Id. Cendoj: 28079230062014100327
ECLI: ES:AN:2014:2511
ROJ: SAN 2511/2014
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 28/05/2014
Nº de Recurso: 202/2010
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: CONTENCIOSO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia había sancionado a una entidad por una sola infracción continuada, alterando la calificación efectuada por el instructor, que calificó las conductas como constitutivas de tres infracciones. Dice la sentencia que aun cuando pudiera entenderse que ha habido una recalificación, ello no determinaría en ningún caso la anulación de la resolución recurrida dado que no se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos: los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo. Por otra parte, se reduce la cuantía de la sanción en atención del principio de proporcionalidad y se señala que no existiendo ninguna previsión acerca de que una resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia pueda ordenar una publicación en el BOE y en dos diarios a costa de la empresa sancionada, procede descartar esta parte del pronunciamiento contenido en el acto recurrido.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 SENTENCIA

 Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

 Visto el recurso contencioso administrativo nº 202/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido INTERLUN S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente        NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" sobre conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados D.        Vidal , Dª        Claudia y la sociedad Andaluza de Tratamientos de la Higiene SA (ATHISA) representados por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero. La cuantía del recurso es de 445.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: El 18 de marzo de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la Sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 20 de junio de 2013 la parte solicitó se dicte sentencia estimando el recurso conforme a los pedimentos que literalmente constan en el suplico de la demanda.

 SEGUNDO: Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que con base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando la desestimación del presente recurso, petición que igualmente reiteraron los codemandados en su escrito de contestación.

 TERCERO: Solicitado el recibimiento del pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2014.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de enero de 2010 (expediente          NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que declara que ha resultado acreditada una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia , consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas Consenur, SA; Cespa, Gestión de Residuos, SA; Interlun, SL y Sistemas Integrales Sanitarios. Dicha resolución acuerda imponer a la empresa aquí recurrente una multa de 445.000 euros y ordena la publicación de dicha resolución a costa de las sancionadas en el. BOE y en dos diarios de información general, entre aquellos de mayor difusión de ámbito nacional.

 La resolución de la CNC considera que existe una infracción única consistente en una práctica continuada de reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios que se ha llevado a cabo a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE ( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Todo ello coordinado en reuniones celebradas a distintas bandas entre las imputadas y mediante el intercambio de comunicaciones frecuentes que constan acreditadas en el expediente y que las imputadas no han negado que hayan tenido lugar.

 SEGUNDO: Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:

 1.- El examen por la CNC de la documentación capturada en las inspecciones domiciliarias, sin publicidad, sin incorporación al expediente administrativo y durante un periodo de más de diez meses, vulnera el derecho de defensa de Interlun, en su vertiente de derecho a acceder a un expediente completo.

 2.- Nulidad de la resolución por incorporar hechos nuevos a la imputación que había sido comunicada a Interlun, en infracción de la potestad del Consejo de recalificar los hechos.

 3.- La recalificación formulada por el Consejo rebasa los límites jurisprudenciales relativos a la capacidad de los órganos de resolución de recalificar los hechos sin otorgar trámite de audiencia.

 4.- Vulneración del art. 62 LPA en relación con el art. 1 de la LDC al imputar erróneamente a interlun la participación en un acuerdo con Consenur, Cespa y SIS de reparto de mercado nacional de gestión de residuos sanitarios.

 5.- Subsidiariamente debe anularse la multa impuesta a Interlun por ser de una cuantía incompatible con los principios de proporcionalidad y no discriminación.

 TERCERO: El primer motivo alegado por la actora se basa no tanto en la denegación directa del acceso al expediente, sino en la denegación encubierta de acceso a los documentos y pruebas de los que la CNC tuvo conocimiento durante la instrucción del procedimiento y los cuales no fueron incorporados al expediente. Ya que para que no se vulnere el derecho de defensa, es preciso que el expediente contenga todos los documentos valorados por la autoridad de competencia a lo largo del procedimiento sancionador.

 Cuestión idéntica a la ahora planteada ha sido abordada en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 recaída en el recurso 714/11 en el que sosteníamos lo siguiente:

 " El respeto del derecho de defensa en un procedimiento tramitado ante la Comisión con el objeto de imponer una multa a una empresa por infringir las normas de defensa de la competencia exige que la empresa interesada haya podido exponer de modo útil su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y las circunstancias alegados y sobre los documentos que la Comisión tuvo en cuenta para fundamentar su alegación de la existencia de una infracción al Tratado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 66). El artículo 41, apartado 2, letras a) y b), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea concreta el contenido de este derecho.

