Id. Cendoj: 28079130032018100382
ECLI: ES:TS:2018:3481
ROJ: STS 3481/2018
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 1495/2018
Fecha de Resolución: 09/10/2018
Nº de Recurso: 4509/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Procedimiento: Recurso de casación
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    RESOLUCION DE LA SALA DE COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA DE 6 DE MARZO DE 2014 (EXPEDIENTE S-0391-11 LLAMADAS MOVILES ARTICULO 2 DE LA LEY 15/2007 DE 3 DE JULIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, ARTICULO 102 TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNION EUROPEA).  
  
  Idioma:
  
    Español  

 R. CASACION.........................../4509/2017

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera

 Sentencia núm. 1.495/2018

 Fecha de sentencia: 09/10/2018

 Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 4509/2017 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Fecha de Votación y Fallo: 18/09/2018

 Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras Transcrito por: ELC

 Nota:

 R. CASACION/4509/2017

 R. CASACION núm.: 4509/2017

 Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera

 Sentencia núm. 1495/2018

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espín Templado, presidente

 D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. María Isabel Perelló Doménech

 D. Diego Córdoba Castroverde

 D. Ángel Ramón Arozamena Laso

 D. Fernando Román García

 En Madrid, a 9 de octubre de 2018.

 Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número RCA/4509/2017, interpuesto por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2017, que desestimó el recurso contencioso- administrativo número 263/2016 , promovido contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se ha acreditado en el Expte.

 S/0391/11 Llamadas Móviles, la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las mercantiles ORANGE ESPAGNE, S.A. representada por el procurador don Roberto Alonso Verdú, bajo la dirección letrada de don Helmut Erich Brokelmann y doña Mariarosaria Ganino; TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, bajo la dirección letrada de don Juan Benítez Osuna; y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador don Alberto Hidalgo Martínez, bajo la dirección letrada de doña Julia Mireya Gómez Alessandri.

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 263/2014, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 23 de mayo de 2017 , cuyo fallo dice literalmente:

 « Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana Zulueta Luchsinger en nombre y representación de BRITISH TELECOMUNICATIONS PLC y BT ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES S.A.U., contra la resolución de 6 de marzo de 2014, por ser dicha resolución ajustada a Derecho.

 Con expresa imposición de costas a la parte actora. » .

 SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 6 de septiembre de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

 TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 15 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

 «1º) Admitir el recurso de casaciónn n.º 4509/2017 interpuesto por la representación procesal de British Telecomunications PLC y BT España, Compañía de Servicios Globales, S.A.U. contra la sentencia, de 23 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta ), dictada en el procedimiento ordinario n.º 263/2014.

 2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en:

 Esclarecer si para probar los efectos excluyentes en el mercado en un supuesto de abuso de posición de dominio colectiva por estrechamiento de márgenes resultan idóneos los tests o informes económicos que utilicen una metodología distinta a la empleada tradicionalmente para acreditar las situaciones de abuso de posición de dominio individual ("operador igualmente eficiente"), dada la peculiariedad que representan las situaciones de abuso de posición de dominio colectivas.

 3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. » .

 CUARTO .- Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2018, se acuerda que, recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS

 GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., presentó escrito de interposición del recurso de casación el 16 de marzo de 2018, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « que mediante este escrito tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 263/2014 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, en sus méritos, lo admita a trámite, y tras el procedimiento correspondiente dicte sentencia por la que case la sentencia recurrida, por infracción de los arts. 102 TFUE y 2 LDC , con imposición de costas a las demandadas.

 Por Primer otrosí manifiesta su voluntad de cumplir con los requisitos exigidos por la Ley.

 Por Segundo Otrosí solicita la celebración de vista. » .

 QUINTO.- Por Providencia de 19 de marzo de 2018, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y personadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles ORANGE ESPAGNE, S.A., TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.), para que puedan oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

 1º.- El procurador don Roberto Alonso Verdú, en representación de la mercantil ORANGE ESPAGNE, S.A., presentó escrito el 27 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « que tenga por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación nº 4509/2017 interpuesto contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2017 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 263/2014 y, en virtud de lo expuesto, dicte sentencia por la que desestime dicho recurso, declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia e imponiendo a la recurrente las costas del presente proceso.

