Id. Cendoj: 28079130032018100451
ECLI: ES:TS:2018:4383
ROJ: STS 4383/2018
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 1821/2018
Fecha de Resolución: 19/12/2018
Nº de Recurso: 5634/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    Defensa de la Competencia. Interpretación del artículo 51.4 de la Ley 15/2017 de Defensa de la Competencia, ¿se produce un cambio de calificación jurídica de los hechos, y, en su caso, indefensión, por la circunstancia de que la resolución sancionadora, partiendo de los mismos hechos, considere que constituyen una infracción única y continuada de naturaleza compleja en lugar de varias infracciones. No ha lugar al recurso de casación.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1.821/2018

 Fecha de sentencia: 19/12/2018

 Tipo de procedimiento: R. CASACION

 Número del procedimiento: 5634/2017

 Fallo/Acuerdo:

 Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2018

 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 Transcrito por:

 Nota:

 R. CASACION núm.: 5634/2017

 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1821/2018

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espin Templado, presidente

 D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 D. Fernando Roman Garcia

 En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

 Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 5634/2017 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017 dictada en el recurso contencioso-administrativo 412/2014 . Se ha personado como parte recurrida SERRADORA BOIX, S.L., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé.

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2017 (recurso contencioso-administrativo 412/2014 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

 &lt;&lt;FALLAMOS

 Que debemos estimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé, actuando en nombre y representación de Serradora Boix S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 315.997,56 ¤ euros, resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

 Con imposición de costas a la Administración demandada&gt;&gt;.

 SEGUNDO.- La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impuso a Serradora Boix S.L. la sanción de multa de 315.997,56 ¤ euros.

 Los hechos que determinaron la incoación del expediente sancionador y las conclusiones recogidas en la resolución administrativa sancionadora aparecen sintetizados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

 &lt;&lt; (...) SEGUNDO.- En dicha resolución se reflejan como hechos probados, partiendo del pliego de concreción de hechos que fue notificado a las partes y reproducido en el Informe y Propuesta de Resolución elevado al Consejo con fecha 10 de agosto de 2012, y de la información que consta en el expediente, que SERRADORA BOIX S.L. es una empresa cuya actividad principal es la adquisición, transformación y venta de todo tipo de madera para usos industrial y doméstico, incluyendo la fabricación de envases y embalajes de madera.

 En 2010, contaba con 146 empleados y facturó 15.987.644 ¤ con una cuota del 4% en la fabricación de palés de madera EUR/EPAL, con 123.271 unidades fabricadas. En los tres primeros trimestres de 2011 fabricó 165.783 unidades, representando el 6% del total.

 Tras describir a cada una de las entidades intervinientes en las prácticas prohibidas, analiza también la resolución recurrida el mercado de producto relevante afectado en este expediente que es el de la fabricación y distribución de palés de madera, modelo europalé, con licencia de calidad controlada EUR/EPAL, otorgado por EPAL, Asociación europea sin ánimo de lucro que agrupa a fabricantes, comerciantes, reparadores, utilizadores de paletas EUR y materiales auxiliares de calidad controlada. Tiene por misión garantizar la calidad de la paleta EUR, así como la marca comercial y de calidad y fiabilidad EPAL. Para cumplir con esta finalidad, cuenta con unos Comités Nacionales en cada uno de los 18 países europeos miembros de esta Asociación.

 En el caso de España, CALIPAL es el comité nacional que se encarga de hacer un seguimiento del control de la calidad y cumplimiento de la reglamentación técnica de EPAL.

 De acuerdo con la información aportada por las empresas que utilizan estos productos, los palés con calidad controlada EUR/EPAL son palés reconocidos como intercambiables, con un buen mercado de reutilización y de segunda mano.

 Según EPAL, la vida útil aproximada de un palé de madera de calidad controlada EUR/EPAL es de seis años con una aplicación aproximada de 15 rotaciones, aunque estas cifras dependen también de las reparaciones que reciban por daños. Eso explica que la demanda real supera el volumen de producción que fue de 66 millones en Europa en 2012 y de 3 millones en España.

