Id. Cendoj: 28079230062018100270
ECLI: ES:AN:2018:2417
ROJ: SAN 2417/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 06/06/2018
Nº de Recurso: 196/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000196 / 2017

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 01696/2017

 Demandante: UNIVERSAL PICTURES INTERNATIONAL SPAIN SL (UNIVERSAL)

 Procurador: D. JAIME BRIONES MÉNDEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 196/2017, seguido a instancia de la mercantil " Universal Pictures International Spain SL" (Universal) , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se fijó en 2.400.000 ¤, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

AN TECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. Mediante resolución de 10 de mayo de 2006, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) impuso a la recurrente una multa de 2.400.000 euros como autora de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC 1989) por el período comprendido entre el año 1998 y 2004.

 2. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución fue estimado en parte mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2013 , en el único extremo de la cuantificación de la multa "declarando que el porcentaje para determinar la multa, que no podrá exceder del 5%, habrá de aplicarse sobre el volumen de ventas de cada sancionado, correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal".

 3. Interpuesto recurso de casación, fue estimado en parte por la STS de 10 de noviembre de 2015 , manteniendo, no obstante, lo resuelto por la sentencia de instancia en lo que se refiere al cálculo de la sanción.

 4. Mediante resolución de 19 de enero de 2017, el Consejo de la CNMC, recaída en el expediente VS/0588/05 distribuidores de cine, empresa United International Pictures, S.L. (hoy en día, Universal) y en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional, impuso a la recurrente una sanción de 2.400.000 euros, en sustitución de la inicialmente impuesta por la resolución del Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de mayo de 2006 (Expediente 588/05 distribuidores de cine).

 SEGUNDO: Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Caducidad del procedimiento en el que se dicta la Resolución impugnada

 -Invoca la infracción del artículo 56.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ("LDC 1989"), que concedía al TDC para tramitar y resolver el expediente un plazo de 12 meses más 30 días. En el presente caso, denuncia que en esa fase se han invertido más de 20 meses.

 2. La resolución impugnada se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al omitir el trámite esencial de la audiencia al interesado.

 3. En cuanto al fondo del asunto, el nuevo cálculo no respeta el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2013 . La nueva sanción ha sido calculada tomando como base un arco sancionador comprendido entre el 0 y el 10% del volumen total de ventas de la recurrente, cuando la sentencia de 8 de febrero de 2013 de la Audiencia Nacional , lo fijó entre el 0 y el 5%.

 -Cualquier valoración de la gravedad de la conducta a los efectos del cálculo de la sanción debía hacerse dentro del arco sancionador delimitado por la Audiencia Nacional.

 -La resolución impugnada no respeta el arco sancionador que prefijó la Audiencia Nacional, incurriendo en el error de graduar la sanción tomando en consideración un arco de entre el 0 y el 10%.

 4. La determinación de la sanción por la resolución impugnada se basa en criterios nuevos que agravan la posición de la recurrente:

 -Se han aplicado retroactivamente nuevos criterios de graduación fruto de la nueva metodología aplicada por la CNMC en resoluciones recientes, en concreto con el denominado criterio del supuesto "beneficio ilícito potencial".

 -El criterio del "beneficio ilícito potencial" no está basado en prueba alguna sino en simples estimaciones que la resolución impugnada no explica ni motiva.

 -Dicho criterio supone analizar la proporcionalidad de la sanción aplicando un límite máximo que está en el "entorno de 48.200.000 euros", cifra que está muy por encima del 10% del volumen de ventas de la recurrente en 2005 y que representa el 82% del volumen de ventas de la recurrente en ese año de 2005.

 -Dicho criterio incumple la doctrina de la STS de 29 de enero de 2015 (rec. nº 2872/2013 ), porque la graduación de las sanciones debe realizarse únicamente dentro del arco sancionador establecido por la norma.

 5. La resolución impugnada aplica incorrectamente el criterio de graduación relativo a la "cuota de mercado":

 -La resolución emplea como criterio de graduación el de "cuota de mercado", realizando los cálculos sobre las ventas de 2005.

 -Sin embargo, la resolución de 10 de mayo de 2006 consideró que: (a) la duración de la conducta desde 1998 a 2004, por lo que para calcular la cuota de participación en dicho período no pueden emplearse los datos del volumen de ventas de 2005, y (b) en todo caso, la recurrente no habría ocupado el primer puesto de participación en la conducta con una cuota del 26,50%, sino un segundo puesto con una cuota del 22%.