 Por Primer Otrosí manifiesta que no interesa a esta parte la celebración de vista. » .

 2º.- La procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, en representación de la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 3 de mayo de 2018, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « Que tenga por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación de referencia y, previas las actuaciones procesales oportunas, dicte sentencia desestimando dicho recurso. » .

 3º.- El Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, presentó escrito el 4 de mayo de 2018, en el que tras efectuar, igualmente, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó SUPLICANDO:

 « Por Otrosí que no considera necesaria la celebración de vista pública que solicita la recurrente. » .

 4º.- El procurador don Alberto Hidalgo Martínez, en representación de la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito el 8 de mayo de 2018, en el que tras efectuar, también, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « Que teniendo por presentado este escrito, tenga a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por opuesto al presente recurso de casación dictando en el momento procesal oportuno sentencia en la que se inadmita o en todo caso desestime íntegramente el recurso de casación presentado con imposición de las costas causadas. » .

 SEXTO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por providencia de 30 de mayo de 2018, se acuerda haber lugar a la celebración de vista pública, y por providencia de 15 de junio de 2018, se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat y se acuerda para la vista pública el día 18 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, continuándose posteriormente la deliberación para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

 El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., al amparo del artículo 92 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción introducida por la disposición final de la Ley Orgánica 772015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2017 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se ha acreditado en el expediente. S/0391/11 Llamadas Móviles, la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 El Tribunal de Instancia fundamenta la decisión de declarar ajustada a Derecho la resolución impugnada con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

 « QUINTO .- Resulta obvio que, erigido como argumento fundamental para excluir la responsabilidad de las denunciadas la ausencia de efectos excluyentes en el mercado por causa de la circunstancia descrita, es imprescindible un análisis económico solvente que sirva de apoyo a esta conclusión.

 Antes de examinar los argumentos de la actora que critican el que utiliza la resolución recurrida, han de hacerse algunas consideraciones de singular relevancia en atención al concreto pronunciamiento de la CNMC que, recordemos, es contrario a apreciar la comisión de la infracción por falta de una acreditación suficiente.

 Ello supone, y puesto que nos encontramos en materia sancionadora, que la existencia de cualquier duda sobre la responsabilidad de las sociedades denunciadas impida sancionarlas y que, por contra, sea imprescindible la aportación de una prueba de solidez suficiente para disipar aquellas dudas y posibilitar la sanción. Todo ello sin que puedan desconocerse las facultades que competen a la CNMC en orden a decidir, a la vista de dichas pruebas, no solo sobre la existencia o no de la infracción, sino también, y en un momento anterior, sobre si procede o no incoar el oportuno expediente ante la denuncia presentada por persona física o jurídica por supuestas prácticas anticompetitivas ( sentencia de esta Sección de 17 de diciembre de 2013, recurso núm. 432/12 , que se remite a la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1992, asunto T-24/90 Automec, en cuyo apartado 76 se declara expresamente que "Como la Comisión no tiene la obligación de pronunciarse sobre si existe o no una infracción, no puede ser obligada a llevar a cabo una investigación, ya que ésta no podría tener más objeto que averiguar los elementos de prueba relativos a si existe o no una infracción que ella no está obligada a declarar. A este respecto, procede recordar que, a diferencia de lo que prevé la segunda frase del apartado 1 del artículo 89 del Tratado, en los casos de las solicitudes presentadas por los Estados miembros, los Reglamentos n° 17 y n° 99/63 no obligan expresamente

 a la Comisión a iniciar investigaciones sobre las denuncias que le sean presentadas" ).

 Una segunda cuestión que debe tenerse presente en este análisis es la relativa a las facultades que asisten a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en materia de valoraciones de naturaleza económica.

 Y, por último, resulta destacable que, como se cuida de advertir la misma CNMC, no existe una jurisprudencia acuñada previa sobre la acreditación cuantitativa del estrechamiento de márgenes en una situación de dominio colectivo. Es ésta una precisión muy importante, pues matiza la posibilidad de trasladar de manera mimética los criterios sobre test utilizables en supuestos de estrechamiento de márgenes fijados por la jurisprudencia europea, al haber sido elaborados en situaciones de posición de dominio individual.

