Id. Cendoj: 28079130032019100023
ECLI: ES:TS:2019:252
ROJ: STS 252/2019
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 42/2019
Fecha de Resolución: 21/01/2019
Nº de Recurso: 5616/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ CRUZAT
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    RESOLUCIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA POR LA QUE SE RESUELVE EL EXPTE- S/0428/12, PALÉS. ARTÍCULO 51.4 DE LA LEY 15/2007, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. INDEPAL, S.L.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 42/2019

 Fecha de sentencia: 21/01/2019

 Tipo de procedimiento: R. CASACION

 Número del procedimiento: 5616/2017

 Fallo/Acuerdo:

 Fecha de Votación y Fallo: 15/01/2019

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 Transcrito por: ELC

 Nota:

 R. CASACION núm.: 5616/2017

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 42/2019

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espin Templado, presidente

 D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 D. Fernando Roman Garcia

 En Madrid, a 21 de enero de 2019.

 Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA/5616/2017, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 26 de julio de 2017 que estimó del recurso contencioso-administrativo número 450/2014 , interpuesto por Indepal, S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual le impuso una sanción de multa de 284.405,58 euros, por la comisión de una infracción única y continuada de carácter complejo consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta julio de 2009.

 Ha sido parte recurrida la mercantil Indepal, S.L., representada por el procurador D. Jaime Briones Méndez, bajo la dirección letrada de D. Manuel Vélez Fraga

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 450/2014, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 26 de julio de 2017 , cuyo fallo dice literalmente:

 "QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora D Jaime Briones Méndez, actuando en nombre y representación de INDEPAL S.L. contra la resolución de 22 de septiembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 284.405,58 ¤ euros, resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

 Con imposición de costas a la Administración demandada.".

 SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 31 de octubre de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

 TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 7 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

 "1º) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado contra la sentencia de 26 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 450/2014.

 2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracciones únicas y continuadas de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "

 CUARTO.- Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2018, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 21 de febrero de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:

 "que teniendo por presentado este escrito y su Anexo se estime el recurso de casación, fijando la interpretación de las normas y jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso. Anulando la sentencia recurrida en todo caso, con devolución de los autos al Tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de las cuestiones suscitadas en la demanda, o, en su defecto se dicte en su lugar sentencia por la que se estime parcialmente el recurso de instancia, ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador al momento en que se cometió la infracción. Con costas."

 QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2018, se acuerda unir el escrito del Abogado del Estado interponiendo recurso de casación, y dar traslado del mismo a la parte recurrida INDEPAL, S.L. a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó el procurador don Jaime Briones Mendez en escrito de fecha 19 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 "que, teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en él se contienen, tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017 (rec. nº 450/2014 ); y, en mérito a cuanto antecede, acuerde, con imposición de costas a la Administración, la íntegra desestimación de dicho recurso con confirmación de la Sentencia de instancia; o, en caso de estimar el recurso de casación, acuerde la devolución de los autos al tribunal de instancia para que se pronuncie sobre el resto de cuestiones suscitadas en la demanda."

 SEXTO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por providencia de 3 de mayo de 2018 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto; y, por providencia de 2 de octubre de 2018, se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señala este recurso, mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2018, para votación y fallo el día 15 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017 .

 El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017 , que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil INDEPAL, S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 22 de septiembre de 2014, que resolviendo el expediente S/0428/12 (PALÉS), impuso a la mencionada sociedad la sanción de 284.405,58 euros.

 La sanción se sustenta en que ha quedado acreditado la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia, y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por su participación en la infracción única y continuada consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y en el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2005 hasta julio de 2009.

 El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 71.1 , 72.1 y 73.1 del citado texto legal .

 Se cuestiona la sentencia impugnada porque entiende erróneamente que se ha producido una alteración en la calificación de los hechos imputados, que debería haber propiciado que se diera un trámite de alegaciones a los interesados y a la Dirección de Investigación para que formulen lo que estimen oportuno, pues el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que los hechos imputados en la propuesta de resolución y los hechos que fueron contemplados en la resolución sancionadora son los mismos.

 Se arguye, además, que para que sea pertinente otorgar un nuevo trámite de audiencia se requiere que se haya producido indefensión, lo que en este supuesto no se ha causado porque los hechos imputados y las pruebas valoradas son idénticos.

 SEGUNDO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes.

