Id. Cendoj: 28079130032018100468
ECLI: ES:TS:2018:4566
ROJ: STS 4566/2018
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 1867/2018
Fecha de Resolución: 21/12/2018
Nº de Recurso: 5720/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    Revocación de sanción en materia de defensa de la competencia. Abuso de posición dominante: control jurisdiccional de la determinación del mercado relevante.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1.867/2018

 Fecha de sentencia: 21/12/2018

 Tipo de procedimiento: R. CASACION

 Número del procedimiento: 5720/2017

 Fallo/Acuerdo:

 Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2018

 Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

 Procedencia: AUD.NACIONAL OF.REG/REP CONTENCIOSO

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 Transcrito por: MDC

 Nota:

 R. CASACION núm.: 5720/2017

 Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1867/2018

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espin Templado, presidente

 D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 D. Fernando Roman Garcia

 En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.

 Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 5720/2017, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación legal y asistencia letrada que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 1 de septiembre de 2017 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 36/2013, a instancia de la mercantil France Telecom España S.A.U. (actualmente Orange España S.A.U.), contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 19 de diciembre de 2013, sobre sanción por abuso de posición de dominio; han sido partes recurridas la mercantil Orange España S.A.U. representada por el procurador de los tribunales D. Roberto Alonso Verdú, bajo la dirección letrada de D. Helmunt Brokelmann y Dª        Ramona y la mercantil Vodafone España, S.A.U., representada por el procurador de los tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, bajo la dirección letrada de D. Mariano Magide Herrero.

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo núm. 36/2013 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

 "FALLO: Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la Administración demandada. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

 SEGUNDO.- El Abogado del Estado presentó con fecha 19 de octubre de 2017 escrito de preparación del recurso de casación.

 TERCERO.- Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de fecha 30 de octubre de 2017, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2017.

 CUARTO.- El procurador de los tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de la mercantil Orange España S.A.U. y el procurador de los tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de la mercantil Vodafone España, S.A.U., han comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de partes recurridas, formulando en sus escritos de personación presentados el 4 y 12 de diciembre de 2017, respectivamente, su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 de la LJCA .

 QUINTO.- La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 de la LJCA acordó, por auto de fecha a 26 de febrero de 2018:

 "1º) Admitir el recurso de casación núm. 5720/2017 preparado por el abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de 1 de septiembre de 2017 , dictada en procedimiento ordinario núm. 36/2013.

 2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en (i) esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición y (ii) determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

 3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".

 SEXTO.- Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2018 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 19 de abril de 2018 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

 "que teniendo por presentado este escrito se estime el recurso de casación, fijando la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, dictándose en su lugar sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido. Con costas".

 SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2018, se concedió el plazo de treinta días a las partes recurridas, dándoles traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudieran oponerse al recurso, trámite que evacuó la representación procesal de Orange España S.A.U. mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 5 de junio de 2018, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala:

 "dicte sentencia por la que desestime dicho recurso, declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia e imponiendo a la recurrente las costas del presente proceso".

 OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de fecha 15 de junio de 2018, se declara caducado el trámite de oposición concedido a la parte recurrente Vodafone España, S.A.U.

 NOVENO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para vista pública el siguiente día 4 de diciembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto, al mismo tiempo que los recursos 5618/2017 y 6552/2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

 El presente recurso de casación núm. 5720/2017, lo interpone el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 1 de septiembre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo núm. 36/2013 .

 La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil "France Telecom España SAU" (actualmente Orange España SAU), anulando la resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por la que se acuerda:

 "1.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., han infringido el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS.

 2. Imponer a France Telecom SA la sanción de multa de 29.500.000 euros.

 3. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta resolución".

 Como se relata en el auto de admisión de fecha 26 de febrero de 2018:

 "(...)Alegada por la recurrente la falta de tipicidad de la conducta por defectuosa delimitación de los mercados de terminación y originación de mensajes cortos, la Sala señala la procedencia de acudir al marco jurisprudencial establecido por el Tribunal de Justicia y el Tribunal General en relación con las obligaciones de motivación impuestas a la autoridad de la competencia en su labor de delimitación de los mercados y de declaración de la existencia de una posición de dominio y su eventual abuso; así como a las precisiones sobre la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones de la autoridad de la competencia dictadas en esta materia y sus límites.