 Dicho todo ello, ha de resaltarse la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 Tetra Laval, de referencia en materia de apreciación de cuestiones de índole económica al establecer unos criterios que, si bien aluden en principio a los casos de concentraciones económicas, han sidoconsiderados de aplicación general.

 Sentencia en la que se señala lo siguiente:

 "37 Mediante su primer motivo, la Comisión impugna la sentencia recurrida en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia le impuso la exigencia de que, al adoptar una decisión que declara una operación incompatible con el mercado común, debe basar su argumentación en un nivel probatorio y en una calidad de las pruebas que resultaban incompatibles con las amplias facultades de que dispone cuando lleva a cabo valoraciones de carácter económico. De este modo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia la infracción del artículo 230 CE al rebasar el nivel de control que le reconoce la jurisprudencia y, en consecuencia, al haber aplicado indebidamente en el caso de autos el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento al establecer una

 presunción de legalidad en favor de determinadas operaciones de concentración.

 38 A este respecto, procede hacer constar que, en el apartado 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia recordó correctamente los criterios del control judicial de las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones, tal como habían sido formulados en la sentencia Kali &amp;amp; Salz, antes citada. En los apartados 223 y 224 de esta última sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que las normas materiales del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico, y que, por consiguiente, el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia deconcentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación implícito en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.

 39 Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Un control de este tipo es aún más necesario cuando se trata de un análisis prospectivo que viene exigido por el examen de un proyecto de concentración que produce un efecto de conglomerado.

 40 Por consiguiente, remitiéndose específicamente a la sentencia Kali &amp;amp; Salz, antes citada, el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente, en el apartado 155 de la sentencia recurrida, que el análisis de la Comisión en materia de concentraciones que produzcan un efecto de conglomerado está sujeto a requisitos análogos a los definidos por la jurisprudencia en lo que respecta a la creación de una situación de posición dominante colectiva y requiere un examen atento de las circunstancias pertinentes para valorar dicho efecto sobre la competencia en el mercado de referencia".

 Sobre la valoración de la prueba en materia económica, la ya citada sentencia del TJ de 10 de julio de 2014, c-295/12 , reproduce las consideraciones anteriores y declara:

 "54 Así, el Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de subrayar que, si bien en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que haga la Comisión de datos de carácter económico. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencias Comisión/Tetra Laval, EU:C:2005:87 , apartado 39; Chalkor/Comisión, EU:C:2011:815 , apartado 54,y Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 59). 55 Por otra parte, la falta de control de oficio de la decisión controvertida en su conjunto no viola el principio de tutela judicial efectiva. Para que se respete este principio no es indispensable que el Tribunal General, que está ciertamente obligado a dar respuesta a los motivos invocados y a ejercer un control tanto de hecho como de Derecho, esté obligado a proceder de oficio a una nueva instrucción completa del expediente (sentencias Chalkor/Comisión, EU:C:2011:815 , apartado 66, y Kone y otros/Comisión, C-510/11 P, EU:C:2013:696 , apartado 32).

 56 Así, el juez de la Unión debe ejercer el control de legalidad basándose en las pruebas aportadas por el demandante en apoyo de los motivos invocados, sin que pueda basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión a la hora de valorar dichas pruebas para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión, EU:C:2011:815 , apartado 62, y Schindler Holding y otros/Comisión, EU:C:2013:522 , apartado 37).

 57 En vista de estas características, el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE cumple los requisitos del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 6 del CEDH , apartado 1, con el que se corresponde, en Derecho de la Unión, el artículo 47 de la Carta (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión, EU:C:2011:815 , apartado 67; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 56, y Schindler Holding y otros/Comisión, EU:C:2013:522 , apartado 38).".

