de enero de 2015 (S/0429/12 Residuos) y 26 de febrero de 2015 (S/0425/12 Industrias Lácteas 2) y 5 de marzo de 2015 (S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL), le ha impuesto la sanción de 200.000 euros.

 TERCERO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC en ejecución de un plan preconcebido consistente en mantener el PVL acordado para estos productos y la rentabilidad asociada al mismo a través de la dispensación de los Absorbentes de Incontinencia de Orina (AIO) vía el canal farmacia, intentando frenar cualquier tipo de iniciativa, fundamentalmente proveniente de la Administración a través de licitaciones públicas, que pudiera suponer un incremento de la competencia y una reducción de sus beneficios.

 En cuanto a la responsabilidad concreta de la asociación recurrente, la resolución recurrida declara que FENIN es responsable de una infracción del artículo 1 de la LDC al resultar acreditado que las empresas imputadas han intervenido de forma directa en la adopción de los acuerdos anticompetitivos, siendo FENIN el medio a través del cual dichos acuerdos se adoptaron e implementaron por las empresas asociadas que formaron el GTAIO en el seno de FENIN. De éste modo, FENIN ha jugado un papel esencial en el cártel, impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.

 CUARTO.- En su demanda, la parte recurrente plantea como motivos impugnatorios, en síntesis, la nulidad de la Orden de Investigación por su falta de motivación y la falta de indicios de conductas infractoras. Se alude a la infracción del artículo 18.3 de la CE y se indica que se ha vulnerado la confidencialidad entre abogado y cliente. Alega asimismo que se ha causado indefensión. Niega la existencia de cártel y por ende considera que se ha vulnerado el artículo 65 de la LDC dado que al no haber cártel se ha aplicado indebidamente el programa de clemencia. Invoca la prescripción de la infracción consistente en fijar márgenes comerciales desde 1996 a 2010. Cuestiona también la calificación de la infracción como única y continuada.

 Finalmente indica que la sanción no se encuentra debidamente motivada.

 QUINTO.- Comenzando por el primer motivo impugnatorio que deduce la demanda, la parte recurrente denuncia la falta de indicios que justificaban la inspección, la nulidad de la Orden de Investigación por su falta de motivación y la falta de indicios de conductas infractoras.

 Este primer motivo, carece, a juicio de la Sala, de fundamento pues tales indicios resultaban de la solicitud de clemencia de 26 de junio de 2013, a la que la recurrente ha tenido acceso y que dio lugar a que el 27 de enero de 2014, la Dirección de Competencia (DC) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) concediera la exención condicional a A&amp;A y a su matriz P&amp;G en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC , por haber sido las primeras empresas en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DC, le permitían ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 de la Ley 3/2013 en relación con el cártel descrito en la solicitud de exención del pago de la multa y prueba de ello es que ya el 22 de enero de 2014, con fundamento en los indicios aportados se concedió autorización judicial lo que propició la entrada en la sede de FENIN el 28 de enero siguiente. Por lo tanto, indicios del comportamiento ilícito por la realización de conductas colusorias existían con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos.

 Respecto de la nulidad de la Orden de Investigación por su falta de motivación, en la reciente sentencia de 22 de febrero de 2018 rec. 115/2015 ya analizamos la incidencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, rec. 1062/2017 , en relación a la sentencia dictada por la Sala del TSJ de Madrid, confirmatoria del auto dictado por un Juzgado de lo Contencioso denegatorio de una solicitud de entrada en domicilio pedida por la CNMC en un procedimiento de investigación, que se pronuncia sobre el contenido mínimo de estas órdenes imponiendo la necesidad de que la Orden de investigación especifique algún elemento que vincule o relacione a la entidad afectada con el objeto de la investigación.

 En el presente caso, la Orden de investigación no presenta el grado de concreción al que se refiere el Tribunal Supremo pero la Orden dio lugar a una autorización judicial en virtud de auto de 22 de enero de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid , conforme al cual se realizó la Inspección el 28 de enero de 2014, en la sede de FENIN.

 La lectura del acta de Inspección revela que los inspectores actuantes informaron a los representantes de la empresa que la Inspección había sido ordenada mediante Orden de investigación de fecha 17 de enero de 2014 y autorizada judicialmente, facilitando la lectura de ambos documentos. Presenciaron la inspección, D.          Ernesto , abogado interno de FENIN y abogados del despacho externo que asesoró a FENIN durante la Inspección y que fueron advertidos de la posibilidad de impugnar tanto el auto como la orden de investigación, lo que no se produjo.

 Entiende por ello la Sala, que en el contexto en que se produjo la entrada en la sede de FENIN los términos de la Orden de investigación no dieron lugar a indefensión alguna a la actora.

 Cuestión diferente es lo que ésta cuestiona respecto de lo que califica como utilización como prueba de cargo de documentos protegidos por el secreto profesional entre abogado cliente.

 Se refiere, en concreto, a la invocación por la CNMC, como elemento revelador del conocimiento del carácter ilícito de su conducta, del correo electrónico remitido el 30 de mayo de 2013 por el abogado de FENIN a la Directora Técnica de FENIN y al Coordinador del GTAIO, recabado en la inspección de FENIN (folio 9790 del expediente).

 Según la CNMC, el informe redactado por la Directora Técnica de FENIN es corregido por el abogado interno de FENIN, que eliminó aquellas frases que podían resultar conflictivas desde el punto de vista del cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia, sustituyéndolas por otras de carácter más neutro, como se constata en el documento adjunto al citado correo, en el que constan correcciones que marca el citado abogado en amarillo y tacha aquellas frases que considera que se deben eliminarse y añade por las que deben sustituirse.

