Id. Cendoj: 28079230062018100269
ECLI: ES:AN:2018:2416
ROJ: SAN 2416/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 05/06/2018
Nº de Recurso: 2/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000002 / 2017

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00016/2017

 Demandante: FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L.U.

 Procurador: DÑA. ROSA SORRIBES CALLE

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 2/2017, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. ROSA SORRIBES CALLE, en nombre y en representación de FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L.U. , contra la Resolución de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") en el marco del expediente número VS/0241/10, Navieras Ceuta-2, relativo a la infracción por parte de la recurrente del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se proceda a declarar la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la Resolución, de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada en el marco del expediente de vigilancia S/0241/10, Navieras Ceuta-2, por la que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC impone a FRS una sanción por importe de un millón setecientos diecisiete mil novecientos treinta y cuatro euros (1.717.934 ¤) o, subsidiariamente en el supuesto que ello no se estime, dicte Sentencia reduciendo sustancialmente la sanción impuesta a FRS en los términos expuestos a los largo del presente escrito.

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO. - No habiéndose solicitado trámite de vista, y tras el trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 30 de Mayo, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") en el marco del expediente número VS/0241/10, Navieras Ceuta-2, relativo a la infracción por parte de la recurrente del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 La resolución ahora impugnada acuerda imponer a FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA, S.L., en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 (recurso 1476/2014 ) que casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2014 (recurso 670/2011 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2011 (Expte. S/0241/10, NAVIERAS CEUTA-2), la multa de

 1.717.934 euros.

 SEGUNDO .- Son hechos fundamentales para la adecuada comprensión de la cuestión que se plantea los siguientes:

 - Por resolución de 10 de Noviembre de 2011 por el Consejo de la CNMC se impuso a la ahora recurrente una sanción por importe de 1.884.600 euros por infracción de lo previsto en la LDC por acuerdos sobre reparto de cuotas de mercado, fijación de precios y cuotas y coordinación de horarios comerciales y eliminación y coordinación de ofertas y mecanismos de compensación.

 - Dicha resolución fue recurrida ante esta AN que dictó sentencia de fecha 7 de Marzo de 2014 (recurso 670/2011 ) que estimó en parte el recurso en cuanto a la cuantificación de la multa. En aquella sentencia, que iba seguida de varios votos particulares, se afirmaba en su último fundamento jurídico que: "Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción. (...)Por último, hemos de señalar, de una parte, que la interpretación normativa ha de venir resuelta por parámetros de prevalencia del Derecho europeo y de constitucionalidad en primer término, que deben operar con preferencia a la voluntad del legislador, pues tanto el Derecho Europeo como la Constitución son normas prevalente a las de rango de Ley. De otra parte, el supuesto en que una empresa haya cesado en su actividad con anterioridad al año anterior a la Resolución de la CNC, es irrelevante, pues en tal caso, tampoco podría aplicarse el 10% como umbral de nivelación, y, en todo caso, el criterio temporal de la norma es claro. Aplicando esta doctrina al caso de autos, el máximo de la sanción lo es el 10% del volumen de negocios del ejercicio anterior, en el ámbito en el que se produjo la infracción.

 - El Tribunal Supremo conoció del recurso de casación 1476/2014 interpuesto contra aquella sentencia y acordó mediante la sentencia dictada en fecha 30 de Enero de 2015 ) mantener la estimación parcial acordada por la Sala de instancia en cuanto dicha sentencia anula la sanción de multa impuesta y ordena a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios del año 2010 y deduciendo el importe de la multa resultante del expediente S/0080/08, con la precisión de que la cuantificación de la multa deberá hacerse por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta sentencia. Allí se afirmó que "tal pronunciamiento debe ser modulado en el sentido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia".

 También tienen importancia las siguientes sentencias cuya mención es necesaria para comprender la situación jurídica planteada:

 - La Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia correspondiente al recurso 1292/2012 (de fecha 27 de Febrero de 2015) acordó:

 o Primero. - Ha lugar al recurso de casación interpuesto por Trasmediterránea SA y Trasmediterránea Cargo SA, contra la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2012, en el recurso contencioso-administrativo nº 431/10 , que casamos.

 o Segundo. - Estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 431/10 interpuesto por Trasmediterránea SA y Trasmediterránea Cargo SA y, en consecuencia, anulamos el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de julio de 2010 (expediente 0046/10), que inadmitió el recurso interpuesto contra las Ordenes de Investigación de la Dirección de Investigación de 3 y 12 de mayo de 2010, anulando asimismo las referidas Ordenes de Investigación y la actuación inspectora desarrollada durante los días 3 y 12 de mayo de 2010 en la sedes de Trasmediterránea ubicadas en Alcobendas (Madrid) y Palma de Mallorca.