 El mercado geográfico afectado es el mercado español de fabricación y distribución de palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL y es este mercado nacional el mercado geográfico de referencia en este expediente sancionador, afectando a la distribución de dichos palés en todo el territorio español.

 Además, como muchas de la empresas adquirentes de palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL utilizan este tipo de palés para la exportación de sus mercancías, por tener unas características de calidad, homologación, resistencia y proceso de fumigado que lo han convertido en el palé más exigido o reclamado en todo el mercado comunitario, al tratarse de un palé de madera aceptado en toda Europa para el tráfico de mercancías, por permitir su transporte, aceptación, reutilización y retorno, es decir, permitiendo su intercambio junto con las mercancías transportadas, el mercado intracomunitario también estaría afectado por las conductas objeto de este expediente, siendo de aplicación el artículo 101 del TFUE .

 La resolución recurrida concluye que:

 "Las conductas objeto de sanción constituyen una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

 La citada infracción única y continuada, de naturaleza compleja, está integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011, entre las empresas AGLOLAK, BOIX, CARPE, CARRETERO, CUELLAR, ESTYANT, HEMASA, INDEPAL, SAIZ, SAHUER,TAMA y TOLE DOS, todas ellas asociadas a CALIPAL, junto con la propia CALIPAL; y por intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL entre AGLOLAK, ALASEM (desde 2007 ESTYANT), A.T.M., BAMIPAL, BLANCO, BOIX, CARPE, CARRETERO, CASAJUANA, CASTILLO, CUELLAR, EBAKI, ECOLIGNOR, HEMASA, IMNAVA, INDEPAL, MARTORELL, NOVALGOS, PENEDES, SAIZ, SAUHER, SCR y TAMA, junto con CALIPAL".

 A juicio del Consejo "...ambas conductas constituyen una infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia, de naturaleza muy grave, de conformidad con el artículo 62.4.a) de la LDC , que considera infracciones muy graves el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la LDC que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales."

 El Consejo entiende probados los hechos por "el contenido de las actas de las reuniones, los correos electrónicos obtenidos en las inspecciones, las anotaciones manuscritas de las empresas, la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad con la que se celebraban los encuentros, las represalias adoptadas contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos, o la solicitud de asesoramiento jurídico sobre sus actuaciones a efectos de salvaguardar, al menos aparentemente, el cumplimiento de la normativa de competencia, conductas propias de un cartel".

 Y respecto de la concreta participación de tales hechos por las sociedades recurrentes, la CNMC considera finalmente acreditada su intervención del siguiente modo:

 "SERRADORA BOIX, S.L., por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011."

 De las diferentes cuestiones debatidas en el proceso la sentencia recurrida únicamente aborda la referida a si la resolución sancionadora había introducido un cambio en la calificación jurídica de los hechos y, en relación con ello, el alcance que cabía atribuir a lo dispuesto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia , faceta esta última que la Sala de instancia había sometido a la consideración de las partes mediante providencia de 15 de junio de 2017. De todo ello se ocupan los fundamentos jurídico tercero a sexto de la sentencia, de los que interesa reproducir aquí los siguientes fragmentos:

 &lt;&lt; (...) TERCERO.- [...]

 El precepto citado dice que " Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas".

 La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , vincula la existencia de infracción de dicho precepto a la modificación de los hechos y a que el cambio de calificación jurídica genere indefensión al sometido al expediente sancionador.

 Así, la sentencia de 15 de febrero de 2016 rec. 3853 / 2013, recuerda la de 3 de febrero de 2015, rec. 3854/2013 y rechaza que en el supuesto allí analizado se hubiera infringido el art. 51.4 de la Ley 15/2007 porque " la resolución sancionadora no había modificado los hechos en los que se basaba la imputación, de modo que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, tampoco apreciamos que se haya producido indefensión, ya que no se ha justificado que se hubieran menoscabado las garantías procedimentales, o, en particular, que se hubiera restringido la facultad de alegar sobre la valoración jurídica de la conducta sancionable."

 Pues bien, en el presente caso, la resolución recurrida se aparta de la propuesta formulada por la Dirección de Competencia y lo explica del siguiente modo:

 [...]