 54 Tal como recordó acertadamente el Tribunal General en el apartado 405 de la sentencia recurrida, el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales (sentencias, antes citadas, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, apartado 315, y Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 68).

 55 La vulneración del derecho de acceso al expediente durante el procedimiento previo a la adopción de la Decisión puede dar lugar, en principio, a la anulación de dicha Decisión cuando se haya vulnerado el derecho de defensa (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 317).

 56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318). En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal General no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución (véase la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 103 y jurisprudencia citada).

 57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa ( sentencias de 2 de octubre de 2003 , Corus UK/Comisión , C-199/99 P, Rec. p. I-11177, apartado 128; Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 131)"

 En aquel supuesto se había producido el extravío de determinados subexpedientes, y no había tenido acceso la empresa a datos relativos a las cuotas de mercado. El TJUE consideró erróneo que el TGUE impusiera a la empresa el deber de precisar los argumentos que hubiera podido invocar en caso de haber tenido a su disposición dichos expedientes que no pudo consultar.

 La situación en autos es radicalmente diferente: no ha tenido acceso la actora a documentos que no forman ni han formado parte del expediente, que no han sido tenidos en cuenta para establecer los hechos que la CNC considera constitutivos de la infracción, y respecto de los cuales no existe indicio alguno que permita suponer que contienen elementos exculpatorios. El propio TJUE recuerda en esta sentencia que " una vulneración del derecho de defensa debe ser examinada en función de las circunstancias específicas de cada caso concreto (apartado 66)."

 Si entonces la Comisión Europea no facilitó a la demandante todos los documentos que figuraban en su expediente y en particular las pruebas de descargo, en este caso, la actora dice que no le cabe duda de que la CNC obtuvo del denunciante información que motivó la apertura de información reservada, que a su vez motivó la apertura del expediente, y que "incluso las comunicaciones con el denunciante destinadas a preparar una denuncia -muy parca en cuanto a motivos- pueden contener elementos de descargo o elementos que sirvan para valorar, por ejemplo, la credibilidad del denunciante".

 El derecho de acceso lo es al expediente, y los documentos a los que hace referencia la actora no forman parte del expediente; la empresa interesada ha podido exponer de modo útil su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y las circunstancias alegados y sobre los documentos que la CNC tuvo en cuenta para fundamentar su resolución. La CNC dio a la recurrente acceso a todos los documentos incluidos en el expediente excepto los relativos a secretos comerciales de las empresas y otros documentos declarados confidenciales por contener datos pertenecientes a la actividad económica de los competidores.

 Debe en consecuencia desestimarse este motivo de recurso.

 CUARTO: En segundo y tercer lugar alega la actora que el Consejo ha alterado los hechos imputados al expedientado, pues en fase de instrucción se utilizó como hecho de base la existencia de una connivencia exclusiva entre Interlun y Consenur, sin embargo el Consejo incorpora la participación de Cespa en el supuesto acuerdo relativo al mercado de Extremadura, lo que constituye una vulneración de la prohibición de imputar en fase de resolución hechos que no habían sido imputados previamente por la DI. Asimismo considera que la recalificación formulada por el Consejo rebasa los límites jurisprudenciales relativos a la capacidad de los órganos de resolución de recalificar los hechos sin otorgar trámite de audiencia.

 A tales efectos conviene precisar que el art. 51.4 LDC establece:

 "4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas." .

 El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de febrero de 2.007 analizando el artículo 43 LDC consideró que como no se modificaron los hechos, ni la calificación jurídica de los mismos como una infracción del artículo 1 LDC , la resolución impugnada era conforme a derecho. En este caso, las conductas específicas respecto de las cuales se formuló la acusación son exactamente las mismas, y no hay una nueva calificación, sino una reconsideración de que no son constitutivas de tres infracciones sino de una sola infracción continuada.

