Id. Cendoj: 28079130032019100058
ECLI: ES:TS:2019:671
ROJ: STS 671/2019
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 186/2019
Fecha de Resolución: 18/02/2019
Nº de Recurso: 578/2018
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ CRUZAT
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    RESOLUCIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. EXPEDIENTE SANCIONADOR S/0430/12 RECOGIDA DE PAPEL ORDENES DE INVESTIGACIÓN: INAPLICABILIDAD DE LA DOCTRINA SOBRE EL HALLAZGO CASUAL ARTÍCULO 1.3 DE LA LEY 15/2007, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ARTÍCULO 101.3 DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA ALBA SERVICIOS VERDES, S.L.  
  
  Idioma:
  
    Español  
  
  Resolucion  [admite] :
  
    28079130012018201339  

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 186/2019

 Fecha de sentencia: 18/02/2019

 Tipo de procedimiento: R. CASACION

 Número del procedimiento: 578/2018

 Fallo/Acuerdo:

 Fecha de : 12/02/2019

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCIÓN 6

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 Transcrito por: ELC

 Nota:

 R. CASACION núm.: 578/2018

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 186/2019

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espin Templado, presidente

 D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Jose Maria del Riego Valledor

 D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 En Madrid, a 18 de febrero de 2019.

 Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número 578/2018, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L., bajo la dirección letrada de don Eduardo Abril Fernández, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017 , dictada en el recurso ordinario 9/2015 contra la resolución de 6 de noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 9/2015, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 28 de septiembre de 2017 , cuyo fallo dice literalmente:

 "Que estimando solo en parte el recurso contencioso-administrativo,interpuesto por la Procuradora de los Tribunales ADELA CANO LANTERO, en nombre y en representación de ALBA SERVICIOS VERDES S.A. contra la Resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente 8/0430/12 (Recogida de Papel),incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI), de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en relación a una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del articulo 101 del TFUE , en los términos por expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución y que impone, por lo que ahora interesa, a la empresa ALBA SERVICIOS VERDES una multa por importe de 577.795 euros e intimando a la empresa sancionada, como a todas las demás, a para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente, debemos estimar solo en lo que se refiere al cálculo de la multa respecto de lo que se debe estar a lo señalado en el fundamento jurídico antepenúltimo de esta sentencia. Sin hacer expresa imposición de costas."

 La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

 "[...] Procede referirse, en primer lugar, a la supuesta nulidad basada en que la Orden de inicio de Procedimiento tenía vicios relativos a la obtención de documentación y ello por entender que la documentación que dio origen al expediente procedía de otra inspección en relación con la recogida de residuos sanitarios y que no tenía nada que ver con la recogida de papel.

 El Tribunal Supremo ha tratado en varias ocasiones la teoría del hallazgo casual, referido precisamente, a supuestos como el presente; cabe citar en este sentido, entre otras, la sentencia dictada en el recurso 790/2016 donde se afirma que: "En las Inspecciones domiciliarias se deben respetar dos exigencias principales: a) por una parte obtener el consentimiento del titular del domicilio para realizar en él la labor inspectora o en su caso obtener la autorización judicial b) que exista una habilitación legal que autorice la restricción a ese derecho fundamental regulado en el artículo 18.2 CE . En este caso y respecto a la materia de defensa de la competencia se establece en el artículo 40.1 de la Ley 15/2007 que regula la Defensa de la Competencia que "El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente autorizado por el Director de Investigación tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa para la debida aplicación de esta Ley" y el apartado 2 establece que "El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección a) Acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas" indicando en el párrafo final que "el ejercicio de las facultades descritas en las letras a) y e) requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial".

 El ejercicio de las facultades de Inspección está condicionado a que exista una orden de investigación que indique conforme al artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008 "el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma". En similares términos el artículo 20.4 del Reglamento 1/2003 señala lo siguiente: "4. Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia".

 La Jurisprudencia comunitaria ha precisado los elementos que debe contener la orden de investigación y ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados "objeto y finalidad de Inspección" que legitiman la misma. Así la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 8 de marzo de 2007 France Télécom España asunto T- 339/04 señala lo siguiente:

 "58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección (véanse, en relación con el Reglamento núm.17, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión, 85/87, Rec. pg. 3137, apartado 10; Hoechst/Comisión, citada en el apartado 57 supra, apartado 41, y Roquette Fréres , citada en el apartado 29 supra, apartado 48).

 59. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17 , las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión, 136/79, Rec. pg. 2033, apartado 26, y Roquette Fréres , citada en el apartado 29 supra , apartados 81, 83 y 99).

