Id. Cendoj: 28079230062018100271
ECLI: ES:AN:2018:2418
ROJ: SAN 2418/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 07/06/2018
Nº de Recurso: 215/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000215 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02114/2016

 Demandante: OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. ("OCASA")

 Procurador: Dª MERCEDES CARO BONILLA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a siete de junio de dos mil dieciocho.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 215/16 promovido por el Procurador Dª Mercedes Caro Bonilla, actuando en nombre y representación de Obras, Caminos y Asfaltos, S.A . (" OCASA ") , contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de febrero de 2016, dictada en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ) por la que se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2013 (recurso 688/2011 ), dictada como consecuencia del recurso interpuesto por las empresas OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. (en adelante OCASA) y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES (en adelante BETUNES) en relación con la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (Expediente S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS) que impone una sanción de multa de 5.551.455 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

 " dicte resolución por la que anule la Resolución recurrida, ordenando a la CNMC que adopte una nueva Resolución en la que cuantifique la sanción pecuniaria a imponer a mi representada conforme a los criterios establecidos en los artículos 63 y 64 de la LDC , tal y como fueron interpretados por el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de enero y de 3 de febrero de 2015 ."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Mediante auto de 20 de diciembre de 2016, se denegó el recibimiento del pleito a prueba y una vez declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 6 de junio de 2018, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada con fecha 11 de febrero de 201,6 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente (Expediente S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS), cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "...ÚNICO .- Imponer a OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A., en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2013 (Recurso 688/2011 ), casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10 Licitaciones de Carreteras), la multa de 5.551.455 euros..".

 A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

 1 -. Con fecha 19 de octubre de 2011 , en el expediente S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC), acordó en relación con OCASA y BETUNES:

 " PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables (...) OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A.; (...) SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES (...) consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.

 SEGUNDO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción: (...) 5.551.455¤ a OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A.; (...) 100.000¤ a SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES;

 (...)

 QUINTO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.".

 2.- Frente a tal acuerdo interpuso la entidad sancionada recurso contencioso-administrativo que, seguido antes esta Sección bajo el número (688/2011) , concluyó por sentencia de 1 de octubre de 2013 en cuyo fallo se acordaba lo siguiente:

 "1 º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la misma en lo que se refiere a la recurrente en los términos indicados en el fundamento de derecho noveno de la presente sentencia.

 2º .- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, anular la misma en lo que se refiere a la recurrente en los términos indicados en el fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia.

 3º .- RECONOCER a las recurrentes, OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A Y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES S.A, el derecho al abono de los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria en la cuantía correspondiente a la parte de la sanción que se anula, con los intereses legales correspondientes.

 4º.- RECONOCER a las recurrentes el derecho a la publicación de esta sentencia en la página Web de la Comisión Nacional de la Competencia, y a costa de ésta última, una vez sea fime esta sentencia...".

 3.- Contra la citada sentencia se interpuso el recurso de casación 3854/2013 , resuelto por sentencia de 3 de octubre de 2015 que declaró:

 " 1. Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. contra la sentencia de 1 de octubre de 2.013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 688/2.011 .

 2. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma sentencia tan sólo en lo que se refiere a la interpretación que el tribunal de instancia hace de la expresión "volumen total de negocios" inserta en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 .

 3. Procede mantener la estimación parcial, acordada por la Sala de instancia, del recurso contencioso administrativo 688/2.011, interpuesto por Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2.011 (expediente S/0226/10), en cuando declara la nulidad de la sanción de multa impuesta y ordena a la referida Comisión (actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que la imponga conforme a Derecho. A estos efectos, el cálculo de la multa deberá hacerse por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 según los términos expuestos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

 4. Se reconoce el derecho de la mercantil recurrente al abono de los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria en la cuantía correspondiente a la parte de la sanción que se anula, con los intereses legales correspondientes, en los términos indicados en el fundamento de derecho décimo de esta Sentencia.

 5. Se reconoce a la recurrente el derecho a la publicación de esta sentencia en la página Web de la Comisión Nacional de la Competencia, y a costa de ésta última.