 Aun cuando pudiera entenderse que ha habido una recalificación, ello no determinaría en ningún caso la anulación de la resolución recurrida dado que no se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos. Los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo, al estar previsto en el artículo 51.4 de la LDC siempre que se de audiencia al interesado. En este caso no se ha dado audiencia al interesado, pero no razona el recurrente por qué se le ha causado indefensión, y en la sentencia de 30 de enero de 2012 el Alto Tribunal señaló:

 "En efecto, en síntesis, la argumentación de la parte implica que la imputación formal efectuada por el Servicio de Defensa de la Competencia resultaría intangible para el Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto a los concretos hechos constitutivos de la infracción -en el caso, para el Servicio, precios excesivos en dos centrales, uno por central-, de tal forma que sólo sería posible modificar la imputación en cuanto al tipo sancionador aplicable -que en el presente supuesto no ha sido alterado, pues en ambos casos ha sido el de abuso de posición dominante-, pero no en lo que respecta a tales hechos, con independencia del conjunto de hechos y conductas sobre los que hubiera versado el expediente sancionador. Sin embargo, ni la concreta regulación legal del procedimiento sancionador en la Ley de Defensa de la Competencia ni los principios constitucionales relativos al principio acusatorio y al derecho de defensa avalan una concepción tan extremadamente formalista del procedimiento administrativo sancionador."

 En el caso que ahora nos ocupa la CNC no ha incorporado ningún hecho nuevo que no haya sido constatado previamente por la DI y frente al que Interlun no haya podido hacer alegaciones. Efectivamente la resolución impugnada constata que en el Pliego de Concreción de Hechos la DI ha señalado: "Pese a que CONSENUR no registra otra actividad en Extremadura que no sea a través de INTERLUN en los dos ejercicios precedentes, concurre a este Concurso con precios superiores a los de INTERLUN. También con precios superiores a los de INTERLUN se presenta ECOCLINIC (CESPA) que no desarrolla ninguna actividad en Extremadura. El cuarto candidato en liza, la UTE BIOTRAN-GARCÍA CARREÑO es excluido."

 Se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que una recalificación no menoscabe el derecho de defensa de los imputados, pues no se ha variado el titulo de la imputación, que sigue siendo por infracción del artículo 1 de la LDC para repartirse el mercado de gestión de residuos sanitarios. El Consejo no ha introducido ni un solo hecho ni un sujeto nuevo, ningún tipo de elemento nuevo, que pueda causar indefensión a ninguno de los imputados, pues en el acto de trámite que es la recalificación, se han tenido en cuenta única y exclusivamente los hechos del PCH y las alegaciones al mismo del IPR, discrepando el Consejo de la valoración jurídica que de los mismos ha hecho la DI y dándoles a los imputados y al órgano instructor nuevo trámite de alegaciones.

 Señala la CNC que tras la recalificación los imputados han tenido nuevo trámite de alegaciones y pruebas, por lo que no se aprecia vulneración del derecho de defensa, procediendo la desestimación del presente motivo.

 QUINTO: Y en cuanto al fondo de la cuestión es necesario citar las sentencias de esta sección de 2 de marzo de 2011 en el recurso 1/2010 , en la que se impugnó por CONSENUR, que es otra de las entidades sancionadas, la misma resolución por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto. Asimismo la sentencia de 9 de julio de 2012 del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma. De las mismas resulta que:

 No se ha vulnerado la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la CE ya que los documentos en que se apoya la resolución tal como indica la STS de 9 de julio de 2012 " No solo permiten acreditar entendimientos y acuerdos empresariales, sino también contrastados con otros hechos que constan en el expediente, corroborar la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, mercado en el cada una de las empresas imputadas tienen el negocio concentrado en las mismas comunidades autónomas sin grandes variaciones de año a año. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia lo explica con claridad especialmente en las páginas 76 y siguientes, respondiendo precisamente a las alegaciones de las interesadas que negaban toda práctica restrictiva".

 Por tanto en este recurso a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 debemos partir que consta acreditado la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, las cuales se han llevado a cabo tal como indica la CNC a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE( CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos.