 Se trata de la versión corregida por el abogado interno de FENIN del Informe de la reunión del GTAIO de 29 de mayo de 2013 adjunta al correo electrónico remitido el 30 de mayo de 2013 por el abogado interno de FENIN a la Directora Técnica de FENIN y al Coordinador del GTAIO (folios 9792 y 9793) y enviada por correo electrónico el 31 de mayo de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a A&amp;A, SCA, INDAS, HARTMANN, ONTEX, BARNA, ALBASA y TEXPOL (folios 9798, 9800 y 9801, recabados en la inspección de FENIN).

 Entiende la Sala, que el documento citado no se halla protegido por la confidencialidad cliente-abogado al no tratarse de la comunicación con un abogado externo ni haberse redactado el documento con el fin de pedir asesoramiento a un abogado externo, y, como recuerda la STS de 21 de septiembre de 2015 , rec. 2595 / 2014, recae sobre quien alega su confidencialidad la carga de aportar las razones o motivos por la que los documentos señalados se inscriben en las comunicaciones abogado externo-cliente.

 En el presente caso, a juicio de la recurrente, la CNMC ha vulnerado la confidencialidad entre abogado cliente. Ahora bien, la comunicación a la que se alude no se produjo en el marco de un proceso judicial y el documento aludido es un informe de la reunión antes citada del GTAIO de 29 de mayo de 2013, que fue remitido a otras empresas y que incorpora unas meras correcciones que sirven a la CNMC, en el contexto de la investigación y en relación con el resto de las pruebas de las que dispone para entender acreditado que esas correcciones permitían tener por acreditado el conocimiento del carácter ilícito de los acuerdos.

 Tampoco consideramos que se haya vulnerado el secreto profesional abogado cliente por la utilización como prueba de cargo por la resolución sancionadora (pág 85) del criterio jurídico, la opinión legal formulada por un abogado externo a FENIN.

 Puede leerse que la resolución recurrida, hace constar " el correo electrónico remitido por la Directora Técnica de FENIN a todos los miembros del GTAIO el 4 de mayo de 2011 relativo a la posible interposición de recurso contencioso-administrativo contra el citado Acuerdo Marco convocado por el SERGAS, para bloquear dicho expediente, indicando textualmente que:

 Si lo que se pretende es bloquear este expediente, lo estratégicamente más adecuado sería interponer directamente el contencioso, en plazo en que ya no sea posible al SERGAS rectificar los pliegos (....), solicitando la medida cautelar de suspensión (...)".

 Ese correo no fue intervenido y revelado por la CNMC sino que fue remitido por la Directora técnica de FENIN a los miembros del GTAIO, en copia oculta y fue aportado por el solicitante de clemencia (folios 244 y 245). Por lo tanto, es dicha Directora técnica la que difunde a los miembros del GTAIO el criterio jurídico del Abogado y que, revela la estrategia dilatoria de los recursos, estrategia confirmada, además, por el correo electrónico interno de A&amp;A de 2 de mayo de 2011 y por el correo electrónico enviado por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del GTAIO el 29 de marzo de 2012, informándoles de la reunión mantenida por la Secretaria General de FENIN y el Vicepresidente de la Asociación con la Consejera de Salud de Cantabria para profundizar en la situación derivada de la entrega domiciliaria de AIO, proponiendo suprimir las entregas domiciliarias únicas en el país y a cambio desistir en el procedimiento contencioso interpuesto.

 No apreciamos por ello, la infracción denunciada.

 SE XTO.- Denuncia la recurrente, que la Inspección se practicó sin garantías porque los representantes de la empresa y sus abogados no pudieron presenciar la actuación inspectora impidiéndole identificar la documentación ajena al caso.

 La Inspección se practicó con garantías permitiendo al personal de la Federación o sus representantes estar presentes en la Sala de trabajo en la que se realizó la revisión del material informático. La lectura del Acta revela que se le explicó a D.          Jeronimo , abogado interno de FENIN, que el análisis y selección de documentos, se realizaría en varias fases, comenzando en los equipos inspeccionados donde, con la colaboración de la federación ahora recurrente, se realizaría una primera evaluación de la información almacenada en los mismos al objeto de realizar una primera selección de la información relacionada con la investigación.

 A FENIN no se le permitió tener acceso a las distintas herramientas utilizadas por el equipo instructor para obtener la documentación que finalmente sería copiada y trasladada a la sede de la CNMC pero sí, con posterioridad a la Inspección, la relación de palabras significativas utilizadas como apoyo a la selección de información y al finalizar la inspección se le entregó, además de copia del acta de inspección, una copia de la información recabada por el equipo de inspección, debidamente cotejada, para que tuviera conocimiento pleno de la información recabada.

 La lectura del Acta revela también, que de la información en formato papel se facilitó a FENIN una copia de todos los documentos recabados por los inspectores, quedando asimismo el original en poder de FENIN. De la información recabada en formato electrónico se hicieron 2 copias idénticas en discos grabables desprecintados en presencia de personal de FENIN y/o sus abogados, quedando en poder de la federación una de las copias.

 El Acta recoge también que los inspectores pidieron la colaboración de FENIN y de su personal para la localización e identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de FENIN, para que, si así lo consideraban los inspectores, tales documentos, no fueran incorporados a la información inicialmente recabada.

 Es verdad que, como consta en el expediente, con posterioridad al acta, FENIN hizo constar que " son los propios funcionarios de la CNMC quienes han manejado la documentación y accedido a ella en primer término, con el consiguiente riesgo de acceso indebido a información (privilegiada, ajena al objeto de la investigación o protegida por el secreto profesional). Este proceder supone que FENIN no puede analizar la documentación con carácter previo a que la CNMC acceda a ella y, por tanto, en la práctica se priva a FENIN de la posibilidad de evitar que la CNMC acceda indebidamente a documentos protegidos por el secreto profesional, ajenos a la investigación o personales."