 En el caso de autos, para analizar la posible existencia de un estrechamiento de márgenes por parte de las operadoras con poder de dominio, la Dirección de Investigación se sirvió del test del operador igualmente eficiente (OIE) - mecanismo al que se refería ya, como hemos dicho, l a Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones marco jurídico, mercados de referencia y principios (98/C 265/02), en cuyo apartado 118 indicaba que "En circunstancias adecuadas, puede demostrarse que se ha producido una reducción de los precios mostrando que el margen entre la tarifa de acceso aplicada a los competidores en el mercado descendente, incluidas las operaciones propias de la empresa dominante, en caso de que existan, y el precio que el operador de la red aplica en el mercado descendente no basta para que un prestador deservicios con un grado de eficiencia suficiente en el mercado descendente obtenga un beneficio normal a menos que la empresa dominante pueda demostrar que su división de operaciones descendentes es excepcionalmente eficiente"-, en el que analizaba la rentabilidad de la actividad del OIE sobre la base de los costes descendentes de TME, VODAFONE y ORANGE con el objetivo de determinar si dicho competidor, con la misma estructura de costes unitarios que las unidades operativas de estas empresas en los mercados descendentes, podría ser rentable en dichos mercados, teniendo en cuenta los precios minoristas y mayoristas aplicados por las mencionadas empresas. "Es decir -razonaba la CNMC-, si un operador igualmente eficiente (con los mismos costes que TME, VODAFONE y ORANGE en el mercado descendente) puede actuar de forma rentable teniendo en cuenta los precios cobrados por los servicios mayoristas ascendentes y los precios del mercado minorista".

 Describe la resolución impugnada el criterio seguido por la Dirección para determinar los ingresos y los pagos unitarios y señala que se atendía a los efectivos correspondientes al período con el objeto de "...considerar, en lugar de las tarifas nominales de un determinado servicio, todos los ingresos y pagos efectuados correspondientes a dicho servicio durante cada período considerado" , incorporando los posibles descuentos o recargos, cuotas de abono o periódicas, ingresos recibidos o subvenciones aplicadas por ventas de terminales, tarifas planas, posibles umbrales gratuitos etc., siempre que resultasen imputables al servicio de que se trate de acuerdo con criterios análogos a los que emplea la contabilidad de costes regulada. Además, indica que se optó por definir el OMV completo de referencia, para cada uno de los OMR, como aquel que disfruta de las condiciones económicas menos favorables, en el período de análisis, en la contratación de los servicios mayoristas de originación de llamadas de voz móvil de ámbito nacional, por ser dicha definición coherente con el enfoque que adoptó la extinta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su Resolución 07/11, de 3 de marzo de 2011, relativa a la denuncia interpuesta por Jazztel contra Vodafone por el lanzamiento de su oferta "Vodafone ADSL 6 Mb + tarifa plana + router wifi + Módem USB".

 Para la evaluación de la rentabilidad utilizó el análisis "período a período" en el que se comparan cada año los ingresos y los costes registrados en las cuentas del operador, incluyendo éstos la amortización de las inversiones.

 Y así, teniendo presente la información proporcionada por las empresas, la Dirección de Investigación determinó los ingresos unitarios, costes unitarios y márgenes recibidos y soportados por las unidades descendentes de TME, VODAFONE y ORANGE en el mercado minorista de servicios de llamadas de voz móvil desde el año 2008 hasta el año 2010, de cuyo análisis consideró acreditado que un OMV completo tan eficiente como su OMR anfitrión que hubiera deseado participar en el mercado minorista de llamadas de voz móvil de ámbito nacional, recibiendo los ingresos unitarios y soportando los costes unitarios correspondientes, no hubiera podido obtener rentabilidades positivas en ninguno de los ejercicios del período 2008-2010, resultado que se confirma con los datos individuales de TME, VODAFONE y ORANGE.

 También constató que un operador igualmente eficiente hubiera obtenido márgenes aún más negativos en el segmento empresarial, por lo que entendió acreditado el estrechamiento de márgenes en el mercado minorista de llamadas de voz móvil en el ámbito nacional, y en el segmento empresarial, en el período 2008-2010 y, en consecuencia, producida una conducta contraria a los artículos 2 LDC y 102 TFUE .

 Además, dicha conducta provocaría "efectos exclusionarios sobre los competidores en el mercado minorista de llamadas de voz móvil" y "causa un perjuicio a los consumidores dado que la consiguiente reducción de la presión competitiva permite el mantenimiento de precios elevados en los servicios minoristas".

 Este análisis que pormenoriza la resolución recurrida sería, con arreglo al criterio de la sociedad ahora recurrente, el correcto por cumplir con las exigencias de la jurisprudencia europea y ajustarse al test deloperador igualmente eficiente.