 Así, sobre las obligaciones de motivación e investigación en relación con la delimitación del mercado afectado cita la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 , Coca Cola en la que se señala que el carácter dinámico del mercado justifica la exigencia de que una eventual aplicación del artículo 86 TCE (hoy artículo 102 TFUE ) se fundamente en el examen de datos recientes o fresh analysis. Trae asimismo a colación la jurisprudencia sobre el concepto de posición dominante y el carácter concreto de la declaración de posición dominante ( sentencias del Tribunal de Justicia United Brand s y United Brands Continental /Comisión de 14 de febrero de 1978 , 27/76), sobre el abuso de la posición de dominio en el ámbito de la telefonía ( sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, asunto C-52/09 , y sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012, asunto T-336/07 ), y, por último, sobre la extensión del control jurisdiccional ante el empleo por la autoridad de competencia de apreciaciones económicas complejas (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97, 6 de junio de 2002, asunto T-342/99 , 22 de octubre de 2002, asunto T-310/01 , y 25 de octubre de 2002, asunto T-5/02 , confirmada por sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 ) de las que deduce que:

 &lt;&lt;El juez de la Unión no puede limitarse a declarar la inexistencia formal de un error manifiesto de apreciación de la Comisión, pues dicho juez debe verificar, no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Es decir, el juez debe comprobar la racionalidad de la decisión&gt;&gt;.

 Esta doctrina, se señala en la sentencia, se ha fijado en el ámbito de las operaciones de concentraciones económicas pero es finalmente aplicada por los Tribunales de la Unión a supuestos de infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE y se resume de la siguiente forma: a) el Juez de la Unión debe ejercer un control tanto de hecho como de derecho de las alegaciones formuladas por los recurrentes contra la decisión controvertida; b) en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas, la Comisión tiene un margen de apreciación pero ello no implica que el Juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos económicos realizada pro al Comisión; c) el Juez de la Unión "no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y sin adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos" y d) el Juez de la Unión no puede ampararse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de derecho.

 Y se concluye el razonamiento con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2014, asunto C-295/12 , y de 18 de julio de 2013, asunto 501/11 y otros, de las que deduce que &lt;&lt;[...] el contenido esencial del derecho fundamental reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se centra, en este tipo de asuntos, en que el juez garantice la racionalidad y coherencia de la resolución de la autoridad de competencia más que su corrección, pues el juez de la Unión no puede sustituir las apreciaciones de la Comisión por las suyas propias&gt;&gt;.

 A continuación, la sentencia entre en el estudio de la delimitación del mercado afectado, como cuestión previa a la determinación de si la recurrente ostenta una posición de dominio en dicho mercado y si ha abusado de la misma con efectos restrictivos de la competencia. A tal efecto, y tras señalar que la CNC &lt;&lt;[...] subraya que se trata de un mercado [el mayorista de terminación de SSM y MMS] separado del mercado de llamadas de voz y se apoya para efectuar esta declaración en el informe determinante de la CMT, que efectivamente, señala que existe dicho mercado separado mayorista de terminación de mensajes SMS para cada red. [...] La CMT justifica en la resolución mercado 7 la existencia de un mercado separado de terminación de los mensajes SMS para cada red, por la falta de sustitubilidad de la demanda y la oferta de este servicio habida cuenta las diferencias objetivas de carácter técnico entre los mensajes y las llamadas de voz, además del hecho de ser diferente el uso de ambos servicios minoristas. Por su parte, la CNC justifica la calificación de posición de dominio individual, asumiendo de forma automática el informe de la CMT aunque sólo en este extremo. [...] A partir de este momento y sin incorporar un análisis propio sobre el mercado afectado, la resolución impugnada se limita a dar respuesta a las alegaciones de los recurrentes realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones por éstos formuladas&gt;&gt;, la sentencia considera que &lt;&lt;Las previsiones de la CMT, elaboradas de forma principal para una regulación ex ante en relación con el mercado de terminación de llamadas, no pueden trasladarse de forma automática y sin una detallada fundamentación por parte de la CNC, al terreno de la actuación represiva por infracción de las normas de Derecho de la Competencia en el mercado de los SMS y MMS&gt;&gt;, ya que &lt;&lt;[...] la valoración de la problemática de la libre competencia realizada "ex ante" para los mercados regulados tiene un carácter prospectivo y difiere de la realizada "ex post" por la autoridad de la competencia al tiempo de imponer sanciones por la infracción de las normas de competencia, que, lógicamente, tienen un carácter represivo&gt;&gt;, y, por ello, concluye que &lt;&lt;De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia&gt;&gt;, análisis ex novo y respecto del concreto mercado afectado que en el presente caso no se ha efectuado, y cuya ausencia supone para la Sala de instancia que la resolución recurrida sea inconsistente en este punto esencial, lo que acarrea consecuencias anulatorias de la resolución, por infracción de la jurisprudencia Tetra Laval, Coca Cola y Schneider/Legrand, citadas en el Fundamento Jurídico quinto -por error cita el cuarto-.

 En relación con la delimitación de un mercado para cada red de operadores, la sentencia considera que de nuevo nos encontramos ante una falta de análisis sobre una cuestión que exige mayor grado de explicación, sin que la remisión en bloque al informe de la CMT pueda considerarse suficiente por las razones expuestas en relación con la delimitación del mercado afectado.