 Ahora bien, eso no significa que se produjera afectación alguna de la intimidad de las personas inspeccionadas pues los inspectores solicitaron la colaboración de FENIN y de su personal para la localización e identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas, así como de información contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar al derecho de defensa de FENIN, para que tras un análisis somero por el equipo de inspección, y si éste así lo considera procedente, dichos documentos individualizados e identificados por la federación, no fueran incorporados a la información inicialmente recabada.

 Examinada el acta de inspección en su conjunto no apreciamos la existencia de indefensión material para la actora pues no consta que se accediera a tales documentos ni se formulara queja por esa razón.

 Es más, una vez analizada en la CNMC toda la documentación recabada en la inspección, la Dirección de Competencia comunicó a FENIN qué documentación recabada en la inspección iba a ser incorporada al expediente con el fin de que, en su caso, en el plazo de diez días, la Federación solicitase de forma individualizada y motivada qué documentos consideraba confidenciales, aportando versión censurada de los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la LDC

 Entre tanto, la información recabada en la inspección mantiene carácter confidencial y no es incluida en el expediente público mientras no se haya sustanciado la confidencialidad de ésta.

 Concluimos, en definitiva, que más allá de la denuncia formal de determinadas infracciones la Inspección se realizó con respeto de las exigencias legales, a los documentos que se reputaron confidenciales y que como tales a parecen en el expediente y no se afectó concretamente a la intimidad de persona alguna.

 SÉ PTIMO.- Denuncia seguidamente FENIN, otras infracciones formales.

 Así, la denegación de la solicitud de ampliación del plazo para formular alegaciones a la propuesta de resolución.

 Se trata de una alegación meramente formal pues FENIN formuló alegaciones a la propuesta de resolución (folios 25447-25490), dentro del plazo establecido al efecto al igual que INDAS, ALGODONES DEL BAGES, TEXPOL, BARNA IMPORT, DOMTAR LUX y Dª          Santiaga , Dª          Africa y D.          Segismundo y no apreciamos que se tradujera en efectiva indefensión.

 Lo propio cabe decir de la violación del plazo razonable para que el Consejo pudiera deliberar y resolver de forma razonable un expediente como el que se enjuicia de más de 27.000 folios.

 Se trata de una apreciación subjetiva de la parte recurrente que la Sala solo puede tomar en consideración si ello se tradujera en una falta de motivación o resolución incompleta ante la alegación de hechos o fundamentos sustanciales lo que no se aprecia, con independencia de que se comparta o no el contenido de la resolución sancionadora.

 Denuncia también la denegación de prueba, afirmando la recurrente que con ella pretendía acreditar si los acuerdos de 1997 eran conocidos por la Administración y cual era el objeto real de las conductas que se le imputan.

 A tal efecto, la actora propuso en el expediente la testifical del sr. D.          Carlos Jesús , Secretario General de Sanidad y Secretario del Insalud cuando se firmaron los acuerdos en 1997 y Dª          Daniela que ocupaba el cargo cuando se firmó el RDLey 8/2010.

 La resolución recurrida justificó la denegación de dichos medios probatorios por su innecesariedad ya que dicho testimonio, a su juicio, resultaba irrelevante ante la acreditación de las conductas imputadas por otros medios probatorios y esta apreciación se ve ahora reforzada si tenemos en cuenta que en el curso de este proceso no se ha solicitado la práctica de la prueba testifical cuya denegación en vía administrativa denuncia FENIN, tampoco la de D.          Adolfo pues la propuesta en la demanda se ha limitado a la documental, en los términos que indica. No apreciamos por ello, indefensión alguna por el rechazo de la testifical debiendo rechazar también este motivo impugnatorio, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así, las sentencias de 30 de junio de 2011 , 30 septiembre 2013 y la propia de esta Sección de 31 de octubre de 2013 , dictada en procedimiento de protección de derechos fundamentales 1/2013.

 Asimismo, denuncia la actora que solicitó vista ante el Consejo de la CNMC y le fue denegada. Ahora bien, la celebración de vista se configura como una potestad de la Sala de Competencia conforme al 19.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia cuya denegación sin más, no supone por ello infracción alguna salvo que se tradujese en indefensión para la parte, lo que no ha ocurrido pues ha podido formular alegaciones, proponer pruebas y exponer los argumentos que ha estimado pertinentes para su defensa.

 OC TAVO.- Se afirma también por la actora, que no hay respuesta en la resolución recurrida a la indefensión creada por no incoar expediente sancionador contra farmacéuticos y distribuidores desde 1997 a 2010.

 Sostiene la recurrente en ese sentido que o bien la conducta anterior a 2010 ha prescrito para todos los participantes o no ha prescrito para ninguno porque un acuerdo entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos no es posible que prescriba para unos y no para otros.

 Sin embargo, no existe contradicción alguna al respecto pues lo que sucede es que los acuerdos de fijación de márgenes entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos finalizan en junio de 2010, tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2010 que introduce medidas extraordinarias para reducir el déficit público y provoca que los fabricantes de AIO se nieguen a rebajar su margen para asumir un porcentaje de la rebaja del PVP. Esa negativa se plasma en unas cartas de denuncia dirigidas por los fabricantes de AIO a las demás partes firmantes de los acuerdos en Cataluña, Galicia, País Vasco, Andalucía, Aragón y Cantabria, así como en Madrid y Canarias, que fueron recabadas en la inspección de FENIN (folios 9436 a 9465) y aportadas por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6665 a 6694).

 Por tanto, la conducta infractora de distribuidores y farmacéuticos finalizó en junio de 2010 y habría prescrito por el transcurso de 4 años al incoarse el procedimiento sancionador en septiembre de 2014 pues no hay constancia de ningún acuerdo de fecha posterior a junio de 2010, de fijación de márgenes entre distribuidores y farmacéuticos.