 Sin embargo, y apreciada la existencia de la infracción por razón de los resultados obtenidos a consecuencia de la aplicación del test, la conclusión se modificó ante las alegaciones presentadas por ORANGE en relación con los efectos de las conductas acreditadas y su aptitud para restringir la competencia de forma significativa en el mercado minorista. Siguiendo los razonamientos de la CNMC, si bien TME, VODAFONE y ORANGE habrían desarrollado individualmente políticas de precios mayoristas y minoristas que, dados sus niveles de costes, generaban un estrechamiento de márgenes a algunos de sus OMV, estas prácticas individuales de cada una de estas empresas no habrían tenido aptitud para generar los suficientes efectos excluyentes en el mercado minorista al verificarse que cualquiera de los OMV, utilizando los servicios mayoristas de originación de ORANGE, podrían haber replicado, sin incurrir en pérdidas, bajo el mismo estándar de operador igualmente eficiente, la política comercial de TME -operador móvil más significativo del mercado minorista y del segmento empresarial-, de tal modo que alrededor de la mitad del mercado minorista sería atacable para esos OMV completos.

 Estos motivos condujeron, finalmente, a la Dirección a entender que no se habían acreditado de manera suficiente los efectos de exclusión del mercado de las conductas contrarias a los artículos 2 LDC y 102 TFUE y a proponer, en consecuencia, en su Informe Propuesta la declaración de no acreditación de las conductas.

 SEXTO .- Hechas las consideraciones anteriores, procede abordar el motivo de la demanda que denuncia que "el test cruzado aplicado en la resolución de la CNMC para tratar de constatar los posibles efectos de exclusión del estrechamiento de márgenes es contrario a derecho y a la jurisprudencia comunitaria en la materia".

 Este motivo se justifica, en síntesis, en que dicha jurisprudencia admitiría solo el test del operador igualmente eficiente como mecanismo apropiado para evaluar la existencia de un estrechamiento de márgenes, con cita de las sentencias que reflejan este criterio.

 Sin embargo, entendemos que no puede ser acogido a la vista de lo argumentado en el fundamento anterior.

 Así, y en primer lugar, por la existencia de un margen de apreciación por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia cuya decisión tiene, en este supuesto y en relación al mecanismo de control de estrechamiento de márgenes y de sus efectos en el mercado, una motivación suficiente y razonable en las consideraciones que recoge la misma resolución recurrida respecto de la utilidad del análisis de los test cruzados.

 Dice al respecto en sus páginas 67 y 68 que "La extensión del análisis de los test cruzados a todos los operadores ha completado el análisis para poder disponer de una visión completa global, pero no es suficiente en sí misma para cambiar la constatación de que (confidencial) del mercado es contestable. Por ello, en este punto, al constatarse la generalización de márgenes cruzados negativos para el resto de los test cruzados, la introducción en la valoración del análisis de los posibles costes de cambio de operador anfitrión para los OMV resulta adecuada".

 Explica, además, por qué el Consejo entiende relevante el análisis sobre los costes de cambio de operador anfitrión, y dice que "... es necesario tener en cuenta en primer lugar que de los distintos escenarios considerados por la DC -escenarios de costes bajos y elevados; costes por adaptaciones y penalizaciones; total del mercado y segmento empresarial-, únicamente se habría confirmado la existencia de márgenes unitarios negativos en el segmento empresarial con costes de adaptación y en el año 2010. La incorporación de los costes por penalizaciones es compleja y, únicamente por encima de determinados umbrales calculados en los dos escenarios considerados, se constatarían márgenes unitarios negativos para el conjunto del mercado".

 Y añade que "... a los efectos del presente expediente, se considera que el análisis realizado de estos costes de cambio, por la metodología y por los costes considerados, que han tenido que abordarse desde una perspectiva más teórica que práctica -lo que ha condicionado la prueba-, no resulta lo suficientemente concluyente como para demostrar los efectos exclusionarios del estrechamiento de márgenes. Aparte de cuestiones metodológicas,surgen dudas en relación con la incorporación de los costes contractuales, ya que resulta complejo determinar el componente variable a largo plazo de los mismos. Por otro lado, en los que respecta a los costes considerados, de la información solicitada y aportada por los interesados, se desprende la existencia de una gran casuística sobre los posibles costes de adaptación y sobre las indemnizaciones, que exigiría un análisis más detallado. Así, los costes de adaptación pueden ser muy diferentes dependiendo de los procesos técnicos elegidos para hacer la migración y del número de clientes que se tenga; y las penalizaciones variarán dependiendo de las concretas cláusulas contractuales, del período de vigencia restante del contrato etc. Por último, gran parte de la información recibida se basa en estimaciones pero no en la existencia de un cambio real y, por lo tanto, como se indicaba antes, el análisis ha tenido que abordarse desde una perspectiva más teórica que práctica".