 -La participación dependerá de la fluctuación de las cuotas de participación a lo largo de los años y no sólo de uno.

 6. El porcentaje del 4,50% seleccionado en último término es arbitrario, al no existir ningún razonamiento que conecte ese porcentaje con los criterios de graduación empleados

 7. Subsidiariamente, la recurrente estima que cualquier sanción que se determinara, nunca podría superar la cifra de 1.000.000 ¤

 TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO: Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO: Señalado el día 30 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FU NDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 19 de enero de 2017 por la que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), en ejecución de lo ordenado por la Audiencia Nacional en sentencia de 8 de febrero de 2013 , impuso a la recurrente una sanción de 2.400.000 euros.

 SEGUNDO: La resolución objeto de recurso se dicta en ejecución de la sentencia firme de esta misma Sala de fecha 8 de febrero de 2013 , en cuya virtud se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución de 10 de mayo de 2006 dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, por la que se le impuso una multa de 2.400.00 euros como autora de una infracción prevista en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC 1989).

 El objeto de la resolución recurrida es realizar una nueva cuantificación de la multa, adaptándola a los criterios establecidos por la sentencia de la Audiencia Nacional citada, por lo que en modo alguno podrá revisarse en ese acto cuestiones como la existencia de la infracción o el grado de participación en la misma de la recurrente. Únicamente podrá revisarse la resolución de la CNMC impugnada en lo que respecta a la aplicación de las pautas establecidas por la sentencia citada en orden a cuantificar la sanción.

 TERCERO: El primer motivo de recurso es el de la caducidad del procedimiento administrativo, planteamiento que no puede prosperar como ya hemos señalado en algún supuesto análogo, como la SAN de 16 de diciembre de 2016, recurso nº 479/2014 , o la de 23 de abril de 2018, recurso nº 239/2016 , si bien es cierto que dicho supuesto se refiere a la normativa posterior a la aplicable a este caso y más en concreto a la constituida por la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

 En síntesis dijimos y reiteramos ahora, que el "dies ad quem" para el cómputo de la caducidad del procedimiento es el de la notificación de la resolución sancionadora y no el de la resolución que es objeto del presente recurso, pues así se infiere del artículo 56.2 de la LDC de 1989 aplicable a este caso.

 Aunque el expediente se iniciara el 25 de mayo de 2005, hay que tener en cuenta que la resolución ahora recurrida ha recaído en trámite de ejecución de sentencia, es decir una vez concluido el procedimiento administrativo con la resolución sancionadora inicial. En dichas circunstancias, resultan aplicables las reglas contenidas en los artículos 104 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no las reglas procedimentales invocadas por la recurrente.

 Ante la doble vía impugnatoria -ejecución o nuevo recurso contencioso administrativo-, el hecho de que la parte interesada hubiera optado por interponer un recurso contencioso administrativo no implica que, al trámite anterior a la interposición de dicho recurso seguido ante la misma Administración ejecutante, no le resulten aplicables las normas sobre ejecución de sentencia y, por lo tanto, no opere el plazo de caducidad

 En modo alguno puede computarse a los efectos de duración del procedimiento sancionador, y con relevancia sobre su eventual caducidad, lo actuado después de notificada la resolución que le puso fin. Admitir otra cosa no solo resulta claramente contrario al tenor literal del precepto transcrito, sino que supondría que la posibilidad de declarar la caducidad quedase permanentemente abierta a expensas de la prolongación de trámites posteriores a la notificación de la resolución.

 CUARTO: Por lo que respecta a la omisión del trámite de audiencia, en las sentencias de esta Sala a las que hicimos referencia en el fundamento jurídico anterior, también dijimos que para que la omisión de dicho trámite determine la nulidad de pleno derecho de lo actuado por la Administración en un procedimiento sancionador, es preciso que la misma haya generado indefensión al afectado, indefensión que ha de ser real y efectiva y no meramente aparencial. Todo ello con invocación de la STS de 29 de septiembre de 2005, recaída en el recurso núm. 7668/1999 y las que la misma cita. Además, la nulidad ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva conforme a constantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que, por conocidos, resulta ocioso reiterar aquí.