 Es decir, la propuesta de resolución aprecia un cártel de fijación de precios y condiciones comerciales de 2005 hasta noviembre de 2011 y, adicionalmente, un intercambio de información comercialmente sensible sobre cifras de producción y/o reparación de palés, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011".

 Sin embargo, para la Sala de Competencia "la totalidad de los hechos descritos deben considerarse una infracción única y continuada, de naturaleza ciertamente compleja, en la que puedan subsumirse múltiples acuerdos diferenciados como los descritos, sin que pueda aseverarse que nos encontramos ante conductas autónomas e independientes entre sí, que pudieran ser valoradas cada una como infracciones únicas y continuadas de naturaleza independiente.

 Tras analizar los criterios sentados en varias sentencias de ésta Sección, la Sala de competencia afirma que "El examen de las conductas, a la luz de la jurisprudencia citada, permite concluir que debe considerarse una infracción única y continuada al poder identificarse diversos elementos de unidad de actuación y finalidad. Por ello, no puede aceptarse la existencia de dos infracciones autónomas sino de dos conductas diferenciadas subsumidas en una única infracción continuada en el tiempo, existente desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011 a través de diferentes fases y acuerdos, que la dotan de especial y esencial complejidad, sin que pueda aseverarse la indispensable ausencia de vínculos entre el intercambio de información sensible y el cártel de fijación de precios para su caracterización como infracciones diferenciadas.

 Si bien la distinta duración e intensidad de las prácticas, sus características específicas y la diversidad de métodos empleados han conducido a la Dirección de Competencia a su consideración como conductas autónomas, diversos elementos de unidad de actuación y finalidad abogan por su reconducción hacia una única infracción continuada de naturaleza compleja.

 En primer lugar, existe una clara correlación entre los sujetos intervinientes en ambas conductas. Así, doce de las entidades imputadas por su participación en el cártel (todas excepto TOLE) participaron también en el intercambio de información comercial sensible. Asimismo, de las 25 entidades imputadas por su participación en el intercambio de información, 21 también participaron en el cártel de precios, si bien dicha práctica, considerada como infracción individual, habría prescrito para siete de las mismas.

 En segundo lugar, si bien la ejecución de ambas conductas tuvo una duración diferente, iniciándose el intercambio de información en 1998 y el cártel en 2005, el análisis de los hechos permite considerar que ambas conductas constituyen dos fases sucesivas (pero también simultáneas desde 2005) de una única infracción de naturaleza compleja, sirviendo el intercambio de información iniciado en 1998 como fase inicial que propició el desarrollo de la infracción como cártel sobre precios a partir de 2005, y apoyándose ambas conductas desde entonces para dotar de transparencia y falta de competencia al mercado afectado.

 De hecho, en un mercado con un producto estandarizado como es el de los palés de calidad EUR/EPAL, el intercambio de información sobre la producción individual propiciado por la propia asociación y, por lo tanto, la disponibilidad de esta información para todos los operadores, contribuye a aumentar la transparencia del mercado y facilita adicionalmente el desarrollo de un acuerdo en precios ya que contribuye a reducir los costes de su funcionamiento -porque permite hacer un seguimiento del comportamiento de los participantes en el mismo- y, por ello, aumenta los beneficios esperados de este acuerdo.

 Así pues, ambas prácticas respondían a un objetivo común, propiciado desde la actuación determinante de la Asociación CALIPAL, que pretendía destruir la competencia en el mercado de los palés en España a través de la eliminación de la autonomía empresarial individual y la concertación de las empresas participantes a través, primero, de la transparencia de las cifras de producción y, posteriormente, del acuerdo directo sobre precios, instigando a la participación de todos los asociados en el mismo con objeto de extenderlo a todo el mercado."

 Considera por ello la resolución aquí impugnada que " las prácticas analizadas constituyen una única infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales, bajo la participación determinante de CALIPAL."

 CUARTO.- De este modo, en el Fundamento Jurídico Quinto, la resolución aquí recurrida precisa que:

 "El Consejo considera que ha quedado acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

 La citada infracción única y continuada, de naturaleza compleja, está integrada por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011, entre las empresas [...]"