 6. No se hace imposición de las costas procesales.."

 4.- Con fecha 19 de julio de 2011, la CNC había requerido a OCASA la aportación de información sobre su facturación total consolidada y la de sus filiales, en España, en el ejercicio 2010.

 OCASA presentó escrito de contestación el 30 de agosto de 2011 (folios 10459 y 10460 del expediente S/0226/10) señalando, entre otros extremos, que su facturación total consolidada y la de sus filiales, en España, en el ejercicio 2010 ascendió a 133.929.000 ¤.

 5.- En ejecución de lo resuelto en dicha sentencia, la CNMC, ha impuesto una sanción a OCASA de multa de 639.356 euros.

 SEGUNDO.- En su demanda, la parte recurrente sostiene que la resolución recurrida es inmotivada porque se ignoran los criterios que han llevado a la Resolución recurrida a establecer que el porcentaje de las ventas totales de OCASA que determina el montante de la multa deba ser del 4,4%:

 La Resolución recurrida no aporta explicación alguna del tipo general de partida aplicable a todas las empresas de acuerdo con la "densidad antijurídica" de la infracción, como exige la STS de 29 de enero de 2015 ni identifica el tramo - mínimo, medio o máximo - que se ha tomado como punto de partida a estos efectos.

 Se ignora también la participación específica de OCASA en la infracción que sirve para la determinación del tipo aplicable a sus ventas totales.

 Tampoco se ofrece información alguna sobre cómo ni en qué grado se realiza la ponderación a la hora de modular el importe de la multa, en cumplimiento del principio de proporcionalidad, por el carácter altamente diversificado de las actividades de OCASA, tal y como exige la STS de 29 de enero de 2015 .

 Se ignora también si OCASA ha sido tratada de forma similar en relación con otras empresas que se encuentran en la misma situación en el marco del presente expediente o incluso en el marco de otros expedientes que han sido resueltos por la misma CNMC tras la STS de 29 de enero de 2015 .

 Ya en el escrito de conclusiones, insiste en que la resolución recurrida utiliza erróneamente las ventas totales consolidadas del grupo OCASA como base del cálculo y no las ventas totales de la única entidad declarada infractora Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. La CNMC no ha utilizado en el recálculo de la multa las ventas totales de la entidad declarada infractora -OCASA- sino las ventas totales consolidadas del grupo al que pertenece, incluyendo erróneamente la facturación de otras filiales que no fueron imputadas o que, habiendo sido imputadas, fueron posteriormente eximidas de responsabilidad en la infracción, como ha sucedido con Sociedad Anónima de Betunes y Firmes ("Betunes").

 Entiende que debería haberse tenido en cuenta únicamente las ventas totales de OCASA, que ascendieron a 116,4 millones de Euros en vez de a los 133,9 millones utilizados por la CNMC. En consecuencia, la aplicación del porcentaje del 4,4%, daría lugar, de entrada, a una multa inferior a la calculada (y a la finalmente impuesta en aplicación de la prohibición de reformatio in peius ); en concreto, a una multa de 5.121.749 Euros, es decir, 429.706 Euros menos que la multa efectivamente impuesta a OCASA.

 Aun más, dicha multa sería aún menor si se descuentan de esos 116.403.390 Euros las ventas realizadas por OCASA a las filiales de su grupo, lo que daría lugar a una cifra de ventas totales de 110,3 millones de Euros y, a una multa (asumiendo que se mantuviera el porcentaje desproporcionado del 4,4%) de 4.857.343 Euros.

 La Resolución recurrida incurre en otro error material al señalar que el volumen de negocios de OCASA en el mercado afectado ascendió en 2009 a 35.184.000 Euros, en la medida en que dicha cifra incluye -indebidamente- las ventas de Betunes en el mercado afectado. En efecto, la participación de dicha empresa en la infracción no ha quedado acreditada, tal y como concluyó esa Sala en su Sentencia de 1 de octubre de 2013 .

 En el expediente administrativo consta que la facturación de OCASA en el mercado afectado en el ejercicio 2009 (35.184.000 Euros) incluía, como así exigía el requerimiento de la Administración demandada, la de sus filiales, entre las que se encontraba Betunes y que el volumen de ventas de Betunes en 2009 en el mercado afectado fue de 2.761.000 Euros.