 Por último, y a mayor abundamiento, la sentencia efectúa una serie de razonamientos para la hipótesis de que se aceptara la delimitación del mercado propuesta por la CNC, concluyendo que es la posibilidad de actuación económica independiente de los operadores el presupuesto previo e indispensable para declarar la existencia de una posición de dominio, &lt;&lt;[...] y es justamente ese elemento, el que, en nuestra opinión, no concurre en este caso&gt;&gt;, considerando inconsistentes e incoherentes las respuestas ofrecidas por la CNC a las cuestiones sobre el planteamiento del conflicto de interconexión y sobre las asimetrías del mercado.

 En definitiva, la sentencia concluye que "en estas circunstancias debemos concluir que los razonamientos contenidos en la resolución impugnada para justificar la existencia de una posición de dominio individual de cada uno de los tres OMRs sancionados en cada una de sus redes en relación con el mercado mayorista de terminación de mensajes cortos no son consistentes", por lo que estima el recurso sin necesidad de examinar ni la existencia ni el eventual abuso de la posición de dominio por fijación de precios excesivos".

 SEGUNDO.- El auto de admisión y la cuestión que presenta interés casacional.

 La sentencia impugnada no entra a analizar la existencia de una posición de dominio ni su eventual abuso porque considera que la fase previa, la determinación del mercado relevante a los efectos de apreciar la existencia de una posición de dominio, no ha sido realizada conforme a lo establecido en la jurisprudencia comunitaria. Acogiendo los argumentos de las recurrentes en la instancia sobre la defectuosa delimitación de los mercados mayoristas de terminación, la sentencia considera que la CNMC no ha efectuado una delimitación del mercado relevante partiendo de un análisis actualizado ( ex novo) de los datos -con una argumentación propia y específica para el caso concreto y teniendo en cuenta datos recientes dado el carácter dinámico del mercado-, sino que ha fundamentado su decisión en informes previos de la extinta CMT que se referían a la necesidad de actuar ex ante en determinados mercados lo que no es trasladable miméticamente a la intervención ex post propia de los expedientes sancionadores. En resumen, como se ha visto, la Sala reprocha a la CNMC el déficit de motivación tanto en relación con la delimitación de un mercado exclusivo para la terminación de mensajes SMS y MMS como con la delimitación de un mercado para cada red de operadores.

 Por su parte el abogado del Estado sostiene, en resumen, que no es posible acudir a las sentencias europeas que se citan como jurisprudencia para anular una resolución de la CNMC por falta de motivación, sin razonar por qué no resulta procedente acudir a informes previos de la CMT y sin explicar qué datos o criterios deben utilizarse para la delimitación de los mercados relevantes, lo que comporta, en cierta forma, un vaciamiento de la actuación de la CMT. Plantea asimismo el interrogante de si la apreciación (valoración) por la jurisdicción de la delimitación de mercados relevantes realizada por la CNMC le permite realizar un análisis exhaustivo y, en qué grado, de los elementos que han sido considerados por los organismos reguladores y supervisores.

 En efecto, lo que en definitiva cuestiona el abogado del Estado es cuál ha de ser el ámbito y la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones dictadas por la CNMC en relación con apreciaciones económicas complejas; en particular, el grado de exhaustividad del control sobre los elementos tenidos en cuenta por la autoridad reguladora. Y en directa relación con lo anterior, se plantea cuáles son los criterios que ha de tener en cuenta la CNMC para la delimitación del mercado relevante, a los efectos de dilucidar si se aprecia una posición de dominio y su eventual abuso, y hasta qué punto resulta trasladable la jurisprudencia europea sobre el carácter reciente de los datos ( fresh analysis) y la posibilidad de que el órgano judicial pueda anular una delimitación realizada por una autoridad reguladora -que ejerce, en cierto sentido, una discrecionalidad técnica- por falta de motivación o falta de pertinencia de los datos utilizados.

 Ciertamente, la sentencia recurrida, para concluir que la resolución recurrida es inconsistente y no tiene una motivación suficiente, se basa en la declarado, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 P, que tuvo por objeto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/ Comisión (T-5/02 , Rec. p. II-4381), y de la que, en lo que aquí interesa, merecen destacarse los siguientes apartados:

 "37 Mediante su primer motivo, la Comisión impugna la sentencia recurrida en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia le impuso la exigencia de que, al adoptar una decisión que declara una operación incompatible con el mercado común, debe basar su argumentación en un nivel probatorio y en una calidad de las pruebas que resultaban incompatibles con las amplias facultades de que dispone cuando lleva a cabo valoraciones de carácter económico. De este modo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia la infracción del artículo 230 CE al rebasar el nivel de control que le reconoce la jurisprudencia y, en consecuencia, al haber aplicado indebidamente en el caso de autos el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento al establecer una presunción de legalidad en favor de determinadas operaciones de concentración. [...] 39 Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Un control de este tipo es aún más necesario cuando se trata de un análisis prospectivo que viene exigido por el examen de un proyecto de concentración que produce un efecto de conglomerado. [...] 45 De estos diferentes elementos se desprende que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en ningún error de Derecho al recordar los criterios del control judicial que ejerce o al precisar la calidad de las pruebas que ha de aportar la Comisión para demostrar que concurren los requisitos del artículo 2, apartado 3, del Reglamento. [...] 48 De los mencionados ejemplos se deduce que el Tribunal de Primera Instancia llevó a cabo el control que le incumbía y que ha sido descrito en el apartado 39 de la presente sentencia. Dicho Tribunal hizo constar y motivó las razones por las que le pareció que las conclusiones de la Comisión adolecían de inexactitud en la medida en que se basaban en elementos insuficientes, incompletos, poco significativos y discordantes".