 Vamos a analizar ahora como opera el cambio de calificación jurídica en el caso de Serradora Boix S.L. la entidad aquí recurrente.

 La propuesta de resolución la imputa:

 "su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011."

 Sin embargo, la resolución recurrida la sanciona:

 "por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2011. "

 Esta modificación es relevante, porque implica una ampliación de los hechos ya que frente a las dos conductas que se le imputaban inicialmente la resolución recurrida la sanciona por su participación en una infracción única, continuada y compleja de fijación de precios e intercambio de información desde abril de 2005. Se trata, por tanto, de un cambio relevante de calificación jurídica realizada sin dar previo traslado a las entidades luego sancionadas para formular alegaciones al respecto y que vulnera lo dispuesto en el art. 51.4 LDC .

 La omisión de dicho trámite, constituye una infracción sustancial, causante de indefensión que determina la nulidad de la resolución sancionadora.

 QUINTO.- Debe tenerse en cuenta, además, que llegamos a ésta conclusión no solo a través de la aplicación del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , pues sobre la cuestión relativa a si en los expedientes sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 , rec. 336 / 2013. En ella recuerda que:

 A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de Febrero ; 98/1989, de 1 de Junio ; 145/1993, de 26 de Abril ; 160/1994, de 23 de Mayo ; 117/2002, de 20 de Mayo ; 356/2003, de 10 de Noviembre (auto ); 55/2006, de 27 de Febrero y 169/2012, de 1 de Octubre .

 B) Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del artículo 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

 1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

 2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

 3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

 B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de Junio de 1993 (recurso nº 2702/1988 ); 21 de Abril de 1997 (recurso nº 191/1994 ); 19 de Noviembre de 1997 (recurso nº 536/1994 ); 3 de Marzo de 1998 (recurso nº 606/1994 ); 23 de Septiembre de 1998 (recurso nº 467/1994 ); 30 de Diciembre de 2002 (recurso nº 595/2000 ); 3 de Noviembre de 2003 (recurso nº 4896/2000 ); 2 de Marzo de 2009 (recurso nº 564/2007 ); 2 de Noviembre de 2009 (recurso nº 611/2007 ); 14 de Diciembre de 2011 (recurso nº 232/2011 ); 18 de Junio de 2013 (recurso nº 380/2012 ); 30 de Octubre de 2013 (recurso nº 2184/2012 ) y 21 de Mayo de 2014 (recurso nº 492/2013 ).

 De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

 1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

 2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2013 -recurso nº 2184/2012 - y 21 de Mayo de 2014 -recurso nº 492/2013 -, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

 3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia."

 En el caso al que se refiere esta sentencia, la resolución sancionadora incrementaba la sanción sobre la propuesta de resolución lo que anula el Tribunal Supremo-- en virtud de " un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones".

 Como vemos, en derecho administrativo sancionador, con carácter general, se extreman las garantías hasta el punto de que la nueva o diferente valoración jurídica de un hecho que consta en la propuesta de resolución impone la necesidad de otorgar trámite de alegaciones al afectado por lo que, con mayor razón habrá de hacerse, al amparo del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , precepto específico en éste ámbito cuando en la resolución sancionadora se produce una ampliación del ámbito temporal de los hechos sobre los que se fundamenta la agravación de la sanción pues de no hacerlo, se origina indefensión, como aquí sucede.

 En el presente caso, la Sala no cuestiona el cambio de calificación jurídica efectuado por la Sala de Competencia frente al realizado en la propuesta de resolución pero, al afirmar ahora que BOIX es responsable de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde abril de 2005 hasta noviembre de 2011 está ampliando el ámbito temporal de los hechos y agravando la calificación jurídica inicial al poner de manifiesto que desde abril de 2005 BOIX tomó parte en el plan conjunto de actuación que instrumentado en dos fases sucesivas " respondían a un objetivo común, propiciado desde la actuación determinante de la Asociación CALIPAL, que pretendía destruir la competencia en el mercado de los palés en España a través de la eliminación de la autonomía empresarial individual y la concertación de las empresas participantes a través, primero, de la transparencia de las cifras de producción y, posteriormente, del acuerdo directo sobre precios, instigando a la participación de todos los asociados en el mismo con objeto de extenderlo a todo el mercado."