 "En este caso resulta que en el marco de la inspección en relación con el expediente S/0415/12 ABH-ISMA, la extinta DI de la CNC tuvo acceso a determinada documentación relativa a posibles acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales del mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, así como en las actividades de comercialización de estos residuos de papel.

 Se consideró que dichas conductas eran distintas de las finalmente analizadas en aquel expediente 8/0415/12 por lo que, la DI abrió una información reservada bajo la referencia 8/0430/12 a la que se incorporó documentación en formato papel y en formato electrónico recabada en la inspección del expediente 415/2012 relativa a dichas infracciones.

 Posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2012 se acordó la incoación del expediente sancionador 8/0430/12, Recogida de Papel, por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en acuerdos para el intercambio de información comercial sensible y reparto y fijación de condiciones comerciales.

 Esta Orden de incoación de expediente sancionador es clara al detallar su objeto (de acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales en el mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel en España, así como en las actividades de comercialización de estos residuos de papel) y no oculta que proceda, en su origen, de la información localizada en el curso de la investigación de otro expediente diferente.

 Por lo tanto, la actuación de la Administración en este punto no admite oposición y ello puesto que si bien el inicio de las actuaciones de investigación tuvieron su origen remoto en los documentos encontrados en otro expediente, una vez recogidos, se dio comienzo a las actuaciones inspectoras iniciando desde el principio un nuevo expediente con todas las garantías procesales para las partes posteriormente sancionadas.

 En este sentido, procede referirse a lo dicho en la sentencia de esta Sala y Sección dictada con ocasión del recurso 4/2013 en donde nos referíamos a la sentencia del TG de 6 de septiembre de 2013 (asuntos T-289/11 , T-290/11 y T-521/1, Deutsche Bahn AG y otros contra Comisión Europea), esta posibilidad de acceso e investigación exhaustiva de documentación empresarial por parte de los funcionarios de competencia durante una inspección domiciliaria no incide en los derechos de defensa de la empresa inspeccionada.

 Dice la referida sentencia: "124 A continuación, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado ya que la información obtenida durante las inspecciones no debe utilizarse para fines distintos de los indicados en la decisión de inspección. En efecto, dicho requisito pretende preservar, además del secreto profesional, el derecho de defensa de las empresas. Este derecho resultaría gravemente dañado si la Comisión pudiese invocar contra las empresas pruebas obtenidas durante una inspección pero ajenas al objeto y a la finalidad de la misma (véase, con respecto al Reglamento n° 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión, 85/87, Rec. p. 3137, apartado 18).

 125 Sin embargo, no cabe deducir de ello que la Comisión tenga prohibido incoar un procedimiento de investigación a fin de verificar la exactitud de informaciones de las que tuvo conocimiento incidentalmente en una inspección anterior o de completar tales informaciones, en el supuesto de que las mismas indicasen la existencia de conductas contrarias a las normas sobre competencia del Tratado (véase, con respecto al Reglamento n° 17, la sentencia Dow Benelux/Comisión, apartado 124 supra, apartado 19)...

 127 El hecho de que la Comisión haya obtenido por primera vez determinados documentos en un asunto concreto no confiere una protección tan absoluta como para impedir que dichos documentos puedan solicitarse legalmente y ser utilizados como prueba en otro procedimiento. En caso contrario, se incitaría a las empresas a proporcionar, durante una visita de inspección realizada en un primer asunto, todos los documentos que permitieran probar otra infracción, protegiéndose así frente a cualquier actuación al respecto. Esta solución iría más allá de lo necesario para preservar el secreto profesional y los derechos de defensa, por lo que constituiría un obstáculo injustificado al cumplimiento, por parte de la Comisión, de su misión de velar por la observancia de las normas sobre la competencia en el mercado común (sentencia de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij/Comisión, apartado 126 supra, apartado 477)."Pero es que dicha sentencia va mucho más allá cuando indica:

 "139..., procede subrayar, de entrada, que la Comisión puede registrar de manera exhaustiva el contenido de algunos despachos o archivadores, aun cuando nada indique claramente que allí se encuentran informaciones relativas al objeto de la investigación, cuando exista algún dato que incite a hacerlo. En efecto, como subraya con razón la Comisión, limitarse a entrar en locales o a examinar archivadores que tienen una clara relación con el objeto de la investigación entraña el riesgo de no lograr hallar ciertas pruebas importantes. Así, alega, tales pruebas podrían, estar disimuladas o referenciadas de forma incorrecta.