 A la vista de lo anterior, y sin olvidar que el nuevo artículo 4 bis LOPJ , introducido por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, prescribe que "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", resulta conveniente un pronunciamiento de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.

 Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en (i) esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea emanada sobre esta materia, la extensión y límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición, y (ii) determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

 TERCERO.- El examen del recurso de casación.

 Esta Sala ha examinado al mismo tiempo, incluso con una vista única, los recursos núms. 5618/2017 frente a Vodafone España S.A.U., 5720/2017 frente a Orange España S.A.U. y 6552/2017 frente a Telefónica Móviles España, S.A.U.-, en los que el Abogado del Estado expone unas alegaciones comunes para los tres recursos, siendo estrictamente coincidentes los escritos y argumentos de la Abogacía del Estado, las sentencias de la Audiencia Nacional recurridas, dimanantes todas del mismo expediente de la CNMC (S/0248/10, MENSAJES CORTOS), siendo únicamente distinto el importe de las sanciones impuestas (Telefónica Móviles España, S.A.U. 46.490.000 euros, Vodafone España, S.A. 43.525.000 euros y France Telecom España S.A.U. [hoy Orange España S.A.U.] 29.950.000 euros). Y, en muy buena medida, son similares los argumentos de las tres empresas reseñadas.

 Así que nos ajustamos a lo que se dice en los fundamento de derecho que se exponen en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 (recurso de casación núm. 6552/2017 ).

 "SEGUNDO. Sobre el control jurisdiccional de apreciaciones económicas complejas realizadas por el ente regulador.

 Tal y como se afirma en el Auto de admisión corresponde en primer lugar esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

 Existe una abundante jurisprudencia del TJUE sobre el alcance del control judicial sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión. En ella se ha declarado que en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas "Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos [...]" ( STJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval), en materia de operaciones de concentración; la sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) en materia de prácticas colusorias; y para establecer situaciones de abuso de posición dominante, STJUE de 10 de julio de 2014 (C- 295/12 Telefónica, ap. 54).

 No existe discrepancia entre las partes de este litigio en torno a que esta misma doctrina es trasladable al control judicial que los tribunales españoles deben efectuar sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por el órgano regulador encargado de la competencia. Y no cabe duda que entre ellas se encuentran aquellas apreciaciones destinadas a establecer el mercado relevante (también denominado el mercado de referencia) y la determinación de si existe una posición de dominio de una o varias empresas en dicho mercado.

 En definitiva, el control judicial puede extenderse, no solo a la "exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia" sino también a la pertinencia de los datos y su adecuación para sostener las conclusiones alcanzadas. De modo que cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, pueden anular la decisión del organismo regulador.

 En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia, basándose precisamente en esta misma jurisprudencia, que invoca y transcribe, analizó los datos e informes en los que se fundó la resolución administrativa para delimitar el mercado relevante (un mercado separado para la terminación de mensajes cortos SMS y MMS referido a la red propia de cada uno de los operadores de telefonía) y para apreciar una posición de dominio individual de los operadores sobre este mercado, llegando a la conclusión que los datos e informes en los que se funda la resolución administrativa son insuficientes, incoherentes con otros datos e informes y se funda en apreciaciones no constatadas en datos objetivos, por lo que aprecia incoherencias y un déficit de motivación para delimitar los mercados y la posición de dominio individual de las empresas sancionadas que le lleva a anular la resolución sancionadora impugnada.

 Frente a ello, el recurso considera que la sentencia infringe la jurisprudencia del TJUE, contenida en las sentencias STJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval ), de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor ) y de 10 de julio de 2014 ( C-295/12 Telefónica) antes transcritas, por entender que "la verificación y comprobación, no constituyen sólo una facultad del órgano jurisdiccional sino una obligación jurídica, cuya infracción determina la nulidad de la sentencia que no procede a la verificación y comprobación, mediante un examen completo y profundo".

 Esta infracción ha de ser rechazada.

 En realidad, la alegación planteada no se basa en la ausencia de un control judicial sino en su discrepancia con la conclusión alcanzada al entender que la valoración realizada por el tribunal de instancia no fue correcta, por no haber realizado un análisis completo y profundo de la información disponible.