 Finalmente destaca que el trato conferido a OCASA respecto de GEVORA en el procedimiento de recálculo de la sanción es discriminatorio ya que el tipo sancionador aplicado a OCASA en el recálculo se elevó a un 4,4% de sus ventas totales y el de Gévora ascendió únicamente a un 4,9%. Ello evidencia que la CNMC no ha tenido suficientemente en cuenta el carácter multiproducto de OCASA ya que el tipo sancionador que se le ha aplicado es solo inferior en 0,5 puntos al aplicado a GEVORA, con la diferencia de que la gran mayoría de las ventas totales de OCASA no son ventas afectadas por la infracción. Ello se agrava aún más cuando resulta que otro elemento diferenciador de la participación de OCASA y de Gévora en la infracción fue el menor número de licitaciones en el que participó OCASA (5) frente a Gévora (8).

 TERCERO .- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda razona, con fundamento en la resolución impugnada en que se encuentra suficientemente motivada y que se ajusta al principio de proporcionalidad.

 CUARTO.- Debemos comenzar rechazando la causa de inadmisión del recurso suscitada por el Abogado del Estado en el trámite de oposición a la solicitud de medidas cautelares que la actora solicitó respecto de la resolución recurrida.

 El Abogado del Estado solicitó la inadmisión del recurso al amparo del art. 69 c) LJCA por entender que la resolución recurrida dictada en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo era un acto no susceptible de impugnación.

 Sin embargo, venimos rechazando esta causa de inadmisión pues el hecho de que se dicte la nueva resolución recalculando la sanción en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo que le obliga a ello en virtud de los criterios expuestos en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 no impone necesariamente la obligación de la parte de sujetarse al estrecho cauce del incidente de ejecución de sentencia pues permite defender con más garantías sus derechos interponer un recurso contencioso administrativo independiente contra aquella resolución, posibilidad que admite la jurisprudencia.

 En éste sentido, hemos dicho en el auto de diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis que " el pronunciamiento del Tribunal Supremo exige de la CNMC una decisión que lleve a cabo una nueva valoración de los criterios legales de graduación de las multas amparada en una motivación suficiente, lo que implica sin duda, y a la vista de los referidos criterios legales, una actuación novedosa respecto de la llevada cabo en la resolución sancionadora inicial, basada en la aplicación de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 cuya legalidad rechaza de manera expresa el Tribunal Supremo. Puede decirse entonces que, desde el momento en que la Comisión ha dictado una nueva resolución en la que la multa se ha cuantificado con arreglo a lo que se resuelve en la sentencia, y de manera motivada, dicha sentencia ha sido ya completamente ejecutada.

 Por otra parte, para comprobar la legalidad de la nueva decisión es probable, puesto que los mencionados criterios legales que relaciona el artículo 64 de Ley 15/2007 se asientan sobre cuestiones de hecho, que sea imprescindible la práctica de prueba y, con ella, la utilización de cualquiera de los medios que la Ley prevé con ese objeto con todas las garantías que ofrece el proceso más allá del limitado cauce de la ejecución. En efecto, la mera lectura de los argumentos que se esgrimen para combatir la nueva resolución evidencia la complejidad fáctica que puede revestir la cuestión que se plantea ahora, tanto para determinar la adecuación de la cuantía de la multa a "la interpretación que de los artículos 63 y 6A de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia", de acuerdo con los términos literales que emplea el Tribunal Supremo en el fallo de su sentencia, como para determinar si la motivación plasmada en la nueva resolución de la CNMC resulta suficiente. "

 Por lo tanto, debemos rechazar la causa de inadmisión del recurso que plantea la Administración demandada.

 QUINTO.- La parte recurrente sostiene que la resolución es inmotivada. Sin embargo, su lectura revela la concreción práctica de cada uno de los criterios que contemplan los arts. 63 y 64 de la Ley 15/2007 , en atención a la singular participación de la recurrente en la conducta ilícita para fijar el importe de la sanción, como exige el Tribunal Supremo.