 140 Además, la relación con el objeto de la Investigación no siempre es fácil de identificar a primer a vista, y puede ocurrir que sólo un examen minucioso permita identificarla. Como subraya la Comisión, como sus agentes no siempre tienen un conocimiento técnico perfecto de la totalidad de los sectores afectados por la investigación, no siempre les resulta posible determinar de inmediato la pertinencia de un documento, de modo que realizan, necesariamente, una investigación relativamente amplia."

 No se olvide, por último, y en contra de lo dicho por algunos recurrentes, que en la Orden de Investigación dictada en el procedimiento 415/2012 no se descartaba que hubiese prácticas contrarias a la competencia en otros ámbitos conexos al estrictamente investigado, lo que justifica que se iniciara otro expediente como el que dio lugar a la resolución frente a la que ahora se recurre y ello pues se hablaba de que "La CNC dispone de información según la cual diversas empresas en el sector de la gestión de residuos sanitarios, habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en los mercados de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios, cuyo objeto sería el reparto de mercado y la fijación de precios y de condiciones comerciales, que se podrían extender a otros mercados de recogida, transporte y tratamiento de residuos".

 Lo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada por alguno de los recurrentes (SIS de 27 de Febrero de 2015, Rec. 1292/2012 ) es que se utilice una Orden de investigación para investigar otras cuestiones diferentes a las que se recogían en la mencionada Orden; en el caso presente, tal cosa no ha ocurrido, lo que se ha hecho es iniciar un nuevo expediente (desde el principio) basándose en la documentación recogida en una investigación en la que ya se hablaba de la posibilidad de encontrar informaciones relativas a acuerdos relativos a otros mercados de recogida, transporte y tratamiento de otra clase de residuos no estrictamente sanitarios.

 [...].- El argumento fundamental de la parte recurrente se centra en considerar que las empresas sodas de UDER trataron de organizar un sistema que les permitiría ampliar su ámbito de actuación permitiéndoles acceder a aquellos segmentos del mercado que les estaban vedados por su escasa entidad y que era el de los clientes que reclamaban los servicios de empresas capaces de atender sus necesidades de recogida y suministro de papel en todo el territorio nacional.

 Entiende que, por esta razón, las empresas que constituyen UDER no eran competencia entre sí (pues actúan cada una de ellas en un ámbito geográfico limitado) y tampoco eran competencia respecto de UDER, pues esta estaba destinada solo a los contratos con un ámbito geográfico mucho más amplio que aquel al que podían acceder las empresas que constituían UDER.

 A la hora de valorar la realidad de este argumento, que se convierte en el centro de la pretensión anulatoria de la parte recurrente, es muy importante señalar que UDER carece de medios propios para realizar la tarea de recuperación de papel por lo que debe recurrir a sus socios para realizar la prestación de los servicios que contrata y para ello tiene recogidas una serie de normas en el llamado "Procedimiento de Adjudicación de Servicios de recuperación de papel y cartón" que obra en el expediente a partir del folio 696 y donde se recogen determinadas indicaciones que son de especial interés reseñar en este punto:

 - Como norma básica y general, siempre que ello fuera posible, la adjudicación de los servicios de gestión, se hará directamente sobre uno de los Socios de UDER.

 - La adjudicación será realizada con un criterio de proximidad, de tal forma que siguiendo la filosofía de los círculos concéntricos, siempre será adjudicada la gestión de un contrato a aquel Socio/s, que estuviera más cercano a la producción. (30 km)

 - Cuando varios Socios estén interesados en el servicio, se realizará la adjudicación por sorteo entre ellos, siendo posteriormente rotativa anualmente, en su caso, la citada adjudicación.

 - Con el fin de mantener una transparencia absoluta, en los costos a cobrar por cada uno de los Socios a UDER por los servicios prestados, estos serán facturados conforme el escándalo actualizado, (consensuado por todos los Socios de la Comunidad y aprobados por el Consejo), para cada una de las Comunidades Autónomas.

 Cuando existiera un único socio en la zona concreta, este será el adjudicatario de la gestión de los servicios comprometidos por el contrato y cobrará por los servicios prestados, las cantidades previstas en el escandallo. El socio adjudicatario se compromete a realizar la gestión, conforme a las premisas fijadas en el contrato o acuerdo correspondiente y con los medios ofertados.Del análisis de los términos pactados se puede deducir sin esfuerzo que los miembros de UDER reparten el mercado, reparten los clientes y fijan las condiciones en que se debe prestar el servicio (sobre todo comparten el precio) así como toda clase de información sensible, por lo que nos encontramos ante conductas que se enmarcan en las letras a), c), d) y e) de la Ley de Defensa de la Competencia.