 - La misma Sala en la sentencia correspondiente al recurso 1994/2014 (de fecha 1 de Junio de 2015) acordó:

 o 1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Compañía Trasmediterránea, S.A. y Europa Ferrys, S.A. contra la sentencia de 7 de abril de 2.014, dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 6/2.012, sentencia que casamos y anulamos, quedando sin objeto el recurso de casación formulado por la Administración General del Estado.

 o 2. Que ESTIMAMOS el referido recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Compañía Trasmediterránea, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2.011 dictada en el expediente S/0241/10, que anulamos en lo que respecta a las compañías recurrentes.

 TERCERO.- Sobre esta base, la resolución que ahora se recurre llega a la conclusión de que debe imponerse una sanción por importe de 1.717.934 euros y para ello utiliza el siguiente razonamiento:

 De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que el tipo sancionador en el que se ha de determinar el importe de la multa debe ser el 3,6 % de su volumen de negocios total en 2010, lo que supondría una sanción de 2.009.808 euros.

 Sin embargo, esta multa es superior a la sanción impuesta en la resolución original que fue de 1.884.600 euros, por lo que resulta necesario aplicar la prohibición de reformatio in peius. Por tanto, la sanción quedaría reducida a 1.884.600 euros.

 No obstante, a la hora de recalcular el importe de la multa, la Audiencia Nacional indica, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que habrá que deducir los 1.66.666 euros pagados por FRS el 3 de abril de 2013, importe al que quedó reducida la multa en el expediente S/0080/08 por Sentencia firme de la Audiencia Nacional, de 21 de enero de 2013 .

 Por tanto, el importe de la mencionada sanción de 1.884.600 euros procedería deducir los referidos 166.666 euros correspondientes a la multa impuesta a FRS en el expediente 8/0080/08, resultado así una multa de 1.717.934 euros.

 Por lo tanto, la resolución recurrida tiene un contenido específico que es diferente de la resolución inicial que se ejecuta y, aplicando los criterios de los artículos 63 y 64 de la LDC , cuantifica el importe de la multa a imponer a la recurrente. Por esta razón, debe rechazarse la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado al amparo del artículo 69 de la Ley 29/98 y ello puesto que la resolución recurrida es plenamente impugnable de modo diferenciado respecto de la dictada en el expediente 241/20 no existiendo entre ellas más vinculación que los hechos que están en el origen aunque la fundamentación jurídica y el razonamiento son diferentes lo que obliga a que sea posible la impugnación diferenciada.

 CUARTO.- La parte recurrente pretende que se acuerde la nulidad de la resolución recurrida por entender que se le deben aplicar los efectos anulatorios derivados de la anulación de las Ordenes de investigación (que se declararon por el Tribunal Supremo en la sentencia correspondiente al recurso 1292/2012) y que dieron lugar a la posterior anulación de la resolución sancionadora, solo en relación a Transmediterránea, en la sentencia correspondiente al recurso 1994/2014

 El razonamiento del Tribunal Supremo en esta última sentencia es el siguiente: "la valoración efectuada por la Comisión Nacional de la Competencia está igualmente basado en el conjunto documental proveniente de todas las fuentes ya mencionadas. Así, como puede comprobarse en el expediente y en las alegaciones de la parte, gran parte de los documentos inculpatorios proceden de la inspección de las sedes de la recurrente o son comunes con ellas; en el primer caso no pueden ser empleados y en el segundo, estarían sujetos a la necesidad de su examen autónomo en el marco exclusivo de la declaración de clemencia, lo que no ha podido ser efectuado -como es obvio-, por la resolución impugnada, que se apoya en el conjunto de datos que consideraba válidos. En definitiva, así las cosas debe prevalecer la presunción de inocencia y hemos de declarar que en las circunstancias concurrentes y ante el examen conjunto del material probatorio, en parte relevante inválido, efectuado por la Comisión Nacional de la Competencia, no es posible considerar acreditada la conducta infractora imputada por la resolución sancionadora, por lo que procede estimar el recurso contencioso administrativo a quo y anular la referida resolución impugnada en el mismo."