 Esta nueva calificación jurídica como infracción única y continuada, de naturaleza compleja, en la que, en sucesivas fases las empresas participantes han intercambiado información comercial sensible y han acordado precios y otras condiciones comerciales agrava la imputación inicial de BOIX, concretada en la propuesta de resolución, al considerar acreditado que formó parte de aquel plan preconcebido desde abril de 2005 con las consecuencias que ello tiene respecto de la responsabilidad solidaria que asume y las posibles reclamaciones por daños que eventualmente puedan efectuarse al amparo del art. 73 de la Ley 15/2007 , además de que la ampliación de los hechos posibilita un incremento de la sanción respecto de la que procedería según la propuesta inicial.

 Ha de insistirse en que no se discute la calificación jurídica que efectúa la resolución sancionadora sino en que, a la vista de la trascendencia de la modificación efectuada, prescinda del trámite de audiencia como impone el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

 SEXTO.- Por lo demás, el presente caso, es diferente al enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012, rec.5106/2009 en el que dicha sentencia aborda el problema, en relación con una conducta de abuso de posición de dominio, de si se produjo por el Tribunal de Defensa de la Competencia una alteración sustancial de la imputación efectuada por el Servicio de Defensa de la Competencia, con la consiguiente vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

 La sentencia concluye que en aquel supuesto "ni hubo infracción del principio acusatorio ni se produjo la menor indefensión. En efecto, la operadora eléctrica sancionada conoció en todo momento la imputación efectuada, la cual versó tanto por parte del Servicio como por parte del Tribunal sobre las mismas conductas, y pudo alegar y defenderse antes y después de la modificación de la imputación efectuada por el Tribunal y, en fin, sin que dicha modificación supusiera un cambio sobre las conductas investigadas en el expediente y sobre las que desde el comienzo de la instrucción había alegado"

 La diferencia estriba, insistimos, en la omisión del trámite de audiencia que impone el art. 51.4 de la Ley 15/2007 frente al cambio de calificación jurídica efectuado por la Sala de Competencia que impidió a BOIX formular alegaciones y defenderse.

 En consecuencia, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta a BOIX, sin necesidad de examinar el resto de los motivos anulatorios esgrimidos en la demanda&gt;&gt;.

 Por tales razones la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución sancionadora.

 TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Administración del Estado, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 2 de abril de 2018 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

 En la parte dispositiva del citado auto de 2 de abril de 2018 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

 &lt;&lt; (...) 2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia &gt;&gt;.

 CUARTO.- La representación de la Administración del Estado formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 17 de abril de 2018 en el que solicita que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

 A/ Que se resuelva la cuestión que ofrece interés casacional en el sentido de declarar que la consideración en la resolución sancionadora que ha existido una infracción única y continuada de naturaleza compleja no supone un cambio en la calificación jurídica de los hechos ni ha ocasionado indefensión.

 B/ Que se anule la sentencia recurrida devolviendo los autos y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de la Audiencia Nacional resuelva las demás pretensiones ejercitadas por la demandante.

 C/ Subsidiariamente, si se estimare que se ha producido indefensión, que se anule la sentencia recurrida y en su lugar, con estimación parcial del recurso, se ordene la retroacción del procedimiento sancionador a efectos de que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia antes de dictar resolución.

 QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

 SEXTO.- La representación procesal de Serradora Boix, S.L. formalizó su oposición mediante escrito presentado el 22 de junio de 2018 en el que, tras formular sus alegaciones en contra de lo aducido por la recurrente, termina solicitando la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

 SÉPTIMO.- Mediante providencia de 29 de junio de 2018 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 5634/2017 lo interpone la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017 (recurso 412/2014 ) en la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil, se anula la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de octubre de 2015 en la que se impuso a Serradora Boix, S.L. una sanción de 315.997&#142;56 euros.

 SEGUNDO.- En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que ofrece la sentencia recurrida para estimar el recurso y anular la resolución sancionadora.