 Lo cierto es que esta jurisprudencia surge precisamente para evitar que el órgano judicial se abstenga de realizar el control exigible de los datos económicos utilizados por la CNMC para establecer las bases de su decisión en materia de competencia, por lo que no resulta pertinente su invocación en los casos en los que órgano judicial, tras realizar dicho control en el que se valora la suficiencia y fiabilidad de los datos utilizados por el ente regulador, llegue a la conclusión de que éstos son insuficientes y no son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.

 En estos casos, el reproche a la sentencia no puede ser la infracción de dicha jurisprudencia sino el exceso en que eventualmente pudiera haber incurrido el órgano judicial al suplantar el análisis económico realizado por el organismo regulador por uno propio, ajeno a los datos disponibles, o los errores cometidos en la calificación jurídica o en las consecuencias en derecho del juicio emitido por el tribunal a la vista de los elementos existentes y de la valoración realizada.

 TERCERO. Sobre el alcance del control casacional.

 La segunda de las cuestiones que, según indica el Auto de admisión, plantea interés casacional consiste en determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

 El planteamiento de dicha cuestión, en esos términos, exige analizar al alcance de las facultades de revisión que ostenta el tribunal de casación en esta materia.

 No corresponde a este Tribunal Supremo delimitar el mercado relevante ni si quiera ejercer el control jurisdiccional directo sobre la suficiencia del material probatorio utilizado por la Comisión para definir el mercado relevante y establecer la posición de dominio individual de las empresas operadoras.

 Corresponde al tribunal de instancia evaluar si la información utilizada por el ente regulador era suficiente y adecuada para avalar la conclusión de que el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS se trataba de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y que la posición de dominio de las operadoras implicadas se definía en relación a sus redes propias.

 El control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, consiste en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas no son conformes a derecho.

 En el recurso de casación planteado se entremezclan alegaciones en las que se pretende una nueva valoración, alternativa a la realizada por la sentencia impugnada, sobre la suficiencia de los datos e informes existentes en vía administrativa para fundar la conclusión alcanzada por el ente regulador, con otras en las que se cuestiona la conclusión jurídica alcanzada por el tribunal de instancia sobre aspectos relacionados con cuestiones que entrañan una calificación jurídica que afectan a la decisión judicial adoptada.

 El nuevo recurso de casación, con arreglo al artículo 87 bis 1 LJCA , se reserva para las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho y las referidas a la valoración de la prueba. Así en numerosas resoluciones de este Tribunal Supremo se ha sostenido que "han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando estas, [...] que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas". (en tal sentido ATS de 8 de marzo de 2017 (recurso de queja núm. 8/2017 ), de 1 de junio de 2017 (rec. 1592/2017 ), de 19 de junio de 2017 (recurso de queja 273/2017 ) de 21 de diciembre de 2017 (rec. 621/2017 ), entre otros).

 No se nos escapa la dificultad que entraña muchas veces delimitar esa estrecha y delgada línea que separa ambos tipos de cuestiones, pero si es posible descartar aquellas alegaciones que, al hilo de una invocada infracción de la jurisprudencia comunitaria, pretenden, en realidad, una valoración alternativa de la actividad probatoria realizada por el tribunal, que forma parte del sustrato fáctico y valorativo del recurso. En donde se deben incluir los repetidos y exhaustivos intentos de confrontar la valoración realizada por el tribunal de instancia, en relación con determinados datos e informes, con la alcanzada por el ente regulador, para cuestionar, en definitiva, que la solución obtenida por el órgano administrativo fue la acertada. En estos casos, se pretende una nueva valoración alternativa de tales datos, labor que incumbe al tribunal de instancia y que es ajena al recurso de casación.

 CUARTO. Sobre la necesidad de que el ente regulador disponga de un análisis propio para delimitar el mercado relevante.

 El recurso plantea, sin embargo, una alegación que debe ser analizada. Cuestiona, por contraria a la jurisprudencia comunitaria, la afirmación del tribunal a quo de que el ente regulador debe realizar un análisis propio del mercado relevante sin poder remitirse a informes sectoriales previos para fundar su decisión.

 El tribunal de instancia cuestionó que la Comisión no constase con análisis propio para delimitar el mercado relevante, considerando que no podía basarse, de forma principal, en las previsiones elaboradas ex ante en relación con un mercado distinto (el de terminación de llamadas).

 El recurso cuestiona estas afirmaciones por varios motivos:

 En primer lugar, por entender que el tribunal no solo realizó una valoración incorrecta del soporte utilizado por la Comisión sino también, y ello es lo que tiene trascendencia jurídica, por considerar que el tribunal de instancia ha aplicado incorrectamente la jurisprudencia del TJUE (citando al respecto la STJUE de 18 de julio de 2013(C-501/11 Schindler) pues considera que no es cierto que dicha jurisprudencia permita concluir, tal y como hace el tribunal de instancia, que en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas el control judicial debe extenderse a la interpretación que haga la Comisión de los datos de carácter económico y en particular verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia y si tales datos son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.