 Como esta Sala ha dicho en multitud de ocasiones (Sentencia correspondiente al recurso 696/2011 al inicio de su FJ Tercero) "Si se considera que existe una restricción de la competencia por objeto (aquellas que por su propia naturaleza posean el potencial de restringir la competencia) no es necesario demostrar la existencia de efectos reales o potenciales contra la competencia".

 En la sentencia correspondiente al recurso 232/2014 también se manifestó esta Sala de modo semejante al afirmar que "En cualquier caso, a la hora de apreciar la existencia o no de una conducta anticompetitiva en el caso de que la conducta consista en una fijación de precios, no es necesario acreditar, conforme a reiterada jurisprudencia, los efectos reales producidos sobre la competencia, constituyendo la fijación de precios una restricción por objeto y por tanto una práctica anticompetitiva en sí misma".

 En el caso presente no hay duda de cuáles son los acuerdos adoptados para restringir la competencia y ello pues constan suficientemente acreditados tanto en el "Procedimiento de Adjudicación de Servicios de recuperación de papel y cartón" como en el documento denominado "Procedimiento para la comercialización de materiales" y del Escandallo. No es necesario, pues, remitirse a las cuestiones que dejaron reseñadas las empresas sancionadas en los correos electrónicos que se cruzaron para entender cometidas las conductas señaladas y que son, por objeto, claramente restrictivas de la competencia.

 Debe responderse, para rechazarlos, a otros argumentos empleados por la parte recurrente para justificar la procedencia de la anulación de la resolución que se pretende

 - Al repartirse por razón de cercanía los contratos y establecer un sistema accesorio de sorteo, resulta claro que las empresas integradas en LIDER ya no compiten entre sí y, además, se garantizan el reparto de contratos con arreglo a unos criterios previamente aceptados entre todos los integrantes de UDER. Esto es una conducta con efectos claramente anticompetitivos.

 - En las zonas en las que no están establecidos ninguno de los socios de UDER, se recoge específicamente, un pacto de no competencia entre ellos (y que se acredita con los correos electrónicos que se reproducen al folio 50 de la resolución que se recurre). Esta conducta, también, es claramente anticompetitiva.

 - En relación a los Acuerdos de fijación de precios, esta Sala y Sección ha dicho que: "En efecto, el artículo 1 LDC sanciona cualquier acuerdo tendente a la fijación de los precios, ya que, éste, tiene como efecto una reducción de la incertidumbre respecto del comportamiento de los competidores sobre una variable fundamental de su comportamiento en el mercado, por lo que potencialmente y por naturaleza afectan a la libre competencia. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta, el modo en el que se difunde el acuerdo, garantizando la máxima publicidad a sus destinatarios, afiliados a un sindicato, representativo, aunque sea de forma relativa y en un mercado totalmente atomizado. El carácter de precio recomendado, sin que exista un mecanismo de control para averiguar si efectivamente es seguido y en caso contrario, adoptar medidas represoras contra el incumplidor, no es óbice para la constatación de la conducta infractora, como pone manifiesto la STPI de 13 de diciembre de 2006, apartado 89, asunto T- 217/03 ". (Sentencia correspondiente al recurso 356/2012)

 - En el Escandallo de precios se detalla el modo de elaboración del mismo y tal sistema conlleva, necesariamente, la puesta en común de información cuyo único objeto es la obtención de un resultado prohibido por el articulo 1 LDC (a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios). Dicen dichas Instrucciones (folio 701 del expediente) "Todos los Socios pasarán a la Dirección General, sus valores respecto de cada uno de los costos fijados, con el fin de que este realice el correspondiente cuadro resumen por Comunidades Autónomas, procesando los datos según corresponda, con el fin de obtener una base objetiva y proceder a continuación a reunirse con los Socios de las diferentes Comunidades, para alcanzar el consenso correspondiente sobre el escandallo de aquellas, que será presentado finalmente en el Consejo para su aprobación".

 - Se diseñan mecanismos de resolución de conflictos entre los socios de UDER, por lo que la competencia desaparece plenamente.

 - Uno de los socios IRMASOL, resultó expulsada temporalmente de UDER; VILARVITA SANS S.L. fue expulsada de modo definitivo. No cabe pensar en mayor restricción de la competencia cuando se pacta expresamente que, cuando alguien incumpla lo pactado, saldrá del mercado.