 Por el contrario, destaca la resolución recurrida que los fabricantes sí acordaron mantener el PVL a partir de 2010, como refleja la reunión de 18 de julio de 2013, del Grupo de trabajo de Productos Sanitarios creado en el seno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CGCOF), según el documento denominado "Guion GT Productos Sanitario V1 18 julio 2013.pdf", recabado en la inspección del CGCOF (folios 8607 a 8610).

 Así, los fabricantes del cártel -A&amp;A (actual P&amp;G ESPAÑA), INDAS, SCA, HARTMANN, ONTEX (actual ONTEX ID), TEXPOL, ALBASA y BARNA IMPORT-, con la colaboración de FENIN, siguieron manteniendo el acuerdo alcanzado respecto al PVL fijado en 1997, así como otra serie de acuerdos dirigidos al mantenimiento del suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia, al menos hasta las inspecciones realizadas por la DC en enero de 2014.

 La recurrente no cuestiona la prescripción sino que, no obstante su concurrencia, la CNMC debió incoar el expediente también para esos terceros pues cabe la posibilidad de que se formulen declaraciones de daños contra esos operadores que no han tenido oportunidad de defenderse ante la CNMC así como la indefensión de la actora pues la presencia de ellas en el expediente hubiera permitido la aportación de documentación relevante u otras alternativas que podrían haber modificado la situación jurídica de FENIN y de los demás imputados.

 Tales razones no desvirtúan, a juicio de la Sala, la correcta apreciación de la CNMC de excluir por prescripción a los distribuidores y farmacéuticos de las conductas restrictivas de la competencia pues la Directiva de daños no estaba en vigor en aquel momento y nada impedía haber requerido como prueba la documentación que se hubiese estimado relevante de estas.

 NOVENO.- La asociación recurrente cuestiona la existencia del cartel, pero éste se manifiesta a juicio de la Sala, valorada en conjunto la prueba que refleja el expediente, en la consecución del objetivo de los fabricantes miembros del GTAIO, con la colaboración de FENIN, de asegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional, manteniendo así el PVL de los AIO dispensados a través de dicho canal fijado en 1997 y que ha permanecido prácticamente invariable hasta la actualidad.

 La actividad del cartel, sancionado por la resolución que ahora se enjuicia, se ha canalizado a través de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), de la que forman parte, Laboratorios Indas, S.A.U (desde 1981), Ontex Peninsular, S.A. (desde 1999), Laboratorios Hartmann, S.A. (desde 1994), SCA Hygiene Products, S.L. (desde 1996, con denominación SCA Mölnlycke, S.A.), Textil Planas Oliveras, S.A. (desde 1995) y Barna Import Médica, S.A. (desde 2003), y también fueron miembros aunque actualmente ya no lo son Arbora &amp; Ausonia, S.L. (desde 1988 a 2013), Imbrand España S.L., Promotora Roc, S.A. (desde 1997 a 2002), B. Braun-Dexon, S.A. y Precisión Vascular Systems Europe, S.A.2. y dentro de la cual está encuadrado el Grupo de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de Orina (GTAIO) creado en 1994.

 Y es que, como pone de relieve la resolución sancionadora, "el cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia".

 A acreditar la existencia de dichos acuerdos es a lo que tiende la prueba reunida en la investigación por la CNMC y cuya insuficiencia denuncia la demandante, prueba que alcanza también al mantenimiento a lo largo del tiempo de dicho canal de distribución, el farmacéutico, eludiendo el canal institucional.

 En opinión de la Comisión, para la consecución del objetivo de fijación del precio de venta laboratorio "... se habría promovido por los fabricantes participantes en este cártel el mantenimiento de la dispensación de AIO a través del canal farmacéutico, mediante la negociación y concertación a través de FENIN con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios), desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010, ... De hecho, el mantenimiento de los AIO destinados a pacientes domiciliarios en el canal farmacia les ha permitido hasta el momento actual mantener sin apenas variación el PVL que fijaron en mayo de 1997 como porcentaje sobre el PVP regulado por la Administración".

 Además, sostiene que ".... las empresas participantes en este cártel se habrían servido de una estrategia de interposición de recursos administrativos y/o contencioso- administrativos frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados con el objetivo de evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional, en sustitución del canal farmacéutico, contemplándose también la negativa concertada al suministro al Servicio Valenciano de Salud".

 A esa estrategia haremos referencia más adelante.

 Lo cierto es que la prueba practicada (y así lo hemos indicado en la sentencia de 6 de abril de 2018, rec. 363/16 ) revela que FENIN ha desempeñado un papel esencial en el funcionamiento del cartel porque era el medio a través del cual aquellos acuerdos de fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia se adoptaron e implementaron por las empresas asociadas que formaron el GTAIO en el seno de FENIN. La asociación impulsaba y hacía el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno.

 La prueba de los acuerdos adoptados con ese fin y de su concreto contenido aparece reflejada con precisión en la resolución sancionadora.

 Es el caso del acuerdo firmado el 13 de mayo de 1997, de carácter secreto y no conocido por la Administración, paralelo al suscrito con el INSALUD, que fue firmado por los representantes de los fabricantes, distribuidores y farmacéuticos para asumir de forma conjunta el porcentaje del descuento sobre el PVP pactado con el INSALUD mediante la fijación del previo venta laboratorio (PVL), así como de los márgenes comerciales de distribución y dispensación, y que, si bien se aportó por el solicitante de exención -folios 70 a 73-, también lo fue por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado, tal y como resulta de los folios 6653 a 6656.