 Y, en segundo lugar, porque considera que el organismo regulador puede delimitar el mercado relevante acudiendo a informes previos sectoriales siempre que sea una información actualizada y coetánea al periodo analizado, admitiéndose una fundamentación por referencia o in aliunde . Así mismo alega que la sentencia infringe la sentencia del TPI de 22 de marzo de 2000 (T-125/97 asunto Cocacola ), porque al margen de ser una única sentencia que lo dice, de la misma no se desprende, a juicio del recurrente, la necesidad de realizar una definición del mercado relevante basada en un informe propio, sino que basta que los datos utilizados estén actualizados.

 Conviene empezar por afirmar que la STJUE de 18 de julio de 2013 (C-501/11 Schindler) vuelve a incidir en el amplio control judicial sobre las apreciaciones realizadas por el organismo regulador, afirmando que:

 "Por lo que respecta al control de legalidad, el Tribunal de Justicia ha recordado que el juez de la Unión debe ejercerlo basándose en las pruebas aportadas por el demandante en apoyo de los motivos invocados, y que no puede apoyarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices de 1998, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho (sentencia Chalkor/Comisión, antes citada, apartado 62).

 38 Como quiera que el control establecido en los Tratados implica que el juez de la Unión ejerza un control tanto de hecho como de Derecho y que tenga la facultad de valorar las pruebas, anular la decisión impugnada y modificar el importe de las multas, el Tribunal de Justicia ha declarado que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE , completado por la competencia jurisdiccional plena en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003 , no parece, por lo tanto, oponerse a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta (sentencia Chalkor/Comisión, antes citada, apartado 67)".

 Doctrina que corrobora lo ya afirmado en las sentencias del TJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval ), y de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) que permiten ejercer un control judicial muy amplio sobre las apreciaciones económicas de los entes reguladores para delimitar el mercado relevante en los términos que ya han quedado descritos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, por lo que no puede considerarse que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia sobre este extremo sean contrarias a la jurisprudencia del TJUE.

 En segundo lugar, corresponde ahora analizar si el organismo regulador, al tiempo de dictar una resolución sancionadora en materia de la competencia, debe elaborar un análisis propio del mercado afectado, rechazándose la mera remisión a las consideraciones realizadas en anteriores resoluciones emitidas en otros procedimientos, elaboradas ex ante; o si, por el contrario, ello es posible con tal de que los datos manejados sean actuales.

 La delimitación del mercado relevante resulta de importancia fundamental en el ámbito del art. 102 TFUE al constituir el marco de referencia en el que poder apreciar la practica contraria a la competencia.

 Tal y como afirma la STJUE de 21 de febrero de 1973, Continental Can, 6/72, apdo. 32) "la delimitación del mercado de referencia es de una importancia esencial, dado que las posibilidades de competencia sólo pueden apreciarse en función de las características de los productos de referencia, que les hagan particularmente idóneos para satisfacer necesidades constantes y poco intercambiables con otros productos". Pero, tal y como recuerda la STJUE de 23 de enero de 2018 (C-179/16 Hoffmann- La Roche, apartado 51) "[...] La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios relevantes. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (véase, por lo que atañe al artículo 102 TFUE , la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, EU:C:1983:313 , apartado 37)".

 En definitiva, para la definición del mercado relevante la intercambialidad no se aprecia únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios, sino también en relación con las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

 Esta precisión es importante porque si la definición del mercado relevante debe permitir identificar los competidores reales y aporta una información significativa con respecto al poder de mercado para la apreciación de una posición dominante o para la aplicación del artículo 102 del TFUE , la previa existencia de un mercado, esto es de una oferta y una demanda sobre esos productos o servicios y las características del mismo, incluidas las actitudes y hábitos de consumo de los consumidores , constituye un aspecto esencial en esa definición. Por ello, cobra importancia esclarecer ¿Qué servicios presentan potencialmente un alto grado de sustituibilidad entre sí para una proporción significativa de usuarios o consumidores?, ¿Cuál es la demanda de los usuarios? o si a la vista de la información disponible ¿existen otros operadores dispuestos a comercializar ese producto o servicio de forma independiente a otros?. Así, una delimitación restrictiva del mercado relevante tendrá una incidencia directa en el establecimiento de una posición dominante de una o varias empresas en ese mercado. Y ello cobra especial importancia en un caso como el que nos ocupa, en el que el servicio mayorista de terminación de mensajes cortos y multimedia se configura como un mercado separado del de llamadas de voz, por entender que el servicio de voz y mensajes no son intercambiables, lo que conlleva que el mercado así definido estaría integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los operadores investigados contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

 La selección de las técnicas de análisis, fuentes de información y métodos de estimación a utilizar en cada caso específico dependerá de la disponibilidad o acceso a la información necesaria, de las características de los mercados involucrados, del tipo de prácticas investigadas, de antecedentes de investigación referidos a situaciones comparables en otros casos etc [...].