 - Es cierto, como afirma la recurrente, que sin pactos como los que acabamos de señalar, no habría sido posible el funcionamiento de UDER ya que esta carecía de estructura de funcionamiento propios y debía basarse en la estructura de la que disponían sus socios. Lo que no es admisible es que esos pactos para garantizar el funcionamiento de UDER tengan un contenido tan claramente anticompetitivo.- Los acuerdos sobre fijación de precios o intercambios de información se consideran por la parte recurrente una simple restricción accesoria. No obstante, debemos entender que el conjunto de todas estas restricciones accesorias hace pensar en unas prácticas claramente anticompetitivas y no en simple restricciones accesorias Esta sala ha entendido (Sentencia dictada en el recurso 718/2011 ) que hay tres requisitos para definir una restricción accesoria: a) Que guarden relación directa con la realización de una operación principal no restrictiva, b) Que su adopción sea necesaria para la formalización del acuerdo y c) Que sea proporcionada. En el caso presente, los acuerdos adoptados y que se consideran contrarios a la competencia ni guardan relación con una operación principal que sea no restrictiva, ni son proporcionados puesto que, aunque no lo pretendieran individualmente considerados, la realidad es que tienen un efecto claramente anticompetitivo produciendo reparto del mercado y expulsión del mercado de todos aquellos que no entraron a formar parte de LIDER.

 - La resolución recurrida no es suficientemente clara a la hora de definir cuál es la cuota de mercado de LIDER (aunque al folio 63 de la misma habla de un 12%). No obstante, al tratarse de una infracción por objeto, este dato no sería relevante.

 - Las Directrices Horizontales sobre la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establecen en su apartado 240 que "Los acuerdos de comercialización entre competidores solo pueden producir efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado.

 En la mayoría de los casos, no es probable que exista poder de mercado si la cuota de mercado conjunta de las partes del acuerdo es inferior al 15 %. En cualquier caso, si la cuota de mercado conjunta de las partes no excede del 15 % es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3". En este caso nos encontraríamos en un supuesto que se podría encuadrar dentro de esos límites debiendo valorarse todas las circunstancias concurrentes y a las que se ha venido haciendo referencia.

 - Efectivamente, debe atenderse en el caso que nos ocupa al efecto anticompetitivo general producido por el conjunto de operaciones establecidas por UDER y sus socios y al que hemos hecho referencia más arriba. La valoración global de los acuerdos se recomienda también por las Directivas Horizontales en los apartados siguientes a los que acabamos de citar:

 o 242. Asimismo, es probable que un acuerdo de comercialización conjunta que no implica la fijación de precios dé lugar a efectos restrictivos de la competencia si incrementa los costes variables comunes de las partes en una medida que pueda llevar a un resultado colusorio. Es probable que esto ocurra en el caso de un acuerdo de comercialización conjunta si ya antes del acuerdo las partes tienen una proporción elevada de sus costes variables en común pues el incremento adicional (es decir, los costes de comercialización del producto objeto del acuerdo) puede desequilibrar la balanza y facilitar el resultado colusorio. Por el contrario, si el incremento es grande el riesgo de resultado colusorio puede ser alto incluso aunque el nivel inicial de los costes comunes sea bajo.

 o 243. La probabilidad de un resultado colusorio depende del poder de mercado de las partes y de las características del mercado de referencia. Los costes comunes solo pueden aumentar el riesgo de resultado colusorio si las partes tienen poder de mercado y si los costes de comercialización repre-sentan una proporción importante de los costes variables correspondientes a los productos afectados. Esto no ocurre,por ejemplo, en el caso de productos homogéneos cuyo mayor factor de coste es la producción. Sin embargo, los costes comunes de comercialización aumentan el riesgo de resultado colusorio si el acuerdo de comercialización se refiere a productos cuya comercialización es costosa, por ejemplo, con costes de distribución o comercialización elevados. Por lo tanto, los acuerdos de publicidad o de promoción conjuntas también pueden producir efectos restrictivos de la competencia si estos costes constituyen un factor de coste importante.

 o 244. La comercialización conjunta implica en general el intercambio de información comercial confidencial relativa, en particular, a la estrategia de comercialización y a los precios. En la mayor parte de los acuerdos de comercialización, es necesario un cierto grado de intercambio de información para aplicar el acuerdo. Por lo tanto, es necesario comprobar si el intercambio de información puede dar lugar a un resultado colusorio por lo que se refiere a las actividades de las partes dentro y fuera de la cooperación. Cualesquiera efectos negativos que resulten del intercambio de información no se evaluarán por separado sino teniendo en cuenta los efectos globales del acuerdo.