 Lo que le impide concluir, al no existir una evidencia suficiente de que el estrechamiento de márgenes haya tenido efectos excluyentes, que se haya consumado la infracción.

 Esta solución, prolijamente motivada con cuanto se acaba de transcribir, es razonable desde la perspectiva de los principios que inspiran el derecho administrativo sancionador, que exigen una prueba cumplida de la comisión de la infracción y que, en caso de duda, obligan a no sancionar.

 Encuentra base también en la particular situación que analiza la CNMC y cuya peculiaridad destaca la propia resolución impugnada, cual es que se trata de un estrechamiento de márgenes en una situación de dominio colectivo, no contemplada en las sentencias que se invocan por la recurrente en relación con el test del operador igualmente eficiente y la pretendida proscripción de los test cruzados.

 La Sala considera que esta situación incide, necesariamente, en las consecuencias que la posición de dominio y la actuación individual de estrechamiento de márgenes actuada por cada empresa dominante ha de tener en el mercado, de tal suerte que los eventuales efectos excluyentes se ven condicionados por la posición mantenida por las demás entidades dominantes o por alguna de ellas.

 Sin rechazar conceptualmente la posibilidad de que cada una de dichas entidades que hubiera incurrido en un abuso de su posición mediante el estrechamiento de márgenes pueda ser objeto de la correspondiente sanción, es lo cierto que se hace necesaria una prueba bastante - o evidencia suficientemente robusta, en expresión de la CNMC- tanto del estrechamiento como de sus efectos, ciertos o potenciales, en el mercado,para advertir la infracción.

 Prueba que, al faltar, determina que no se imponga sanción.

 Por otra parte, no puede dejar de insistirse en que, a pesar de ser la justificación insuficiente de los efectos excluyentes la razón invocada por la CNMC para no sancionar, la denunciante, ahora demandante, no solicitó siquiera el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesalmente oportuno para hacerlo con el fin desvirtuar dicha conclusión.

 SÉPTMO .- Sostiene la entidad actora que la resolución que impugna "vulnera el artículo 3.1 del Reglamento 1/2003 por el que se obliga las autoridades de los Estados miembros de la UE a aplicar los artículos del TFUE, en concreto el artículo 102 , del mismo modo en que los aplica la Comisión Europea" , por cuanto, conforme al citado precepto, no cabe aplicar el derecho nacional de la competencia en relación con el abuso de la posición de dominio de una manera más flexible de lo que se haría con el artículo 102 del TFUE .

 Y, en concreto, se refiere a la errónea utilización del test cruzado, suponiendo que dicha utilización implica una aplicación menos estricta del derecho nacional de la competencia de la que se seguiría de la observancia, necesaria una vez invocado, del artículo 102 del TFUE , pues, dice, la Comisión Europea, respaldada por una amplia jurisprudencia del TJUE, ha utilizado siempre un análisis basado en el concepto de competidor igualmente eficiente.

 Conforme al citado artículo 3.1 "Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional del a competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del Tratado, aplicarán también a la misma el artículo 82 del Tratado". Y añade en el párrafo segundo de su apartado 2, que también invoca la recurrente, que "Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral".

 Baste, sin embargo, para rechazar el motivo, lo expuesto en el fundamento anterior.

 Y es que, descartado que el empleo del denominado test cruzado pueda resultar inadecuado, ni tampoco contrario a la doctrina emanada del TJUE en atención a las particulares circunstancias concurrentes, decae la alegación de que el derecho nacional se ha aplicado de manera más flexible o menos estricta de lo que se haría con la norma europea ( artículo 102 del TFUE ).»