 En el supuesto analizado, la mera invocación del derecho a la audiencia resulta a la vista de la jurisprudencia descrita, insuficiente para determinar la nulidad de pleno derecho que postula la recurrente, pues no puede desconocerse el estrecho ámbito que cabía al pronunciamiento de la CNMC, limitado necesariamente a la ejecución de lo acordado en la sentencia de esta Sala. No puede olvidarse que la actora ya fue oída antes de la imposición de la sanción original, que en lo esencial ha sido mantenida por las sentencias recaídas.

 Los datos fácticos a tomar en consideración para cuantificar la sanción, verdadero elemento nuclear de la nueva decisión por imperativo de la sentencia que ejecuta, eran sobradamente conocidos por la actora y sobre los mismos había tenido la ocasión de formular las alegaciones que estimó oportunas.

 Estos razonamientos valen sin duda para llegar a la misma conclusión en el caso que ahora enjuiciamos, en el que resulta conveniente hacer dos consideraciones. En primer lugar, que la demandante no ha precisado en qué medida la falta de audiencia le ha generado indefensión. Es decir, qué es lo que podría haber alegado en el trámite omitido que pudiera haber cambiado el sentido de la resolución al punto de que, por impedírselo, la Administración hubiera cercenado su derecho a la defensa, cuya invocación queda entonces en una mera alegación genérica, insuficiente, con arreglo a la jurisprudencia citada, para provocar la nulidad del acto.

 Y, en segundo término, que al permitirle impugnar mediante un nuevo recurso contencioso administrativo la decisión de la CNMC se aseguran a la entidad afectada todas las garantías inherentes al proceso para combatir una resolución que, de este modo, no se controla solo por el trámite de ejecución.

 QUINTO : En relación al motivo principal de fondo esgrimido por la recurrente, esto es, el relativo a la corrección de la fijación del arco delimitador del montante de la sanción, debemos concluir que procede su desestimación.

 La cuestión que plantea la recurrente quedó debidamente resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 cuando en su FJ Sexto puntualizó que "el Tribunal de instancia, al modificar la sanción impuesta por la resolución administrativa, pretendió que la cuantía de la multa fuese proporcionada al volumen de ventas de cada una de las empresas en el citado porcentaje del 5% de tales ventas, sin que el Tribunal estuviese obligado a respetar la proporción que fijó la resolución administrativa basada en unos parámetros completamente diferentes, a saber, un porcentaje diferente sobre el conjunto de las ventas de todas las empresas distribuidoras. Y la determinación de este máximo fijado por el Tribunal no puede considerarse que vulnere el principio de proporcionalidad ni los criterios de graduación establecidos en el artículo 10 de la LDC ".

 Es muy relevante esta afirmación a los efectos de responder a las tesis de la recurrente, pues a la vista de lo expuesto, no cabe duda de que su planteamiento no puede ser acogido.

 En efecto, la Audiencia Nacional no modificó el arco sancionatorio rebajándolo al 5%, entre otras cosas porque carece de potestad para ello. Lo que hizo fue, simplemente, graduar la sanción respetando los parámetros legalmente establecidos (hasta el 10% del volumen de ventas) y para ello la fijó en un 5% del volumen máximo de ventas del ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Al realizar esta operación no quedó vinculada por los razonamientos de la resolución recurrida respecto del porcentaje del 2,7% fijada en la misma, pues dicho porcentaje se estableció sobre una base distinta.

 Es por lo tanto correcto el punto de partida fijado por la resolución recurrida para el cálculo de la sanción, que comprende del 0 al 10% del volumen total de ventas del ejercicio inmediatamente anterior al de la adopción de la resolución, sin que tampoco pueda reprochársele que emplee el concepto "infracción muy grave", pues si bien es cierto que la LDC1989 no contemplaba esta categoría, también lo es que la jurisprudencia había calificado la infracción colusoria cometida por la recurrente como de las más graves que pueden cometerse, asociando dicho concepto a la imposición de la sanción con el máximo reproche. Por tanto, lo que en definitiva plantea la recurrente, es un puro nominalismo carente de efecto alguno.

 SEXTO: La recurrente denuncia el hecho de que se ha empleado como criterio de graduación un concepto nuevo, que no aparece recogido en la LDC 1989, en concreto el concepto de "beneficio ilícito".