 Así, en cuanto a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción advierte la resolución recurrida que es el de las licitaciones públicas relativas a la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) en España. Ya el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de octubre de 2015 había precisado que "no hay ninguna razón para circunscribir el mismo a sólo algunas de las obras (reposición y mejora de firmes) y sólo a determinados tipos de licitaciones.".

 En ese mercado, como se indica en la Resolución de la CNC, la oferta está constituida por un elevado número de empresas constructoras y de ingeniería civil, que en el año 2007 ascendía a 47.424, y la demanda por el sector público, que gestiona el 98% de la red de carreteras españolas, red que en 2008 comprendía 165.011 km.

 Precisa también que aunque no hay una referencia concreta en el expediente a la cuota de las empresas imputadas en el mercado, de la Resolución se puede deducir que el volumen de ventas en el mercado afectado de las empresas participantes en la conducta declarada prohibida era, en 2008, un 17,5% del total de las inversiones en conservación de carreteras por la Administración Pública (Estatal y Autonómica), y en 2009, un 45,6% de las inversiones en conservación de carreteras por la Administración Central.

 En segundo lugar y siguiendo con los criterios del art. 64, analiza la conducta sancionada -acordar de forma secreta y concertada el ganador de la licitación y la oferta económica a presentar- así como el procedimiento empleado para llevarla a cabo -que imposibilitaba la participación de cualquier empresa no perteneciente al cártel que hubiera podido presentarse en un procedimiento abierto- para concluir que la conducta debe ser valorada como muy grave.

 Destaca la resolución recurrida que si bien las empresas estaban dispuestas a realizar bajas cercanas al 30%, como consecuencia de los acuerdos adoptados, la baja se limitó a un 3%, repartiéndose la diferencia o sobreprecio entre los participantes, lo que se tradujo en un perjuicio no sólo para la Administración convocante sino también para el conjunto de los ciudadanos. En concreto, pudo acreditarse que el sobreprecio repartido entre las empresas participantes en 8 de las 14 licitaciones ascendió a 14.185.731,06 ¤, aunque no fue posible cuantificar el sobreprecio en las restantes 6 licitaciones afectadas por la conducta.

 En lo referente a la duración, la Resolución de la CNC rechaza el carácter instantáneo de la conducta (en atención al día de la adjudicación) y establece un criterio para fijar la duración sobre la que determinar el volumen de negocios afectado, en concreto:

 6 meses prorrateados del volumen de negocios en el mercado afectado correspondiente a 2008 para aquellas empresas que participaron solo en la licitación de PROVILSA. o 13 meses (todo el volumen de negocios en el mercado afectado correspondiente a 2009 y un doceavo del correspondiente a 2008) a las empresas que participaron en licitaciones de 2009.

 En el caso de OCASA, la duración se concretó en 18 meses, que se corresponde con la mitad de 2008 y todo 2009. Dicha duración de la conducta infractora fue confirmada además por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada en el recurso de casación.

 Por otra parte, según los datos proporcionados por OCASA su volumen de negocios total en 2010 fue de 133.929.000 y su volumen de negocios en el mercado afectado fue en 2008 de 20.052.000 y en 2009 de 35.184.000 euros.

 En consecuencia, la facturación de OCASA en el mercado afectado por la conducta durante la infracción se eleva a 55.210.000 euros (la mitad del volumen de negocio del mercado afectado de 2008 más el de 2009). Dicho importe implica una participación sustancialmente superior a la media del resto de las empresas implicadas en la conducta.

 Por otro lado, consta acreditada la participación de OCASA en 5 de las licitaciones investigadas (32-AV-2970, 32- S-5580, 32-SO-2940, 32-O-5460 y 32-PO- 3720). Hay que tener en cuenta que el Volumen de Negocio en el mercado afectado se refiere a cuánto factura la empresa en el mercado en que la infracción ha tenido lugar. Del conjunto de empresas participantes en la conducta infractora resulta que en la recurrente aparece el VNMA más elevado, 45.210.000 euros mientras que la siguiente, GEVORA ha facturado 29.727.612 euros.