 El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción del articulo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto la sentencia recurrida aplica un test distinto y adicional al test del operador igualmente eficiente para acreditar efectos excluyentes en el mercado derivados del estrechamiento de márgenes en situaciones de dominancia colectiva, pues dicho precepto y la jurisprudencia comunitaria europea no distinguen entre dominancia individual o colectiva.

 Se aduce que la jurisprudencia europea ha confirmado la existencia de abuso prohibido por el artículo 102 TFUE en casos en que se haya demostrado, mediante la aplicación del test OIE, que los márgenes resultantes de combinar costes de insumos esenciales impuestos por operadores dominantes con los ingresos derivados de las tarifas aplicables en mercados descendientes, fueran negativos, por cuanto se genera un efecto potencialmente excluyente de operadores tan eficientes como los dominantes.

 Se argumenta que la sentencia recurrida incurre en error de Derecho al considerar que la jurisprudencia europea formulada en relación con la aplicación del test OIE para demostrar la existencia de un abuso de posición de dominio en casos de estrechamiento de márgenes, no resulta aplicable a un contexto de dominancia colectiva.

 Con carácter subsidiario, se reprocha al Tribunal de Instancia que avale las conclusiones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia relativas a archivar la denuncia por abuso de posición de dominio colectiva y admita la validez y necesidad de aplicar el test de estrechamientos cruzados, cuando debería haber apreciado la posible existencia de abuso de posición de dominio por parte de al menos dos de las empresas implicadas en los hechos analizados por el Organismo supervisor.

 En último término, se reitera la petición de que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el supuesto de que decidamos convalidar la tesis de la sentencia recurrida que, a su juicio, claramente se aparta de la jurisprudencia europea.

 SEGUNDO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 2 de la Ley 15/2007 del 3 de julio, de Defensa de la competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con los métodos de análisis utilizables para acreditar abusos de posición de dominio colectiva en supuestos de estrechamiento o compresión de márgenes.

 La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en determinar si el artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que no es preciso utilizar o aplicar ningún test complementario u adicional distinto al test del operador igualmente eficiente para demostrar un comportamiento constitutivo de abuso de posición de dominio colectiva por estrechamiento o compresión de márgenes y demostrar sus efectos potencialmente excluyentes del mercado de un operador igualmente eficiente.

 Concretamente, según se refiere en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018 , la controversia jurídica que se suscita consiste en esclarecer si para probar los efectos excluyentes en el mercado en un supuesto de abuso de posición de dominio colectiva por estrechamiento de márgenes resultan idóneos los test o informes económicos que utilicen una metodología distinta a la empleada tradicionalmente para acreditar las situaciones de abuso de posición de dominio individual ("operador igualmente eficiente"), dada la peculiaridad que representan las situaciones de abuso de posición de dominio colectivas.

 A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugnan las mercantiles recurrentes, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido el artículo102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que dispone que «Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas, b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores, c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos».

 Una vez delimitada objetivamente la controversia casacional, procede dejar constancia de que la sentencia de instancia fundamenta la decisión de declarar ajustada a Derecho la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de marzo de 2014, con base en la estricta aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las sentencias de 15 de febrero de 2004 ( C-12/03 ) y de 10 de julio de 2014 (C-295-12).

 Así mismo, debe subrayarse que el Tribunal sentenciador construye la ratio decidendi de su pronunciamiento partiendo del reconocimiento del margen de apreciación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para elegir o seleccionar el método analítico que considera más idóneo para acreditar si se ha producido un estrechamiento de márgenes.

 La sentencia impugnada también recalca que en la tramitación del expediente sancionador la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia debe respetar los principios que inspiran el Derecho Administrativo sancionador, que exigen "una prueba competa de la comisión de la infracción y que, en caso de duda, obligan a no sancionar"

 Partiendo de estos presupuestos, el Tribunal sentenciador concluye que, en ese supuesto, resulta aplicable el test cruzado para completar el análisis de la conducta investigada por abuso de posición de dominio colectiva que resulta de la utilización del test de operador igualmente eficiente, a los efectos de valorar si se ha producido el efecto de exclusión del mercado de un operador por estrechamiento de márgenes.