 - No se ha acreditado que LIDER desarrollara su contratación solo a nivel nacional sino que la propia resolución (página 47) insiste en que la mayoría de sus contratos se han desarrollado a nivel local o regional. Era sobre la parte recurrente sobre la que recaía la carga de acreditar que toda la contratación de UDER se ha producido a nivel nacional (y de ese modo justificar su creación y funcionamiento).

 No habiéndose propuesto ni practicado esta prueba, la falta de acreditación de este extremo debe perjudicar a la parte recurrente.

 Debe concluirse que la pretendida eficacia procompetitiva de los acuerdos no ha sido en modo alguno acreditada.

 En efecto, en cuanto al mercado de recuperación de papel y cartón, se ha producido un reparto convenido del mercado con asignación de áreas geográficas que, si bien pudieran responder, en principio, a las características mismas de este mercado por razón de la naturaleza del producto y los costes de transporte, incide de manera negativa en la posibilidad de que entren en el mismo nuevas empresas y se traduce, además, en la asignación de áreas de 30 kms de radio y la determinación de criterios de reparto en caso de coincidencia de dos o más socios en dicho área.

 En cuanto al mercado de comercialización, las razones aducidas por la recurrente para justificar las ventajas procompetitivas de los acuerdos y de la existencia misma de LIDER carecen de la consistencia necesaria cuando, en primer lugar, al tratarse de un mercado verticalmente relacionado con el de recogida, arrastra las consecuencias de las claras vulneraciones de las normas de competencia que afectan a éste y a las que nos venimos refiriendo.

 [...]" La parte recurrente pretende, también, que no sea aplicable la sanción sobre la base de que concurría la exención prevista en el artículo 1.3 de la LDC : "La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que: a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas. b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

 c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

 En cuanto al supuesto beneficio para los consumidores, es necesario referirse al párrafo 321 de la Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, donde se afirma que "321. Las mejoras de eficiencia logradas mediante las restricciones imprescindibles deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por un acuerdo de estandarización o por las cláusulas estándar. Un elemento importante a la hora de analizar la probabilidad de que los consumidores se beneficien es determinar los procedimientos que se utilizan para garantizar la protección de los intereses de los usuarios de los estándares y de los consumidores finales. Cuando las normas faciliten la interoperabilidad y la compatibilidad técnica y/o la competencia entre productos, servicios y procedimientos nuevos y ya existentes, cabe suponer que el estándar beneficiará a los consumidores".

 En este caso no se ha acreditado que exista mejora para los consumidores ni en el mercado de recogida ni en el mercado de venta, resultando en este último caso que resulta que el precio de venta ha sido superior durante la existencia de EDER.

 [...]. - Se plantea también por la recurrente la posible infracción del non bis in ídem y ello pues entiende que ya ha sido sancionada por los mismos hechos en el expediente 429/12. Entiende que concurren las tres identidades para considerar dicho motivo de nulidad de la resolución impugnada: de hechos, de sujetos y de normativa infringida.

 La Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso 2941/2015 ha afirmado que: "No obstante el derecho fundamental que nos ocupa viene en causa cuando se abre un nuevo procedimiento sancionador a los mismos sujetos por los mismos hechos y fundamentos enjuiciados en otro que haya concluido con una resolución judicial de fondo que produzca el efecto de cosa juzgada. Así lo precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 y lo reitera en el ámbito penal la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n° 795/2016, de 25 de octubre (casación 86/2016 ), con cita de otras. Y otro tanto hace en el orden contencioso-administrativo la sentencia de la Sala Tercera de 24 de febrero de 2016 (casación 984/2014 )".

 En el mismo sentido, en la sentencia correspondiente al recurso 1308/2010 se afirmó que: "el Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones, que 'el derecho reconocido en el articulo 25 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el doble reproche aflictivo, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto'. Así, pues, el principio 'no bis in ídem' predica que no puede imponerse una sanción administrativa y otra penal, o como en este caso sucede, dos sanciones administrativas, por unos mismos hechos, al mismo sujeto infractor y con identidad de fundamentos".

 Deberemos examinar si en el caso de referencia se producen las identidades a las que nos hemos referido y, ya podemos adelantar, que ese examen arrojará una resultado negativo.

 La resolución dictada en aquel expediente 429/12 concreta la imputación en diversas conductas que tienen que ver con hechos diferentes en relación a los residuos y al saneamiento pero en el Fundamento Jurídico Undécimo de aquella resolución se hace referencia a que "en el ámbito de la recuperación de papel y cartón, las empresas imputadas en este ámbito habrían acordado el reparto del mercado a través de dos vías. Por un lado, a través de las actuaciones de la asociación AREMA en Madrid, y, por otro, a través de los pactos de reparto de mercado bilaterales entre SAIGA NATUR o alguna de sus filiales y otras empresas recuperadoras competidoras.