 En síntesis, la Sala de instancia señala que la propuesta de resolución imputaba a la recurrente -así como a otras empresas- "su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y por los intercambios de información relativos a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta octubre de 2008"; y que, en cambio, la resolución que puso fin al procedimiento administrativo sanciona "por su participación en la infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde julio de 1998 hasta noviembre de 2011." La Sala de la Audiencia Nacional considera que se trata de una modificación relevante porque implica una ampliación de los hechos, ya que frente a las dos conductas que se le imputaban inicialmente la resolución recurrida la sanciona por su participación en una infracción única, continuada y compleja de fijación de precios e intercambio de información desde el inicio, julio de 1998.

 Concluye por ello la Sala sentenciadora señalando que se trata de un cambio relevante de calificación jurídica que ha sido realizado sin dar previo traslado a las entidades luego sancionadas para formular alegaciones al respecto vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia [ " Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"]. Y es la omisión de este trámite de audiencia previsto en el precepto la que lleva a la Sala de instancia a anular la sanción impuesta a Serradora Boix, S.L.

 Siendo ese el núcleo de la decisión adoptada por la Sala de instancia, en el antecedente tercero hemos visto que el auto de la Sección Primera de esta Sala de 2 de abril de 2018 , en el que se acuerda la admisión a trámite del presente recurso, declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple; y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 En fin, esta Sala del Tribunal Supremo ha resuelto ya otros recursos promovidos por distintos recurrentes contra sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional referidas a la misma resolución sancionadora (entre otros, los recursos contencioso-administrativos 5329, 5340, 5620, 5614, 5621, 5623, 5635, 6196, 6224, todos ellos de 2017). Precisamente por ello, buena parte de las consideraciones que expondremos a continuación son coincidentes con las que hemos expuesto en ocasiones anteriores, en particular, en nuestra sentencia 1700/2018 de 30 de noviembre de 2018 (casación 5329/2018 ); si bien el pronunciamiento final será diferente en el caso que nos ocupa debido a las distintas vicisitudes procedimentales habidas en aquellos casos y en este que ahora nos ocupa.

 TERCERO.- Sobre el cambio de calificación de la conducta infractora en el supuesto de autos.

 Como señala la sentencia recurrida, la resolución sancionadora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia consideró que la empresa recurrente y otras entidades también sancionadas habían incurrido en una infracción única y continuada, de naturaleza compleja, contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y al 101 del TFUE "por un acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, existente desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011, entre las empresas [......], todas ellas asociadas a CALIPAL, junto con la propia CALIPAL"; y por "intercambios de información confidencial, desagregada, relativa a las cifras de producción y/o reparación, entre al menos julio de 1998 a noviembre de 2011 en el mercado de palés con calidad controlada EUR/EPAL entre [...], junto con CALIPAL" (fundamento quinto de la resolución sancionadora).

 Esta calificación suponía un cambio respecto a la propuesta de resolución efectuada por la Dirección de Competencia, que había considerado que tales actuaciones de las empresas constituían dos infracciones continuadas separadas, cada una con la duración indicada (fundamento tercero de la resolución sancionadora).

 Por lo tanto, no hay duda ni controversia sobre que la Sala de Competencia modificó la calificación jurídica de los hechos, pues en vez de considerar las conductas sancionadas integrantes de dos infracciones continuadas independientes (acuerdo de precios y condiciones comerciales e intercambio de informaciones), pasó a calificar los mismos hechos como una infracción compleja, única y continuada, compuesta por las dos conductas referidas.

 Conviene subrayar, sin embargo, que la Sala de competencia, al considerar que se trataba de una infracción única compleja, no modificó la descripción de los hechos ni la duración de las dos conductas (cartel e intercambio de información), sino que consideró que se trataba de actuaciones sucesivas, parcialmente coincidentes en el tiempo, encaminadas a unos mismos objetivos y, en definitiva, no deslindables como conductas separadas entre sí.

 Por otra parte, también es un hecho cierto y no discutido que el referido cambio de calificación se hizo directamente en la resolución sancionadora, sin que previamente se hubiera habilitado un trámite específico de audiencia a las empresas sometidas al expediente para que pudiesen alegar sobre el cambio de calificación antes de que se dictase la resolución sancionadora.