 Esta Sala considera que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación ilógica o arbitraria del artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ni del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , al sostener que para comprobar la existencia de una práctica abusiva prohibida por dichas disposiciones no resulta irrazonable la utilización del denominado test cruzado, tal como había hecho la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, atendiendo a las peculiares circunstancias que concurren en este supuesto de estrechamiento de márgenes, en la medida que ello no supone una aplicación más flexible o menos estricta que contravenga el Derecho de la Competencia.

 Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes que cuestionan la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada por violentar la jurisprudencia comunitaria europea al aplicar un test adicional al test del operador igualmente eficiente para acreditar que no se han producido efectos excluyentes en el mercado minorista de comunicaciones móviles derivadas del estrechamiento de márgenes en situaciones de dominancia colectiva.

 Al respecto, debe ponerse de manifiesto, que, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes, estimamos que el test cruzado es un instrumento analítico adecuado para comprobar el potencial efecto de exclusión del mercado debido al estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva, en cuanto su utilización no está prohibida como método de análisis para evaluar la existencia del estrechamiento o compresión de márgenes por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que refiere que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias particulares del caso para apreciar la concurrencia de una infracción del artículo 102 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (sentencia TJUE de 17 de febrero de 2011 Asunto C-52/09 )

 En este sentido, cabe subrayar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado, en la sentencia de 6 de octubre de 2007 (Asunto C- 413/14 ) que el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no persigue en absoluto el objetivo de impedir que una empresa conquiste, por sus propios méritos, una posición dominante en un mercado, ni tampoco pretende garantizar la permanencia en un mercado de competidores menos eficaces que la empresa que ocupa una posición dominante.

 Destaca el Tribunal de Justicia en esta sentencia que no todo efecto de expulsión de mercado altera necesariamente el juego de la competencia, ya que por definición la competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesados para los consumidores, en particular desde el punto de vista de los precios, la gama de productos, la calidad, o la innovación.

 Sobre la empresa que ocupa una posición dominante recae una responsabilidad especial consistente en no perjudicar con su conducta, a aquellos competidores eficientes, pues del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se infiere la directriz de que la empresa en posición dominante no puede llevar a cabo prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores suyos considerados tan eficaces como ella misma, que le permita indebidamente reforzar su posición de dominio mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.

 En todo caso, cabe señalar que conforme a la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en consonancia con la doctrina con esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el derecho a un procedimiento debido determina que las empresas sometidas a un expediente sancionador por la presunta comisión de abusos de posición de dominio, tanto de carácter individual como colectivo, tienen derecho a aportar al procedimiento administrativo y, en su caso, al ulterior proceso jurisdiccional todas aquellas pruebas conducentes a desvirtuar los hechos imputados por infracción de las normas de competencia.

 Por tanto, en el supuesto analizado en este recurso de casación, entendemos que los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes.

 Tal como sostuvo la defensa letrada de Orange Espagne SAU en su escrito de oposición y en el acto de la vista celebrada ante esta Sala, resulta pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas.

 Tampoco estimamos que tenga fundamento la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en "la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil", lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

 Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

 No resulta contrario al artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ni al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la autoridad nacional de competencia utilice el test del operador igualmente eficiente y el test cruzado como métodos de análisis complementarios para demostrar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio por estrechamiento o compresión de márgenes en los supuestos de dominancia colectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares concluyentes en los mercados afectados en cuanto, ambos métodos se revelan idóneos para acreditar los efectos potencialmente restrictivos de la competencia.

 Ello determina que debamos rechazar la petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que formulan las recurrentes, al no suscitarse a esta Sala dudas sobre la correcta interpretación o aplicación del artículo 102 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a la vista de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia que hemos analizado en los precedentes fundamentos jurídicos

 En consecuencia con lo razonado, debemos rechazar la pretensión revocatoria deducida así como el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo 263/2014 .

 TERCERO.- Sobre las costas procesales.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de condena de la sentencia impugnada.

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , tras fijar la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el precedente fundamento jurídico segundo de esta sentencia, respecto de la interpretación aplicativa del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles BRITISH TELECOMUNICATIONS, PLC y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2017, dictada en el recurso contencioso- administrativo 263/2014 .

 Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose, en referencia a las costas de instancia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Eduardo Calvo Rojas

 María Isabel Perelló Doménech Diego Córdoba Castroverde

 Ángel Ramón Arozamena Laso Fernando Román García

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.