 Como se ha visto en los hechos acreditados, AREMA opera como monopsonista frente el Ayuntamiento de Madrid, mientras que los socios se benefician por ser los destinatarios de dicho material, y por el reparto mediante un pacto al margen de las fuerzas del mercado que elimina no sólo la competencia entre los socios sino con los potenciales competidores que quedan excluidos al no estar asociados a AREMA. En segundo lugar, SAIGA NATUR y otras empresas recuperadoras competidoras de papel y cartón han suprimido la competencia entre ellas a través de acuerdos bilaterales de respeto mutuo de clientes que también constituyen repartos de mercado en línea con lo comentado en el primer bloque".

 Obviamente, estamos ante hechos diferentes a los que han sido objeto de imputación por la resolución que ahora se recurre por lo que, al no concurrir, tampoco, el resto de exigencias citadas más arriba, no procede sino la desestimación de este argumento.

 [...].- Por lo que se refiere a la supuesta infracción del principio de proporcionalidad en la fijación del importe de la sanción, debe estimarse en parte la demanda y para ello debe partirse del argumento y el criterio empleado por la resolución recurrida a la hora de fijar el importe de la multa.

 Se afirma en el FJ Octavo de la resolución que ahora se impugna que: "La comunicación de la extinta GNG sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 101 y 102 del Tratado de la Comunidad Europea (BOE 11-02-2009), pretende establecer unas directrices que, con carácter general, quien la actuación de la Autoridad de Competencia a la hora de aplicar los criterios contemplados en el artículo 64 de la LDG. Con ello se pretende contribuir a mejorar la transparencia y la objetividad en la determinación de la sanción, potenciar su efecto disuasorio y favorecer la seguridad jurídica de los operadores económicos Estas orientaciones para concretar la aplicación de los criterios del artículo 64 de la LDC han sido las empleadas por el Consejo para la determinación de la sanción en esta Resolución, con pleno respeto a los criterios dictados por el Tribunal Supremo, quien en numerosas sentencias (entre otras, de 24 de noviembre de 1987 , 23 de octubre de 1989 , 14 de mayo de 1990 y 15 de julio de 2002 ) ha mantenido que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho".

 Este criterio no puede mantenerse, como se ha dicho en multitud de Sentencias de esta Sala y Sección, tras la sentencia dictada el Tribunal Supremo de fecha de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ) que entendió contraria a los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia la mencionada Comunicación.

 En aplicación de esa sentencia, y las posteriores que se han dictado, deberá determinarse el volumen de ventas sobre la que la CNMC debe calcular la sanción en ejecución de sentencia, pero no con base a la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009) criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias, sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia, teniendo en cuenta que el 10% del importe de la sanción debe jugar no como tal, como parece entender la CNMC, sino como límite a la misma.

 Por tanto será la CNMC la que en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 63 y 64 de la LDC , determine de forma motivada el importe de la sanción, teniendo en cuenta entre otras circunstancias, la duración de la infracción y que en su caso debe respetar el límite del 10% de dicho volumen de ventas, sin que necesariamente tenga por qué coincidir con dicho límite, lo que en su caso, deberá razonar y motivar."

 SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L., que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 17 de enero de 2018 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

 TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 16 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

 "1º) Admitir el recurso de casación núm. 578/2018, preparado por la representación de la entidad Alba Servicios Verdes, S.A., contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario núm. 9/2015).

 2º) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: 1º) reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.

 3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "

 CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2018, se acuerda que, recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación el 27 de septiembre de 2018, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 "que tenga por presentado este escrito, por interpuesto recurso de casación frente a la Sentencia Recurrida y, previos trámites de ley, estime las pretensiones deducidas en el Fundamento de Derecho tercero anterior. "

 QUINTO.- Por Providencia de 28 de septiembre de 2018, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 18 de octubre de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 "que teniendo por presentado este escrito en soporte y forma electrónica, lo admita, y, con la tramitación legal correspondiente, resuelva este recurso por medio de sentencia que LO DESESTIME con la consecuencia de confirmar la sentencia recurrida.

 Por medio de Otrosí Digo interesa que la cuestión planteada en este recurso es idéntica a la del RCA 6442/2017 y 2593/2018. por lo que, solicita se sirva deliberar y fallar conjuntamente dichos recursos. "

 SEXTO.- Por providencia de 6 de noviembre de 2018, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , haber lugar a la celebración de vista pública y se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y, por providencia de 22 de mayo de 2018, se señala este recurso para vista pública el día 12 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

 La deliberación de este recurso de casación se efectuó conjuntamente con la de los recursos de casación 6461/2017, 6442/2017, 88/2018 y 2593/2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017 .