 En definitiva, la cuestión controvertida no es tanto si hubo o no cambio de calificación, lo que está fuera de duda, sino si el cambio que efectivamente se produjo causó indefensión a la entidad aquí recurrente.

 CUARTO.- Sobre la jurisprudencia relativa al trámite de audiencia del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 El artículo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia regula el procedimiento de resolución del procedimiento sancionador por parte del Consejo de la anterior Comisión Nacional de la Competencia, hoy correspondiente a la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Su apartado 4 establece lo siguiente:

 "4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas."

 El precepto coincide con lo que establecía el artículo 43.1 de la anterior Ley de Defensa de la Competencia de 1989 en relación con el eventual cambio de calificación por parte del anterior Tribunal de Defensa de la Competencia, cuyo tenor literal era el siguiente:

 "1. El Tribunal, cuando lo estime conveniente, podrá convocar al instructor para que le ilustre sobre aspectos determinados del expediente.

 Se oirá en todo caso al Instructor cuando el Tribunal, al dictar resolución, estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por el Servicio, al ser susceptible de otra calificación. La nueva calificación se someterá a los interesados para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para resolver".

 Pues bien, en relación con este precepto de la Ley de 1989 esta Sala había declarado que en supuestos de un cambio de calificación, sin modificación de los hechos, la omisión del citado trámite de audiencia no conllevaba la invalidez de la resolución sancionadora en tanto no se hubiera producido indefensión. Así, en la sentencia de 30 de enero de 2012 (casación 5106/2009 ).

 Siendo ya de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.4 de la vigente Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 , F.J. 4º), señala:

 &lt;&lt; (...) Tal como hace la sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo&gt;&gt;.

 Y ese mismo razonamiento aparece reproducido en sentencia de 22 de junio de 2015 (casación 1036/2013 , F. J. 5º).

 Más recientemente, en un procedimiento de derechos fundamentales, la sentencia de esta Sala, Sección 4ª, de 15 de octubre de 2018 (casación 1840/2017 ) señala lo siguiente:

 "(...) NOVENO.- La posición de la Sala.

 Lo primero, hemos de recordar lo dicho en la precitada Sentencia de 31 de octubre de 2013 recaída en un proceso de protección de los derechos fundamentales.

 No basta con invocar la producción de indefensión, sino que deben mostrarse siquiera indicios de su acontecimiento material.

 Pero, además, compartimos la posición de la STS de 30 de enero de 2012 respecto a que no lesiona el art. 24 CE cuando se efectúa una nueva calificación sin modificar los hechos incluyendo la prolongación temporal de la infracción imputada, que es lo mantenido por la Sala de instancia con respecto al art. 51.4 de la Ley 15/2007, de 15 de julio .

 La interpretación que se acaba de sentar en relación con los preceptos concretados por la Sección Primera de esta Sala conduce a la desestimación de la pretensión que la sociedad recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso.

 En consecuencia se desestima el recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta.

 Por ello se ratifica la doctrina establecida por la STAN objeto del presente recurso."

 Recapitulemos. El artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia -como el 43.1 de la anterior Ley - establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se plantee cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. La previsión de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad constituye una exigencia del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de que dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente. En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de los hechos, puede suponer, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como lo es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.

 Como hemos señalado en nuestra sentencia 1700/2018, de 30 de noviembre de 2018 (casación 5329/2017 ), a la que ya nos hemos referido, no cabe duda de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia que hemos reseñado, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

 QUINTO .- Sobre la existencia o no de indefensión en el caso de autos.

 De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede ahora verificar si en el caso que estamos examinando la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión, como se afirma en la sentencia de instancia, o si, por el contrario, pude excluirse con certeza que haya sufrido perjuicio alguno en su derecho de defensa.

 En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida la Sala de instancia señala que la resolución sancionadora, al castigar a la recurrente por su participación en una infracción única y continuada ha ampliado los hechos "(...) pues da por sentado que Tama formó parte del plan preconcebido instrumentado en las dos conductas descritas desde su origen, en 1998 y no desde 2005, como indicaba la propuesta de resolución, introduciendo así, mediante la ampliación de los hechos una alteración sustancial en la calificación jurídica que obligaba a dar traslado a Tama de dicho cambio para que pudiera formular alegaciones a la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.4 de la Ley 15/2007 ".