 Lo propio sucede con los acuerdos de fijación de márgenes respecto de los precios en los territorios autonómicos, de progresiva importancia a medida que las Comunidades Autónomas fueron adquiriendo competencias en materia sanitaria. Estos acuerdos tenían también carácter secreto y eran suscritos en paralelo a la firma de los Conciertos entre la Administración sanitaria autonómica correspondiente y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos en dichas CCAA que garantizaban la dispensación de AIO a través del canal farmacia a pacientes no hospitalizados. Hay constancia documental en el expediente de esta clase de acuerdos secretos para la fijación del PVL y de los márgenes de distribución en Cataluña en 1998, Galicia en 1999 y 2004, en el País Vasco en 2001 y 2007, en Andalucía en 2002, en Aragón en 2003 y en Cantabria en 2003.

 Estos acuerdos fueron aportados por el solicitante de la exención y su veracidad resulta de haber sido también recabados en la inspección de FENIN o aportados por éste en contestación al requerimiento de información realizado.

 Así, podemos mencionar el "Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía de 22 de noviembre de 2002 firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS", aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 107 a 109), recabado en la inspección de FENIN (folios 3575 a 3577) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6634 a 6636) o el "Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Cantabria de 1 de junio de 2003 firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS", aportado por el solicitante de exención (folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3570 a 3572) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6640 a 6642).

 Entendemos, en el ejercicio de las facultades que sobre la libre valoración de la prueba corresponden a esta Sala, que todos estos documentos constituyen una prueba suficiente de los hechos que describen y complementan eficazmente a tal objeto, en los términos que requiere la jurisprudencia europea, así, la sentencia del Tr ibunal General de 30 de noviembre de 2011, asunto T- 208/06 y T-109/02 de Tribunal de 1ª Instancia de las Comunidades Europeas, de 26 de Abril de 2007, a la hora de valorar la prueba aportada por el solicitante de la exención.

 Como decíamos, la CNMC considera que en la organización y funcionamiento del cártel ha sido fundamental la participación de FENIN "... no sólo convocando y organizando las reuniones del GTAIO, sino también asesorando a los fabricantes participantes en este cártel y verificando la implementación de los acuerdos alcanzados, siendo FENIN la firmante de dichos acuerdos, en representación de los fabricantes de AIO participantes en este cártel, siguiendo las instrucciones y decisiones consensuadas previamente por dichos fabricantes, que se han venido reuniendo en el seno del GTAIO, junto con personal técnico de FENIN".

 A tal efecto, la resolución sancionadora describe la operativa de la Federación y del Grupo de Trabajo, y alude a la reunión de 16 de diciembre de 1996 entre fabricantes (representados por FENIN, AUSONIA, INDAS y SCA, entonces denominada MÖLNLYCKE), farmacéuticos (representados por CGCOF, FEFE y ASECOFARMA) y distribuidores (representados por FEDIFAR), en la línea de mantener la dispensación de los absorbentes por el canal farmacia, así como a la reunión celebrada el 21 de abril de 1997 entre representantes de los fabricantes, los distribuidores y los farmacéuticos en el CGCOF; y supone acreditada, a la vista de los documentos obrantes en el expediente, la celebración de hasta un total, al menos, de 63 reuniones del GTAIO entre 1997 y 2013.

 La prueba, en este caso, la constituyen las actas de las mismas que están incorporadas a los folios 6303 a 6622, y que fueron aportadas por FENIN en contestación al requerimiento realizado en su día, de cuyo análisis resultaría, dice la resolución, la adopción de acuerdos relacionados con las prácticas investigadas "... en al menos 27 reuniones del GTAIO entre el 5 de junio de 1997 y el 6 de septiembre de 2013" , remitiéndose en este punto al pliego de concreción de hechos y al anexo al mismo, con indicación del Acta, y de las entidades asistentes.

 También es destacable la prueba acumulada en relación a la fijación de precios de los AIO. A título de ejemplo puede citarse la reunión, ya mencionada, de 16 de diciembre de 1996 cuya acta, obrante a los folios 1364 a 1367, obtenida en la inspección de FEDIFAR y que refleja lo siguiente:

 "Para ello se cuenta con un P.V.L. del 51%, que han ofrecido los representantes de ANFANS y FENIN, un margen de 10% para la Distribución Mayorista, y un margen del 25% para la Of de F.

 Ejemplo:

 P.V.P. i.v.a. actual 10.660

 P.V.P. actual 9.963

 P.V.L. nuevo (51%) 5.878 (*)

 P.V.F. nuevo 6.531

 P.V.P. nuevo 8.708

 P.V.P. i.v.a. nuevo 9.317 inferior un 12,6% a 10.660

 * Aunque los representantes de la industria ofrecieron un P.V.L. del 51% fijaron el precio de una unidad en 73,475 ptas. sin I.V.A. lo que significa (x 80 pañales) un P.V.L: sin I.V.A. de 5.878. Esto supone un 59% sobre el P.V.P. actual sin I.V.A. (9.963) y un 55% sobre el P.V.P. actual con I.V.A. (10.660)".

 Las reuniones documentadas y acuerdos adoptados en la misma dirección son numerosos desde entonces, aparecen relacionadas en la resolución y cuentan con el soporte de las copias correspondientes incorporadas al expediente sancionador, además de estar referenciadas, insistimos, con indicación del folio al que constan y su procedencia.

 Constituye todo ello una prueba sólida de los hechos imputados y de la participación de la recurrente en los mismos, basada en la solicitud de clemencia y en la confirmación que resulta de los documentos que han tenido acceso al expediente por otras vías, como el requerimiento de información o la inspección en las sedes de las entidades investigadas.