 El Tribunal Supremo viene admitiendo en materia sancionadora, que el juicio de reprochabilidad se base en pruebas de indicios, si bien (por ejemplo en la sentencia de 26 de abril de 2005 ), tales pruebas indiciarias deben estar sometidas a un estricto control para ponderar su validez, derivando tal rigor en la valoración de las pruebas indiciarias en el derecho a la presunción de inocencia. Añade la sentencia citada que la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados no llevan naturalmente al hecho que se hace desprender de ellos o lo descartan, como desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo pues razonable cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

 La actora por el contrario entiende que no existe prueba suficiente que permita concluir racionalmente que la presentación de ofertas con ciertos niveles de precios o la no presentación a determinados concursos en Extremadura por parte de Consenur y Cespa sea fruto de una concertación previa. En este sentido afirma que si bien existió un plan común o estrategia ilegal, Interlun no participó en ella, citando en apoyo de su tesis la SAN de fecha 19 de febrero de 2013, recurso 197/2010 que consideró no acreditada la participación de SIS en la conducta ilegal que le fue imputada y aportando un informe pericial con el que trata de demostrar su capacidad económica y la imposibilidad de afrontar inversiones efectivas y eficientes fuera de Extremadura.

 Sin embargo tales alegaciones no pueden prosperar ya que de los hechos que se han declarado probados se reflejan:

 - Actividades consignadas por el Director General de Cosenur en relación con Interlun ( 10-02-04 Cáceres (Extremadura) INTERLUN; 16-02-05 Arganda-INTERLUN (XX-XX); 12-05-05 Arganda del Rey (Madrid)- XX exInterlun).

 - Resulta además que en Extremadura, la empresa INTERLUN, adjudicataria de los grandes concursos, resulta ser un cliente muy destacado de CONSENUR. En 2004, la planta de tratamiento de CONSENUR de Arganda del Rey recibe 117,1 toneladas de residuos citostáticos provenientes de Extremadura (el 19,49% de los residuos recibidos de este tipo); en 2005 se reciben 101,22 toneladas que representan un 20,65%. INTERLUN está ligada a CONSENUR, desde 1998, por un contrato privado que, en 2006, supone para CONSENUR una facturación de 744.821,11 euros, la quinta más importante, sólo precedida por la que generan sus grandes contratos públicos de Valencia, Castilla y León y Madrid, y el de un hospital en Galicia.

 - Consta que Consenur se sirve de su competidor Interlun para concurrir a concursos en Extremadura y para su estrategia en Madrid:

 "Al siguiente concurso, CSE 00/04/05 CA, que convoca en 2005, el servicio Extremeño de Salud (SES) concurre CONSENUR, con la Ayuda de su competidor, INTERLUN." El miércoles 16/02/2005 a las 9:30, el Director general de CONSENUR mantiene una reunión con INTERLUN en sus oficinas de Arganda del Rey.

 El 7 de marzo de 2005, el Sr.            Eduardo , Director de Contratación Pública de CONSENUR prepara una comunicación a D.            Eduardo , de INTERLUN en la que dice textualmente:

 Estimado X;

 Tal como quedamos te envío documentación para el concurso del Servicio Extremeño de Salud

 Diez días después, el 17/03/2005, en comunicación a D.            Eduardo , de INTERLUN, el mismo Sr.            Eduardo dice textualmente:

 "Te envío oferta de CONSENUR para el concurso del Servicio Extremeño de Salud...

 Pese a que CONSENUR no registra otra actividad en Extremadura que no sea a través de INTERLUN en los dos ejercicios precedentes, concurre a este Concurso con precios superiores a los de INTERLUN. También con precios superiores a los de INTERLUN se presenta ECOCLINIC (CESPA) que no desarrolla ninguna actividad en Extremadura. El cuarto candidato en liza, la UTE BIOTRAN-GARCÍA CARREÑO es excluido.

 Por otro lado, el 17 de marzo de 2005, en la comunicación antes mencionada, del Sr.            Eduardo a D.            Eduardo , de INTERLUN, figuran ciertas peticiones relacionadas con un concurso en la Comunidad de Madrid.

 -Consta que Interlun se sirve de su competidor Consenur para su estrategia en Extremadura.

 " El jueves, 16 de enero de 2003, desde la dirección ' DIRECCION000 ', el Sr.            Eduardo se dirige a Dª            Estibaliz de CONSENUR con el siguiente texto:

 "Te adjunto lo que hemos comentado por teléfono.

 Te ruego que si llaman de Extremadura algún cliente nuestro (principalmente SES u Hospitales) les deis esta tarifa como TARIFA OFICIAL CONSENUR GRANDES CLIENTES.

 Me lo envías por fax y mensajeros. Muchísimas gracias:

 Ese mismo día el correo es reenviado al Director General de CONSENUR.

 El mencionado archivo adjunto es una tarifa de precios que pretende ser de CONSENUR. No obstante, examinando las propiedades del archivo informático se observa que su autor no es otro que el propio            Estibaliz , de INTERLUN.