 En la mayoría de casos, una decisión tendrá que basarse en varios criterios y diferentes elementos de apreciación, basándose en elementos empíricos, destinado a utilizar eficazmente toda la información disponible que pueda ser pertinente en un caso concreto. De modo que la utilización de las técnicas de análisis y las fuentes de información pueden ser muy variadas (estudios técnicos y de funcionalidades de las distintas variedades de los bienes o servicios analizados; análisis estadísticos y econométricos de la evolución; encuestas de opinión, informaciones producidas por los agentes investigados u otros actores relevantes en relación a la sustituibilidad de productos; consulta a expertos e informantes calificados acerca de la dinámica del mercado; información sobre las preferencias de los consumidores o sobre la disposición a cambiar de proveedor ante un incremento de precios etc [...].

 No es posible descartar, con carácter general, la utilización de informes previos elaborados sobre ese mercado o tomar en consideración las resoluciones dictadas por el organismo regulador siempre que la información sea adecuada y actual. Tal y como hemos señalado anteriormente, la delimitación del mercado relevante depende de factores económicos y tecnológicos que cambian a lo largo del tiempo, las conclusiones de una investigación en un momento no necesariamente se mantendrán incambiadas en el mediano y largo plazo, especialmente en mercados muy dinámicos como el de las telecomunicaciones.

 Pero una cosa es poder utilizar esa información disponible y otra distinta es poder prescindir de realizar un análisis propio del mercado de referencia cuando se ejercita la potestad sancionara en defensa de la competencia, pues ni las conclusiones previas son vinculantes ni dispensan al ente regulador de proceder a un análisis propio del mercado existente en el momento en que se ejercita la potestad sancionadora.

 No debe olvidarse que los estudios o conclusiones alcanzas en una resolución para definir el mercado de referencia puede llevar a resultados diferentes en función de la naturaleza de la cuestión de competencia examinada y de la finalidad que se persigue con un determinado informe. De modo que la extensión del mercado puede ser diferente según se analice un mercado de forma prospectiva o al tiempo de definir la situación existente en el momento de apreciar la comisión de una infracción. Por ello, la conclusión alcanzada al tiempo de realizar un informe previo sectorial, dictado con una finalidad distinta, no necesariamente debe coincidir con aquel en el que se define un mercado pasado al tiempo de apreciar una infracción de la LDC.

 Y tal efecto, resulta relevante, tal y como sostiene la sentencia de instancia, la doctrina fijada por el TPI de 22 de marzo de 2000 (asuntos acumulados T-125/97 y T-127/97 , Coca-Cola) en la que se disipaba la duda sobre la vinculación futura de una decisión de la Comisión, en la que se definía una posición dominante de una empresa, al haberse alegado que dicho pronunciamiento impediría discutir la posición dominante ya declarada. La sentencia afirmó al respecto que "82 Además, en el marco de una posible Decisión de aplicación del artículo 86 del Tratado, la Comisión deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante". Doctrina que ha sido reiterada en relación con los riesgos que presenta la utilización futura de lo afirmado en informes previos en la STPI de 7 de marzo de 2002, ( T-95/99 , Satellimages, apdo. 39) afirmándose que "La existencia del informe VPRT no puede desvirtuar dicha conclusión. En efecto, sin que sea necesario determinar si el informe VPRT contiene una decisión definitiva de la Comisión en el marco del asunto VPRT/DPB Telekom, debe observarse que la existencia de dicho informe no puede atribuir al acto controvertido el carácter de posición definitiva de la Comisión respecto a la denuncia presentada por la demandante. Efectivamente, a diferencia de lo que sostiene la demandante, en el marco de una posible decisión definitiva de aplicación del artículo 86 del Tratado CE a los hechos objeto de la denuncia de la demandante, la Comisión debe volver a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones de las que parte el informe VPRT (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, Coca-Cola/Comisión, asuntos acumulados T-125/97 y T-127/97 , Rec. p. II-1733, apartado 82)". Y, finalmente, en la STPI de 9 de julio de 2007, Sun Chemical, ( T 282/06 , apdo. 88) se afirmó la posibilidad de que la Comisión se apartase de valoraciones previas contenidas en otras decisiones, por entender "[...] las valoraciones efectuadas por la Comisión acerca de las circunstancias fácticas de los asuntos anteriores no son trasladables al caso de autos. Así, en relación con las declaraciones efectuadas en los apartados precedentes, no puede reprocharse a la Comisión que no haya expresado las mismas valoraciones sobre los hechos del caso de autos y sobre los de los asuntos a los que se hace referencia (véase, en este sentido, la sentencia General Electric/Comisión, citada en el apartado 61 supra, apartados 118 a 120)".

 En definitiva, la determinación del mercado relevante cuando se ejercita la potestad sancionadora puede basarse en un amplio abanico de datos e informes, pero no dispensa al organismo regulador de realizar un análisis propio de dicho mercado, basado en todos los informes y datos disponibles y adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora.