 Según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 , la controversia jurídica que se suscita, consiste en determinar si, partiendo de los mismos hechos, se ha producido un cambio de calificación jurídica por la circunstancia de considerar que los mismos son constitutivos de una infracción única y continuada de naturaleza compleja, en lugar de una o varias infracción/es única/s y continuada/s de naturaleza simple, y, en caso afirmativo, si dicho cambio es susceptible de producir indefensión a la recurrente, todo ello a efectos de lo establecido por el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos comporta resolver si, tal como propugna el Abogado del Estado, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional impugnada ha infringido el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , al sostener que se ha producido indefensión por la falta de otorgamiento de un nuevo trámite de alegaciones, aunque, como acontece en este supuesto, en que la modificación de la calificación jurídica era irrelevante ya que no implicaba una modificación de los hechos imputados ni una alteración de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente sancionador.

 Una vez delimitada la controversia casacional, procede trascribir el contenido del articulo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que dispone:

 "(...) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas."

 Procede dejar constancia de que en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2018, (RC 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (RC 6224/2017 ) , ya hemos fijado la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del articulo 51.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de 30 de enero de 2012 , (RC 5106/2009 ) y en la sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), y de 15 de octubre de 2018 (RC 1840/17 ):

 El artículo 51.4 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia -como el 43.1 de la anterior Ley - debe interpretarse en el sentido de otorgar un trámite de audiencia a los sujetos sometidos a un expediente sancionador en el supuesto de que se plantee modificar la calificación de la conducta investigada en la resolución sancionadora respecto a la formulada durante la instrucción y sobre la que se ha trabado el debate en vía administrativa.

 La previsión de dicho trámite tiene pleno sentido pues si el legislador ha previsto que los sujetos expedientados conozcan y puedan alegar sobre la propuesta de resolución es porque entiende que dicha posibilidad constituye una exigencia del principio de defensa. Consiguientemente, si antes de que dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda lo es una modificación de la calificación aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es natural que dicha modificación sea sometida de nuevo a los sujetos afectados para que puedan alegar lo que tengan por conveniente.

 En efecto, un cambio de calificación, aun en el caso de que no se vea acompañada por una modificación de los hechos, puede suponer, en principio, un cambio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como lo es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.

 Como hemos señalado en nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2018 (rec. 5329/2017 ) y 3 de diciembre de 2018 (rec. 6196/2017 ) y no cabe duda de que la omisión de dicho trámite constituye una infracción procedimental contraria a derecho.

 Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia que hemos reseñado, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados.

 De acuerdo con las consideraciones anteriores, procede ahora verificar si en el caso que estamos examinando la empresa recurrente ha podido sufrir indefensión, como se afirma en la sentencia de instancia, o si, por el contrario, pude excluirse con certeza que haya sufrido perjuicio alguno en su derecho de defensa.

 Pues bien, partiendo de que no consta en las actuaciones que la Comisión abriese un trámite de audiencia destinado a que las empresas implicadas formularan alegaciones sobre la posibilidad de apartarse de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución, lo que conlleva la infracción del trámite previsto en el art. 51.4 de la LDC , ha de afirmarse que esta infracción generó a la empresa Indepal, S.L indefensión material pues, a diferencia de otras empresas implicadas en estos hechos, se produjo un cambio en la calificación jurídica de su conducta y dicha empresa no formuló alegación alguna sobre este extremo, lo que le privó de la posibilidad de debatir sobre la incidencia que este cambio podría tener en su responsabilidad por estos hechos y en la sanción que pudiera corresponderle, sin que sea posible descartar en este caso y de forma evidente que ese cambio carezca de trascendencia alguna.

 En suma, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, debemos seguir los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala Jurisdiccional de 3 de diciembre de 2018, resolviendo el recurso de casación 5635/17 , en que hemos sostenido que si existió cambio en la calificación jurídica entre la propuesta de resolución y la resolución sancionadora por lo que era exigible otorgar un nuevo trámite de audiencia en aplicación del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 En el escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la Abogacía del Estado se propugna, como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia . Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de una pretendida subsanación del defecto invalidante. Por lo demás, la retroacción que se pretende daría lugar a que se dictase una nueva resolución administrativa que, en su caso, habría de ser objeto de impugnación en vía contencioso- administrativa, lo que haría recaer sobre la empresa una carga gravosa e injustificada, la de tener que reproducir todo el proceso impugnatorio, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

 En consecuencia con lo razonado, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 26 de julio de 2017 dictada en el recurso recurso contencioso-administrativo número 450/2014 .

 TERCERO.- Sobre las costas procesales.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de recurso de casación a ninguna de las partes, manteniéndose el pronunciamiento de condena en costas a la Administración efectuada en la sentencia de instancia.

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

 Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2017 dictada en el recurso recurso contencioso-administrativo número 450/2014 .

 Segundo.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento respecto de las costas del proceso de instancia en los términos fundamentados.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

 Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

 Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.