 En Extremadura, la empresa local INTERLUN, S.L., que mantiene importantes relaciones comerciales con CONSENUR, resulta sistemáticamente adjudicataria de los concursos a los que, en ocasiones, concurre también CONSENUR, aunque se presenta con la ayuda de la primera.

 -El informe pericial aportado, no desacredita ninguno de los hechos anteriormente mencionados, se trata de un informe económico y financiero realizado por D.          Carlos Francisco (Economista) que viene a poner de manifiesto la imposibilidad de afrontar las inversiones de tratamiento de residuos fuera de Extremadura.

 -Tampoco la SAN de fecha 19 de febrero de 2013, recaída en el recurso 197/10 es relevante a estos efectos, pues la situación de SIS e Interlum son distintas. En la primera de ellas ya existían dudas de su participación en los hechos para la Administración, razón por la que en la propuesta de la DI, dicha empresa no resultase imputada, lo que no ocurre con la actora y porque la actuación imputada viene referida a la existencia de la UTE entre SIS y Consenur, habiendo considerado la Sala que "el Consejo no ha demostrado que la hoy actora tenía un poder de mercado suficiente como para conseguir gestionar este servicio por sí misma."

 -Por el contrario esta Sala ya se ha pronunciado en los recursos 204/2010 - hoy firme- y 180/2010, que reconocen la existencia de la infracción, -también lo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de julio de 2012 - aunque rebajan el importe de la multa, como va a acontecer en el presente supuesto lo que es objeto de análisis en el fundamento siguiente.

 SEXTO : Subsidiariamente solicita la actora una reducción del importe de la multa ya que la sanción impuesta no ha respetado el principio de proporcionalidad, pues el límite máximo no se ha calculado tomando en consideración el 10% de los ingresos en el mercado concernido del último año en el que se imputa la infracción sino que surge de una ponderación (no explicitada) del total de ingresos obtenidos durante cinco años, criterio éste no previsto en la Ley. Además considera improcedente la aplicación, sin motivación alguna, del límite máximo de las sanciones previsto en el art. 10 de la LDC , cuando concurrieron elementos de atenuación de la supuesta responsabilidad de Interlun.

 El artículo 10 de la LDC 1989 establece que " el Tribunal podrá imponer multas de hasta 150.000.000 ptas. (901.518,16 euros) cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal".

 Conforme al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia "La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia. b) La dimensión del mercado afectado.c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente.d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e) La duración de la restricción de la competencia. y f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.

 El legislador ha establecido por tanto no sólo el límite máximo de la sanción correspondiente sino también los factores cualitativos sobre los que fundar la graduación, criterios que la Administración está obligada a aplicar por cuanto son los fijados específicamente por el legislador en la Ley de Defensa de la Competencia para graduar las mismas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2008 ( recurso de casación 3063/2005 ) en relación al artículo 10.2 de la Ley 16/1989 "Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, que de razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso".

 En este caso se indica en la resolución recurrida que " el Consejo ha tenido en cuenta debidamente ponderados, los ingresos que desde el año 2002 a 2007 han obtenido las empresas infractoras en el mercado de residuos sanitarios a clientes públicos" y acuerda imponer a Interlun una multa de 445.000 euros.

 No consta acreditado que las conductas anticompetitivas tuviesen efecto alguno sobre el mercado, ya que no se razona en la resolución recurrida cual ha sido el efecto sobre los consumidores o usuarios en este caso los hospitales públicos. Se aprecia por ello una incorrecta motivación en la determinación de la cuantía de la sanción impuesta al no constar acreditados los efectos en el coste de los servicios públicos sanitarios. La DI utilizó como fuente de información para estimar los efectos de las prácticas restrictivas una comparación entre el mercado Portugal y español no siendo, válida esa comparativa al ser distinto el modelo de gestión de residuos portugués y así lo reconoce el propio Consejo al señalar (fundamento de derecho décimo, folio 86) que. Ha admitido la alegación de irrelevancia del ejemplo portugués.