 Por lo pronto, tal afirmación no puede ser compartida pues, como hemos visto en el fundamento de derecho tercero, la transformación de las dos infracciones en una única y compleja no alteró la duración de cada una de las dos conductas que la integran (intercambio de información de 1998 a 2011 y cartel de 2005 a 2011), aunque la Sala de Competencia les atribuye una unidad de actuación y finalidad y una estrecha interrelación que le conducen al cambio de calificación a una infracción única y compleja.

 Pero, aun no habiendo existido modificación en el relato de los hechos, es indudable que durante la tramitación se produjo un cambio significativo en la calificación jurídica de aquéllos, pues mientras la propuesta de resolución consideraba que constituían dos infracciones -intercambio de información y cartel- la resolución sancionadora entendió que los hechos integraban una única infracción continuada y de carácter complejo. Y tal cambio de calificación se introdujo sin conferir a las empresas interesadas el trámite de audiencia previsto en el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 En nuestra sentencia 1700/2018 de 30 de noviembre de 2018 (casación 5329/2018 ), a la que ya nos hemos referido, esta Sala ha considerado que en los casos concretos allí examinados, referidos a las empresas Pallet Tama, S.A.. y Maderas de Miguel Carretero, S.A., no existió indefensión porque, pese a no haberse habilitado el trámite de audiencia previsto en el artículo 51.4, las dos empresas citadas (así como otras dos empresas sujetas al expediente sancionador) habían formulado, por su propia iniciativa, alegaciones sobre la procedencia de que se considerase la existencia de una única infracción y no dos como sostenía en la propuesta de resolución. Y por esa razón entendíamos que respecto de esas concretas empresas la omisión del trámite de audiencia no había generado indefensión.

 La situación es distinta en el caso que ahora nos ocupa pues Serradora Boix, S.L. no había abordado en sus alegaciones la cuestión de un posible cambio en la calificación jurídica de los hechos; y la resolución sancionadora alteró dicha calificación, en los términos que ya conocemos, sin haber dado ocasión a la empresa de formular alegaciones, afectando con ello a su derecho de defensa pues el cambio introducido podía resultar relevante en cuanto a la fijación de la sanción, la prescripción de la infracción u otros aspectos respecto de los cuales la empresa se vió privada de la posibilidad de formular alegaciones.

 En definitiva, tal y como señala la sentencia recurrida, la omisión del trámite de audiencia previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia causó indefensión a la empresa Serradora Boix, S.L.

 SEXTO.- Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

 El artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia establece de manera clara la obligación del organismo regulador de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos expedientados en el supuesto de que se planteen cambiar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa. Por tanto, si antes de que dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que tal modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente; de manera que la omisión de dicho trámite de audiencia constituye una infracción procedimental contraria a derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

 SÉPTIMO.- Trasladando esa interpretación al presente recurso, las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto llevan a concluir que en el caso concreto de Serradora Boix, S.L., la omisión del trámite de audiencia previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia causó indefensión, por lo que, en lo que se refiere a dicha empresa Serradora Boix, S.L., la resolución sancionadora debe ser anulada, como se acuerda en la sentencia recurrida.

 En consecuencia, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

 En su recurso de casación la Abogacía del Estado propugna, como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de una pretendida subsanación del defecto invalidante. Por lo demás, la retroacción que se pretende daría lugar a que se dictase una nueva resolución administrativa que, en su caso, habría de ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, lo que haría recaer sobre la empresa una carga gravosa e injustificada, la de tener que reproducir todo el proceso impugnatorio, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

 OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas.

 Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico sexto:

 1.- No ha lugar al recurso de casación nº 5634/2017 interpuesto en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2017 (recurso contencioso-administrativo 412/2014 ).

 2.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

 Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde Ángel Arozamena Laso

 Fernando Roman Garcia

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituída la Sala en audiencia pública, lo que certifico.