 Prueba que, desde luego, no resulta desvirtuada por la de descargo que, pretendidamente, figura en el mismo expediente, a pesar lo afirmado por la actora. Las contundentes evidencias de los acuerdos con los distribuidores, o sobre los precios de los AIO, que resultan de los documentos citados y de todos los que menciona la resolución, sustentados en la metódica referencia a los folios a los que constan y del modo en que han accedido al expediente, dotan de una solidez indudable al relato de hechos probados en que se basa la sanción.

 DÉCIMO. - Debemos destacar, además, el carácter secreto del acuerdo en que consiste un cártel, recogido, en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, de la Ley 15/2007 -en su redacción aquí aplicable, pues la referencia al carácter secreto del cártel ha desaparecido tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo-, debe interpretarse, como sugiere la propia SCA, en relación con el contexto, determinando en cada caso para quienes de los intervinientes en el mercado ha de permanecer secreto el cártel con el fin de preservar la eficacia anticompetitiva perseguida por las empresas que lo integran.

 Pues bien, en este supuesto, y por la dinámica misma del mercado afectado -comercialización de AIO por el canal farmacia-, el que los acuerdos fueran suscritos entre los propios competidores con los distribuidores del producto y Colegios Oficiales de Farmacéuticos -sus clientes- y resultaran, por tanto, conocidos por todos ellos, no desnaturaliza el cártel, cuyos acuerdos más sensibles permanecían en secreto respecto de las Administraciones que eran, en definitiva, las adquirentes de los AIO.

 En este sentido, el mantenimiento de la confidencialidad de los correos electrónicos aparece acreditada a lo largo del expediente, y dicha confidencialidad alcanza al reparto de márgenes entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos. Esto es claro, por ejemplo, en el documento de 18 de diciembre de 1996, redactado tras la reunión de representantes de los fabricantes (FENIN y ANFAMS), distribuidores (FEDIFAR) y farmacéuticos (CGCOF y FEFE), denominado "BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA", del que, como relata la resolución recurrida, se localizaron dos versiones que obran a los folios 1387 a 1389 del expediente administrativo. Una primera versión, para entregar a la Administración, y otra en la que consta la indicación "documento interno", que se diferencia de la anterior en que refleja un compromiso para el reparto de márgenes.

 Hay otras muestras en el expediente de las negociaciones de márgenes entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos que se mantienen, obviamente, secretos respecto de la Administración, y que son reflejados de manera minuciosa por la CNMC en su resolución.

 Pueden citarse las anotaciones de la reunión de 5 de mayo de 1997, obtenidas en la inspección a FENIN, folio 2984.

 También el acuerdo secreto entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos representados por FENIN y ANFAMS (fabricantes), FEDIFAR y ASECOFARMA (distribuidores) y el CGCOF y FEFE (por los farmacéuticos), paralelo al Acuerdo Marco suscrito con el INSALUD el 13 de mayo de 1997, en el que el INSALUD garantizaba la dispensación de AIO para pacientes domiciliarios a través del canal farmacéutico a cambio de un descuento del 11% sobre el PVP. En aquel acuerdo, fabricantes, distribuidores y farmacéuticos fijaban, sin la presencia de la Administración, los márgenes que obtendría cada uno de ellos para asumir conjuntamente el citado descuento del 11% sobre el PVP al INSALUD, tal y como se recoge en el documento correspondiente aportado por el solicitante de exención del importe de la multa, folios 70 a 73, y que fue asimismo aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información en su día realizado, folios 6653 a 6656.

 Este modo de operar se mantiene en relación a las Administraciones sanitarias de las Comunidades Autónomas, y son varios los acuerdos de esta naturaleza consignados en la resolución que alude a su concreto contenido y hace mención expresa a su localización en el expediente, así como al modo en que la documentación accedió al mismo: solicitud de clemencia, inspección, requerimiento de información (tal es caso, por ejemplo, de Aragón, donde se firmó un acuerdo secreto de fijación de márgenes entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos el 14 de abril de 2003, cuyas cláusulas coinciden con las de los acuerdos firmados en otras CC.AA, y que consta a los folios 116 a 119, 3578 a 3581, y 6643 a 6646 obtenidos, respectivamente, mediante aportación del solicitante de exención, en la inspección de FENIN, y aportado por ésta en contestación al requerimiento realizado).

 No puede albergarse entonces duda alguna de que los acuerdos sobre reparto de márgenes han permanecido secretos para la Administración.

 UNDÉCIMO.- La existencia del cartel se ve reforzada por la estrategia diseñada por FENIN consistente en la interposición de recursos contra las licitaciones con el fin de evitar o por lo menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en lugar del canal farmacéutico.

 A juicio de la actora, tal estrategia carece de fundamento y vulnera el art. 24.1 CE . En ese sentido, rechaza que la impugnación del Concurso del Insalud 5/1995 careciese de sustrato jurídico y que fuese el inicio de una estrategia de bloqueo. Destaca además que en los 18 años que, según la CNMC, se desarrolló el cartel FENIN no impugnó licitación alguna entre 1999 y 2010.

 Conviene precisar que la resolución sancionadora no censura la utilización de la vía judicial para la defensa de los legítimos intereses de FENIN y las entidades que representa y desde ésta perspectiva no está en riesgo la aplicación del art. 24.1 CE .

 En realidad, la resolución sancionadora añade a los indicios probatorios reflejados en el expediente, uno nuevo consistente en la existencia en el seno de FENIN de una estrategia dirigida a potenciar la distribución de los AIO en el canal farmacia en detrimento del canal institucional con el fin de mantener los márgenes obtenidos en el primero, muy superiores a los alcanzados en el canal institucional.

 Esa estrategia se revela y así lo explica la resolución recurrida, en la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998 en la que se explican los objetivos del mantenimiento de la distribución de los AIO a través del canal farmacia y la impugnación de los concursos que pudiran convocarse, reunión que aparece recogida en el informe recabado en la inspección de FENIN, (folios 10356 a 10360).