 Un examen de la resolución nos pone de manifiesto que, desde acuerdo con el planteamiento de la CNMC, dicho concepto no se emplea como criterio de graduación, sino como límite de proporcionalidad en beneficio de la recurrente, es decir, operaría una vez fijada la sanción de acuerdo con los criterios generales, para reducir la cuantía de una sanción que pudiera ser desproporcionada por razón de operar la empresa sancionada en distintos sectores de actividad. La CNMC concluye que en este caso el límite de proporcionalidad es de 48. por lo que una sanción de 2.400.000 euros no parece desproporcionada.

 El debate planteado por la recurrente sobre el método de cálculo del referido límite de proporcionalidad es en nuestra opinión, estéril para la resolución del presente caso

 En efecto, la recurrente parte de la base de que el arco sancionador quedó delimitado entre el 0% y el 5%, y que por ello una sanción del 4,5% es desproporcionada si no se justifica de forma expresa la razón de la elevada carga antijurídica que se le imputa al aplicarle dicho porcentaje.

 Tal y como ya hemos expuesto, tal planteamiento no resulta ajustado a lo resuelto en las sentencias recaídas en este proceso, a lo que debemos añadir que el Tribunal Supremo, en la parte final del FJ Sexto de su sentencia de 10 de noviembre de 2015 antes transcrito, expresamente indicó que la fijación de un porcentaje inferior al 5%, en este caso fue del 4,5%, no era contraria a dicho principio.

 SÉPTIMO: Finalmente, la recurrente imputa a la resolución recurrida un error que vincula al cálculo de la cuota de mercado al que se refiere el artículo 10.2 c de la LDC 1989 , como criterio de graduación de la multa. En este punto debemos mostrar nuestra conformidad con los argumentos de la recurrente.

 Para una mejor comprensión de la cuestión planteada debe establecerse con claridad la diferencia entre dos conceptos bien distintos: Por una parte, el volumen de ventas del ejercicio anterior al de la imposición de la sanción, que nos permitirá calcular de forma individualizada para cada empresa el límite máximo de la sanción ( artículo 10.1 LDC 1989 ), y por otra la determinación de su cuota de mercado, que nos permitirá modular la sanción ( artículo 10.2 c, LDC1989 ).

 El TDC estableció una cuota media de todas las empresas en el mercado cartelizado durante el período 1998 a 2003 y ésta fue del 68,23%. Dicho cálculo fue el producto de la fórmula empleada por el TDC que consideró que debía realizarse una atribución equivalente de las cuotas de mercado de las cinco empresas implicadas durante el período de duración del cártel, dado que dichas empresas se alternaban en la primera posición de ventas. De esta forma se podía evitar, por razones de equidad, que la empresa líder de ventas del último año resultara más penalizada que las otras.

 Tal y como hemos dicho, eso no fue corregido ni por la Audiencia Nacional, ni por el Tribunal Supremo para el cálculo de la cuota de mercado, pues lo que el Tribunal Supremo anuló fue el criterio seguido por el TDC de dividir por cinco dicho volumen de ventas a los efectos de calcular el importe total de ventas a que se refiere el artículo 10.1 de la LDC 1989 como límite de la sanción, ya que éste debe ser el individual de cada empresa.

 De lo que se trata ahora, es de calcular la cuota de mercado a los efectos de modular la sanción, que es una cuestión distinta a la del cálculo del volumen de ventas del ejercicio anterior al de la imposición de la sanción, operación que, indudablemente, debe hacerse sobre la base de la actividad individual de cada empresa.

 Así las cosas, debe estimarse el recurso en este punto y aplicarse para el cálculo de la cuota de mercado un criterio uniforme para todas las empresas, que fue fijado por el TDC en equidad en un 3,7%. de la cantidad base.

 Por último y en atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, no podemos compartir la petición final de la recurrente de rebajar la multa a menos de un millón de euros.

 OCTAVO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede imponer costas, dada la estimación parcial de este recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FA LLO

 Estimamos en parte el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado en lo que se refiere al método de cálculo de la cuota de mercado a los efectos del artículo 10.2 c) de la Ley 16/19898 de 10 de julio de Defensa de la Competencia, que deberá ser cuantificado de acuerdo con las pautas establecidas en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución. Una vez calculado deberá aplicarse a la multa impuesta con el efecto de reducción correspondiente. Desestimamos el recurso respecto de los demás pedimentos. Sin costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 15/06/2018 doy fe.