 Por ello, no se considera que las afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada sean contrarias a la jurisprudencia comunitaria, cuando afirma que:

 "De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia.

 No puede apoyarse pues la autoridad de competencia de forma principal en informes previos que además se han elaborado para un mercado distinto y en la mera interpretación de información económica, por lo que debemos concluir que la resolución impugnada es inconsistente en este punto esencial".

 No debe olvidarse, en todo caso que decisión del tribunal de instancia no solo se basaba en la ausencia de una análisis propio, sino también en las contradicciones que apreciaba en dicho informe respecto de la delimitación del mercado objeto del recurso, así como en la contradicción de las conclusiones alcanzadas por la CNC con una anterior resolución dictada por la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que afectaba a parte del mismo período objeto de la resolución recurrida y a los mismos OMRs, en la que la autoridad de competencia dio especial relevancia, para archivar las actuaciones sobre colusión en la fijación del precio de los SMS, a la existencia de una oferta global de todos los servicios que se presentaba de forma segmentada y altamente competitiva teniendo en cuenta las prioridades de los usuarios, así como que "la influencia de la existencia de una oferta global que comprende todos los servicios multimedia y el respeto a las reglas de la libre competencia es una constante que aparece varias veces en el presente expediente.", sin que, a juicio del tribunal de instancia, la Comisión abordase esta problemática ni justificase el cambio de criterio o circunstancias en uno y otro caso.

 También consideró que no resultaba coherente que la CNC se apoyase en la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 (Mercado 16), que no consideró necesario establecer una regulación ex ante para la comercialización de SMSs y, sin embargo, se aparte de dicha resolución en lo que realmente la misma afirma, esto es, que no es necesario regular ex ante dicho servicio porque "sus condiciones de comercialización no presentaban problemas de competitividad", apreciando una incoherencia sin que se hubiese ofrecido una explicación razonable a esta paradoja.

 Por todo ello, cuando el tribunal de instancia anuló la resolución administrativa sancionadora por entender que los datos e informes en los que se fundaba la resolución administrativa eran insuficientes, incoherentes con otros datos e informes disponibles y se fundaba en apreciaciones no constatadas en datos objetivos, detectando incoherencias y un déficit de motivación para delimitar los mercados y la posición de dominio individual de las empresas sancionadas, no incurrió en una infracción de la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión Europea sobre el alcance del control judicial en esta materia, ni se aprecia infracción jurídica alguna".

 CUARTO.- Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

 De lo expuesto se derivan las siguientes conclusiones, que encontrarán reflejo en la parte dispositiva de esta sentencia:

 1ª) En respuesta a la primera de las cuestiones que presenta interés casacional consistente en "esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red", se considera que:

 Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, representada, entre otras, por las sentencias de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval ), de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) y de 10 de julio de 2014 ( C-295/12 Telefónica, ap. 54), el control judicial de apreciaciones económicas complejas realizadas por el ente regulador puede extenderse, no solo a la "exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia" sino también a la pertinencia de los datos y su adecuación para sostener las conclusiones alcanzadas. De modo que cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, pueden anular la decisión del organismo regulador.

 Esta jurisprudencia resulta aplicable cuando el órgano judicial se abstiene de realizar un control de las apreciaciones económicas complejas sin que quepa invocarla en caso de que, habiéndose realizado dicho control, exista un desacuerdo sobre su resultado.

 2ª) En respuesta a la segunda de las cuestiones que presenta interés casacional consistente en "determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red", se afirma que:

 a) No corresponde al Tribunal Supremo delimitar el mercado relevante ni si quiera ejercer el control jurisdiccional directo sobre la suficiencia del material probatorio utilizado por la Comisión para definir el mercado relevante y establecer la posición de dominio individual de las empresas operadoras.

 Corresponde al tribunal de instancia evaluar si la información utilizada por el ente regulador era suficiente y adecuada para avalar la conclusión de que el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS se trataba de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y que la posición de dominio de las operadoras implicadas se definía en relación a sus redes propias.

 b) El nuevo recurso de casación, con arreglo al artículo 87 bis 1 LJCA , se reserva para las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho y las referidas a la valoración de la prueba.

 El control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, en estos casos, debe centrarse en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas al tiempo de realizar dicho control no son conformes a derecho.

 3ª) La determinación del mercado relevante cuando se ejercita la potestad sancionadora puede basarse en un amplio abanico de datos e informes, pero no dispensa al organismo regulador de realizar un análisis propio de dicho mercado, basado en todos los informes y datos disponibles y adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora.

 QUINTO.- Sobre las costas.

 Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción .

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento de derecho cuarto:

 1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional, de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada en el recurso núm. 36/2013 .

 2º) No hacer expresa condena en costas en casación.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

 D. Fernando Roman Garcia

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.