 También destaca la resolución que, en 1999, las empresas miembros del cártel siguieron adoptando acuerdos en el seno del GTAIO para mantener una postura común en relación con los concursos públicos, es decir, con el canal institucional, como resultaría del Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 29 de septiembre de 1999, en el que se sugiere "... Mantener la misma posición en próximas convocatorias de concursos públicos." (folios 10397a 10398, obtenidos en la inspección de FENIN).

 Las pruebas relacionadas en la resolución sobre esta cuestión revelan una actitud resuelta de interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos para limitar o ralentizar la convocatoria de concursos públicos o su adjudicación para el suministro de AIO con el fin de mantener la dispensación de AIO a través del canal farmacia, mucho más rentable, y en el que se habrían consolidado las prácticas anticompetitivas que son las que resultan tipificadas bajo el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

 Menciona en este sentido la CNMC, la reunión del GTAIO celebrada el 11 de noviembre de 1999, en la que la Directora Técnica de FENIN presentó la propuesta de la asesoría jurídica sobre el concurso convocado por resolución núm. 1258/99 del Servicio Navarro de Salud por la que "(...) recomiendan su impugnación al alterar el canal de dispensación farmacéutico".

 La actividad desarrollada en el seno de FENIN sobre el particular se identifica en la resolución sancionadora misma, que destaca que "Todos los recursos interpuestos por FENIN en materia de AIO a partir de diciembre de 2010 constan en el "Informe sobre los recursos interpuestos por el Grupo de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de Orina en el año 2010", elaborado por la Directora Técnica de FENIN, que se va actualizando y enviando a los miembros del GTAIO periódicamente" , informe éste, fechado en 15 de julio de 2011 y que, aportado por el solicitante de exención, obra los folios 828 a 830.

 También pone de manifiesto que la misma Directora Técnica de FENIN convocó a los miembros del GTAIO para que decidieran sobre la impugnación de concursos públicos, como resulta de los correos electrónicos que igualmente especifica, con indicación de los folios del expediente a los que constan. Además, FENIN realizó cuadros de seguimiento denominados "Derramas GT", "Cuadro derramas" o "Cuadro impugnaciones GT AIO", en cuyas columnas se recogen los concursos para la adquisición de AIO impugnados desde 2010, la fecha de interposición del recurso administrativo y/o contencioso-administrativo, la fecha del acuerdo tomado en el seno del GTAIO, el coste de su interposición y el reparto del mismo entre las distintas empresas miembros del GTAIO. Dichos cuadros son elaborados y actualizados por FENIN y remitidos por su Directora Técnica a todos los miembros del GTAIO de forma periódica. (folios 9883 y 9989), folio 7749), folio 10847, 7749, 10928

 En definitiva, no alberga la Sala duda alguna sobre la voluntad concertada de los miembros de FENIN de utilizar la vía legal con el fin de obstaculizar el ágil desarrollo de unas licitaciones públicas que habían de sustraer un importante volumen de distribución de AIO al más rentable canal farmacia para encauzarlas hacia el canal institucional. Y si el uso de esa vía mediante la interposición de los correspondientes recursos no es en sí mismo, evidentemente, constitutivo de infracción alguna -ni lo tipifica como tal tampoco la CNMC, sí permite constatar, una vez más, la existencia de una estrategia común entre empresas competidoras que apuntala la consistente prueba acumulada de la efectiva comisión de la infracción continuada que se imputa a las empresas integrantes del cártel.

 DÉCIMOSEGUNDO.- El cartel, por lo tanto existe y la resolución sancionadora aborda, además, los efectos de la conducta en el mercado -apartado 4.3 de la fundamentación jurídica- donde recuerda la jurisprudencia europea sobre las restricciones por objeto según la cual " de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." ( Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004 , Aalborg Portland y otros/Comisión);y cuya aplicación al caso es indudable a juicio de esta Sala.

 Pero es que coincidimos, además, con la apreciación contenida en la misma resolución sancionadora por la cual entiende que, si bien las conductas acreditadas constituyen restricciones de la competencia por su objeto, lo que sería ya sancionable por constituir el ilícito administrativo típico, las pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditan de manera suficiente que los acuerdos para la fijación y mantenimiento del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia han determinado que dicho precio de venta de laboratorio resultara a la postre superior al que se hubiera obtenido en una situación de libre competencia, como lo demostraría que los precios de los AIO dispensados por el canal farmacéutico hayan sido mucho más elevados que los adquiridos en el canal institucional para pacientes en centros socio-sanitarios, argumentando la CMNC que "... la diferencia en determinadas licitaciones convocadas por Servicios autonómicos de Salud para productos idénticos de los dispensados por el canal farmacia alcanza hasta un 46%" , porcentaje que se apoya en el escrito de Farmanova aportado en contestación al requerimiento de información y las tablas que acompaña, folios 13633 a 13637.

 No es ocioso recordar en este punto la doctrina contenida en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 (EDJ 2009/91757) T- Mobile, que reitera doctrina anterior, y que en los apartados 27 a 30 alude al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia. El TJUE se pronuncia en estos términos:

 "28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1. (EDL 1978/3879) Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

 29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1 (EDL 1978/3879), la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

 30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

 Los acuerdos sobre márgenes a aplicar en el PVL suscritos entre los integrantes de FENIN son un claro ejemplo de práctica restrictiva, y su acreditación mediante los documentos incorporados al expediente, indudable, como venimos reiterando.

 Por último, la apreciación de la existencia de un cartel excluye la denuncia de infracción del art. 65 de la Ley de Defensa de la Competencia pues la información y documentación aportada por P&amp;G en su solicitud de clemencia revelaba la existencia de un cartel y, en todo caso, las infracciones que, a juicio de la actora habría cometido P&amp;G en su solicitud de clemencia no invalidarían la prueba aportada por esta.