 Lo dicho por el Tribunal Supremo y que acabamos de transcribir no puede ser extendido a la empresa ahora recurrente y ello puesto que la aplicación al caso presente de los efectos de la sentencia que pretende la recurrente no tiene amparo suficiente en los hechos que han dado lugar a una y otra impugnación que han corrido caminos diferentes aunque paralelos.

 La sanción que ahora se trata de ejecutar se ha confirmado por el Tribunal Supremo en el recurso 1476/2014 (de fecha 30 de Enero de 2015 ) que es anterior en el tiempo a la anulación de la Orden de investigación en relación a la empresa Transmediterránea pero, además, en dicho recurso nada se planteó por la parte ahora recurrente sobre las Ordenes de investigación por lo que no puede pretender aplicar los beneficios de una sentencia posterior en la que no ha sido parte y en la que expresamente se hace mención de que la anulación operada por la sentencia dictada en el recurso 1994/14 tiene un alcance muy determinado: "la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de noviembre de 2.011 dictada en el expediente S/0241/10, que anulamos en lo que respecta a las compañías recurrentes ".

 Es importante señalar que la sentencia dictada por el TS en el recurso 1305/2014 (de fecha 18 de Abril de 2016 ) ya resolvió idéntica pretensión a la que ahora plantea la recurrente pero planteada por la tercera de las empresas sancionadas en el expediente original (la empresa Balearia) y el Tribunal Supremo ha rechazado que se deba extender la anulación de la resolución y ha afirmado que "Así las cosas, el hecho de que esta Sala anulase la sanción impuesta a Transmediterránea, S.A. y Europa Ferrys S.A. no implica que debamos anular ahora también la sanción impuesta a Balearia Eurolíneas Marítimas S.A. y Euromaroc 2000 S.L.U., pues, como hemos explicado, han sido diferentes las vicisitudes procesales y las circunstancias concurrentes en uno y otro caso".

 QUINTO.- La parte recurrente apenas se refiere al nuevo cálculo efectuado en lo que se refiere a la imposición de la sanción.

 La resolución de la CNMC que ahora se impugna dedica su apartado 3.3 a los criterios para la determinación de la sanción y que se concretan en lo siguiente:

 - La facturación total referida al ejercicio 2010 es de 55.828.000 euros.

 - La infracción consiste en el establecimiento de acuerdos con otras compañías navieras afectando a un mercado que, si bien tiene un ámbito geográfico limitado, se refiere a un servicio necesario para la población de Ceuta al tratarse de un canal de comunicación muy necesario.

 - La ahora recurrente fue la empresa infractora con menor participación en la conducta.

 - La duración de la conducta fue entre Octubre de 2008 hasta Abril de 2010.

 - No se apreciaron atenuantes ni agravantes.

 - Se considera adecuado un tipo sancionador del 5,2 del volumen de negocio total de la recurrente en el ejercicio 2010 y ello atendiendo a que el límite máximo estaba en el 10%.

 - También se toma en consideración que el volumen de negocio medio anual en el mercado afectado durante el periodo de la infracción es de 19,0% del volumen de negocios total de la empresa que tiene otros campos de actividad diferentes del mercado afectado y que la recurrente desarrolla su actividad fundamental fuera del mercado afectado.

 - Finalmente, se entiende adecuado determinar el importe en un 3,6% del volumen de negocios total de la recurrente lo que arrojaría una resultado aún más alto.

 - Tomando en consideración todo lo anterior y atendiendo a los límites que marca la reformatio in peius y la necesidad de atender a la multa impuesta en el expediente S/80/08, se obtiene la cantidad señalada por la resolución impugnada.

 Por todo ello debe entenderse que la sanción finalmente impuesta lo ha sido dentro de los límites que señala la sentencia del Tribunal Supremo que se trata de ejecutar y que la CNMC ha razonado suficientemente la aplicación de los límites de los que dispone para fijar el importe de la multa y su relación con los preceptos de la LDC a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo. La actuación de la Administración ha estado en todo caso dentro de los porcentajes cuya aplicación está reservada a quien debe fijar el importe indemnizatorio por lo que no puede hablarse de falta de motivación ni de insuficiente justificación.

 SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

FALLAMOS

 Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales ROSA SORRIBES CALLE, en nombre y en representación de FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L.U . contra la Resolución de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") en el marco del expediente número VS/0241/10, Navieras Ceuta-2, relativo a la infracción por parte de la recurrente del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ., resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

 Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 07/06/2018 doy fe.