 SEXTO.- Como vemos, la resolución recurrida expone razonadamente, con sujeción a los criterios previstos en la ley que toma en consideración, como los ha valorado para proceder a la imposición de la sanción, dando cumplimiento a lo exigido por el Tribunal Supremo.

 A partir de aquí, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015 , en el asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181)."

 Esto es precisamente, lo que ha hecho la resolución recurrida sin que apreciemos infracción alguna en la determinación del volumen de negocios total que, según la actora, debería tener en cuenta únicamente las ventas totales de OCASA, que ascendieron a 116,4 millones de Euros en vez de a los 133,9 millones utilizados por la CNMC pues ya la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015, rec. 3854/2013 , de cuya ejecución se trata precisa que " a los efectos del artículo 63 el volumen de negocio se computa respecto al total de las actividades de la empresa sancionada, tal como literalmente dice el precepto y justificamos después. Debe pues rechazarse la alegación de la parte en esta cuestión. En cuanto a si ha de considerarse también el volumen de negocio de la filial, la respuesta es positiva en el porcentaje en que esté participada por la matriz. Esto es, en las cuentas consolidadas de la matriz estarán incluidas las cifras correspondientes a la participación de la misma en sus filiales y el volumen total de negocio de la matriz incluye asimismo, como es lógico, el correspondiente a su participación en las filiales. En definitiva, el volumen total de negocio al que se refiere el artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia comprende todos sus sectores de actividad y su participación en todas sus filiales. Ello quiere decir en el caso de autos que el volumen de actividad de la empresa OCASA comprende el correspondiente al 70% de su participada Betunes y Firmes."

 Por tanto, la determinación del volumen de negocios total en 133,9 millones de euros es correcta.

 Debemos rechazar, también, que no se haya tenido suficientemente en cuenta el carácter multiproducto de OCASA respecto de GEVORA, por el hecho de que la diferencia entre ambas sea solo de 0,5 puntos. Se trata, de no sancionar de manera desproporcionada a aquellas empresas que tienen un volumen de negocios total alto cuando su actividad ilícita en el mercado afectado es relativamente pequeña en relación con su volumen total de negocio.

 En el caso de OCASA, el volumen de negocios medio anual en el mercado afectado es de un 22,5% del volumen de negocios total de la empresa en 2010, lo que revela que se trata de una empresa cuya actividad se desarrolla en buena medida en mercados distintos de los afectados por la infracción.

 La CNMC ha fijado el tipo sancionador que debe determinar el importe de la multa debe en el 4,4% de su volumen de negocios total en 2010, lo que supondría una sanción de 5.892.876 euros, más reducida de lo que sería en principio adecuado a la gravedad y otras características de la infracción, pero que resulta proporcionada para no penalizar a OCASA por su condición de empresa multiproducto, teniendo en cuenta que la condición de multiproducto de la recurrente no es excesiva respecto del resto de empresas ya que de las 12, 8 tienen una ratio menor, es decir son mucho más multiproducto, por ejemplo, PABASA presenta un porcentaje del 61,7%, GEVORA del 60,6%, PADECASA del 53,1%, etc.. Por ello, no se aprecia desproporción en este aspecto.

 Finalmente, en cuanto al beneficio ilícito, OCASA lo cifra en 4.521.000 euros, por tanto, si tenemos en cuenta el necesario efecto disuasorio, propio de las sanciones administrativas ex. art. 29 ley 40/2015 y que deben tener específicamente las sanciones en materia de competencia, la sanción impuesta de 5.551.455 euros, resulta ajustada al principio de proporcionalidad

 SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la parte recurrente.

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, actuando en nombre y representación de Obras, Caminos y Asfaltos, S.A . (" OCASA ") , contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de febrero de 2016, dictada en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ) por la que se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2013 (recurso 688/2011 ), dictada como consecuencia del recurso interpuesto por las empresas OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. (en adelante OCASA) y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES (en adelante BETUNES) en relación con la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (Expediente S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS) que impone una sanción de multa de 5.551.455 euros , resolución que declaramos conforme a derecho.

 2.-. Procede imponer las costas a la parte recurrente.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 15/06/2018 doy fe.