 DÉCIMOTERCERO.- Cuestiona también la recurrente la calificación de la conducta de FENIN como constitutiva de una infracción única y continuada compuesta por dos conductas, la fijación del PVL de los AIO y la utilización de una estrategia de interposición de interposición de recursos contra las licitaciones sobre adquisición y posterior suministro de los AIO.

 En la sentencia de 28 de diciembre de 2017, rec. 145/2015 , cartel de residuos, hemos recordado que, según la sentencia de 16 de junio de 2011, que también cita la resolución recurrida, en Asunto T-211/08 , Putters International NV, a propósito del Mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica:

 "deben concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y continuada, a saber, la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la empresa a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes".

 Esos requisitos se cumplen, a juicio de la Sala, pues el objetivo común perseguido por los fabricantes miembros del GTAIO, con la colaboración de FENIN, era, asegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional, manteniendo así el PVL de los AIO dispensados a través de dicho canal fijado en 1997 y que ha permanecido prácticamente invariable hasta la actualidad.

 Para la consecución del objetivo, FENIN desempeñaba un papel esencial al ser el medio a través del cual aquellos acuerdos de fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia se adoptaron, con pleno conocimiento y voluntad de conseguir tal objetivo, por las empresas asociadas que formaron el GTAIO en el seno de FENIN. Era la asociación recurrente la que impulsaba y hacía el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno para la obtención del objetivo común, la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia impidiendo cualquier iniciativa, a través de la presentación de recursos contra las licitaciones públicas que permitiendo la entrada en el mercado de más empresas fomentase la competencia y minorando la rentabilidad obtenida a través de la dispensación de los AIO en el canal farmacia.

 Entendemos, por ello que las conductas se han complementado para la consecución de aquel objetivo de forma permanente en el tiempo, integrando la infracción única y continuada apreciada correctamente por la resolución recurrida.

 DÉCIMOCUARTO.- Cuestiona finalmente FENIN la multa impuesta, pues considera, que la referida falta de motivación alcanza también a su cuantificación al desconocerse el criterio que ha seguido la CMNC para fijar su importe, además de que éste resulta desproporcionado a la vista de lo establecido en los artículos 63 y 64 de la LDC , que entiende infringidos, denunciando la falta de proporcionalidad de la sanción en atención a las particulares circunstancias del caso.

 En la sentencia de 6 de abril de 2018, rec. 363/16 hemos explicado que una vez analizado el procedimiento seguido, la resolución sancionadora se hallaba motivada y cumplía el parámetro de la proporcionalidad.

 La recurrente cuestiona que se ha impuesto una sanción de multa de 200.000 euros sin concretar las circunstancias que justifican su imposición y sin precisar qué criterios se han seguido para su imposición.

 Sucede que FENIN es una asociación y la resolución comienza explicando que a las entidades que integran la asociación se le aplica la LDC salvo a FENIN, a la que se aplica la Ley 16/1989, conforme a su art. 10 , porque carece de cifra de negocios

 A partir de aquí, la resolución aplica a FENIN el criterio seguido a una serie de precedentes en los que se ha sancionado a asociaciones.

 Así, en el cartel de OPEL se impuso a la asociación ANCOPEL 15.000 euros, en el cartel de Industrias Lácteas, en 200.000 ¤ la multa de GIL y en 100.000 ¤ la multa a imponer a la asociación AELGA.

 En el cartel de residuos, se impusieron dos multas de 100.000 euros a ASELIP, dada la duración de la conducta -más de diez años- y los efectos producidos en el mercado, extendidos a nivel nacional; 150.000 euros a AREMA, en tanto que la duración de su conducta supera igualmente los diez años de duración pero los efectos producidos en el mercado han quedado restringidos a la Comunidad de Madrid; 100.000 euros a ACESER, ya que el documento acreditativo de su responsabilidad data de una fecha relativamente reciente, 2 de enero de 2013, si bien del mismo se desprende que su conducta es anterior y prolongada en el tiempo, con efectos igualmente restringidos territorialmente, en este caso a la zona de Cataluña.

 Pues bien, de conformidad con tales precedentes que la resolución identifica y que la actora ha podido cuestionar en el caso de las asociaciones se tiene en cuenta la naturaleza de la conducta infractora, su duración y el papel desempeñado por la asociación de que se trate.

 En el presente caso, la resolución sancionadora precisa que el cártel estuvo activo un largo período -casi dos décadas-, desde 1996 hasta 2014., que el alcance de la conducta es especialmente significativo, ya que la cuota de mercado conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante es del 95% y en cuanto al mercado geográfico, la infracción abarca todo el territorio nacional. Otro dato relevante es que al tratarse de bienes sanitarios de primera necesidad que eran costeados por el presupuesto público, los mayores precios derivados del cártel se han traducido por fuerza en un mayor gasto público que podría haberse dedicado a otras necesidades sociales, especialmente desde 2007, durante los años de crisis económica.

 Sobre estos datos objetivos, la resolución destaca que FENIN ha jugado un papel esencial en el cártel, impulsando y realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno, posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y promoviéndola.

 Por lo tanto, la imposición de la sanción a FENIN por importe de 200.000 euros se encuentra motivada y es proporcionada tanto en cuanto a los precedentes anteriormente citados como respecto del resto de entidades sancionadas a partir de su volumen de facturación.

 DECIMOQUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de esta instancia deberán ser satisfechas por la parte recurrente.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz Cuellar, actuando en nombre y representación de FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) contra la resolución de 26 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de una multa de 200.000 euros ¤ euros por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por resultar dicha resolución ajustada a Derecho.

 Con expresa imposición de cos tas a la parte actora.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/05/2018 doy fe.