 En esta tesitura esta Sala tiene dos opciones o anular el importe de la sanción al objeto de que la CNC dicte una nueva resolución en cuanto a la cuantía de la multa o proceder a graduar esta Sala la misma. Esta segunda posibilidad viene recogida para el Juez comunitario en el artículo 31 del Reglamento 1/2003 y así lo reconoce la sentencia del TJCE de 3 de septiembre de 2009 al señalar: 86 . En cuanto al control ejercido por el juez comunitario sobre las decisiones de la Comisión en materia de competencia, debe recordarse que, más allá del mero control de legalidad, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada, en aplicación del artículo 229 CE , al Tribunal de Primera Instancia por el artículo 31 del Reglamento núm. 1/2003 permite a dicho órgano jurisdiccional reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, para modificar, por ejemplo, el importe de la multa (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 692). En España el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del órgano jurisdiccional para rectificar la graduación de la sanciones impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Así en sentencia de 5 de marzo de 2001 , 24 de mayo de 2004 , 12 de junio de 2006 , 14 de febrero de 2007 señala que " el mencionado principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino su modificación a reducción" o en la sentencia de 8 de octubre de 2001 " no hay un exceso en el ejercicio de la jurisdicción sino observancia sin más de los mandatos constitucionales referidos al derecho a la tutela judicial ( artículo 24.1) y al control de la legalidad de la actuación administrativa 8 artículo 106.1), cuando el órgano jurisdiccional, analizando una de las razones de impugnación del acto administrativo, como es la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, decide cual es la sanción adecuada en aplicación de este principio de proporcionalidad y de las previsiones que a tal fin tenga establecida la norma jurídica".

 La resolución recurrida no precisa al graduar la sanción, cual es el volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal (la resolución del Tribunal es del año 2010 por lo tanto serían los ingresos del año 2009, que si fija la actora en un total de 1.878.861,08¤). Se limita a indicar que " dichos ingresos son los que constan en el expediente no refutados por las imputadas..." . En estas circunstancias y dado que no indica la resolución recurrida cuales son esos ingresos y dado que no ha sido rebatido por el Abogado del Estado la cifra que indica la recurrente, se considera que 1.878.861,08¤ es la facturación del volumen total de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal y por tanto la multa no puede superar el 10% de esa cantidad. Pero teniendo en cuenta que no constan agravantes, la escasa cuota de mercado de la actora en el conjunto del mercado nacional del 4%, la indeterminación del tiempo de participación de la actora en la infracción, esta Sala considera pertinente reducir la multa a un 3% de los ingresos acreditados por la actora en 2009, resultando una multa de 56.365,83¤

 SÉPTIMO: Finalmente y en cuanto a la medida de publicación de la resolución impugnada en el BOE y en dos diarios de información general, la legislación aplicable es la contenida en la LDC de 2007 que en su artículo 27.4 establece que "4. Las resoluciones, acuerdos e informes se harán públicos por medios informáticos y telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

 A su vez el artículo 69 del mismo Texto señala que "Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley , su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida.

 El RD 261/08 dispone en su artículo 23 que "1.- Conforme al artículo 27 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , los acuerdos, resoluciones e informes de la Comisión Nacional de la Competencia que se dicten en aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia, serán publicados en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es), una vez notificados a los interesados. 2.- La publicación a la que se refiere el apartado anterior se efectuará tras resolver, en su caso, los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

 Por tanto no existiendo ninguna previsión acerca de que una resolución sancionadora de la CNC pueda ordenar una publicación en el BOE y en dos diarios a costa de la empresa sancionada y teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de que el régimen de publicidad de una resolución sancionadora, habida cuenta de que su naturaleza no es propiamente la de una sanción, se rige por la norma vigente al tiempo de dictarse dicha resolución ( STS 21 de julio de 2009, recurso de casación unificación de doctrina 507/08 , Ponente Sr. Bandrés).

 OCTAVO: Los anteriores razonamientos nos llevan a estimar en parte el presente recurso sin que se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 Vistos.- los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

 Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de INTERLUN S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente        NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que se anula en parte reduciendo el importe de la sanción impuesta en base al art. 1.1.c) de la LDC , por reparto de mercado, a la cantidad de 56.365,83 ¤ y anulando el apartado sexto de la resolución impugnada, condenando a la Administración a que publique a su costa la parte dispositiva de esta sentencia en los mismos medios a que haya tenido acceso la resolución impugnada e indemnizando a Interlun los costes, previa acreditación de los mismos, que la orden de publicación le causó, así como de la constitución del aval en cuanto al importe de la sanción anulada, confirmándose la resolución en cuanto al resto. No se hace condena en costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.