 El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L, al amparo del artículo 92 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la disposición final de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014, que le impuso la sanción de 577.795 euros como responsable de la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España a través de la constitución, con otras empresas del sector, de la entidad "Unión de Empresas de Recuperación, S.A (UDER).

 La sentencia impugnada considera que el expediente sancionador se ha tramitado con todas las garantías procedimentales para las partes posteriormente sancionadas, aunque el inicio de las actuaciones tuviera su origen en los documentos encontrados como consecuencia de la ejecución de una orden de investigación acordada en otro procedimiento, ya que lo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se utilice una Orden de investigación para investigar y, en su caso, sancionar otras conductas diferentes a las contempladas en dicha Orden, y en este caso la Orden de investigación ya refería que hubiera prácticas contrarias a la competencia en ámbitos conexos al mercado de residuos sanitarios, que era el estrictamente investigado.

 El Tribunal de instancia también apreció que no concurrían los presupuestos para aplicar la exención prevista en el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia , en la medida que no se ha acreditado que exista mejora para los consumidores ni en el mercado de recogida de papel y cartón ni en el mercado de comercialización de dichos productos.

 El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina del hallazgo casual.

 Se aduce al respecto, que la sentencia de la Audiencia Nacional ignora esta jurisprudencia, por cuanto la documentación que dio lugar a la resolución sancionadora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no fue recabada en el seno de una inspección lícitamente realizada y no fue hallada de manera casual, sino en la ejecución de una parte de una orden de investigación cuya conformidad a Derecho ha sido rechazada por eludir delimitar adecuadamente su objeto.

 En segundo término, se alega que la sentencia infringe el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 1 de la Ley de Defensa de la competencia , así como el artículo 24.2 de la Constitución , y el artículo 53.2.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artículo 2 del Reglamento (UE) 1218/2010 de la Comisión de 14 de diciembre de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de especialización y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

 Se reprocha a la sentencia impugnada que, sin analizar ninguno de los argumentos expuestos en el recurso para negar la existencia de la infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , establezca que las conductas son claramente restrictivas de la competencia.

 Se afirma que la actividad de UDER se circunscribe a dos mercados relevantes diferenciados, el mercado de recuperación de residuos de papel y cartón y el mercado de comercialización de papel y cartón recuperado, siendo en este último su actividad poco significativa pues solo contaba con dos clientes.

 Por la inexistencia de competencia entre los socios de UDER y la imposibilidad de competir a nivel nacional en un mercado caracterizado por la presencia de un operador dominante (SAICA), UDER fue constituida para poder optar a contratos de recuperación con esperas de alcance nacional.

 SEGUNDO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la aplicación de la doctrina del hallazgo casual, en relación con las inspecciones efectuadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y acerca del alcance de la aplicabilidad del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar, en primer término, si debe matizarse por el Tribunal Supremo la doctrina sobre el hallazgo casual, en relación con las inspecciones ordenadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y acerca de la validez de la documentación e infracción obtenida en el seno de un expediente sancionador para incoar otro procedimiento sancionador.

 En segundo lugar, se solicita que nos pronunciemos sobre la aplicabilidad de la exención contemplada en el artículo 1.3 de la Ley 25/2007, de 3 de septiembre, de Defensa de la Competencia y en el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a aquellos supuestos en que algunas empresas acuerdan constituir una entidad instrumental con la finalidad de entrar en un segmento de mercados relevantes al que no se tiene acceso por la presencia de un operador dominante.

 Más concretamente, en los términos que expone el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 de julio de 2018 , la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en: 1º) reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.

 A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión, comporta resolver si, tal como propugna la defensa letrada de la mercantil Alba Servicios Verdes, S.L., la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional impugnada, ha infringido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea formulada en relación con el hallazgo casual, así como la jurisprudencia de dichos Tribunales relativa a la aplicabilidad de las exenciones precisas del artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 Esta Sala, con base en la aplicación del principio de unidad de doctrina, y siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de casación 6461/2017 , considera que, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, no resulte aplicable la doctrina del hallazgo casual, porque, como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 (RC 113/2013 ), requiere que nos encontremos ante la práctica de un registro en que se obtienen documentos o material que resultan ajenos al objeto de la investigación que determinó la autorización judicial de entrada y registro en la sede social de la empresa investigada.

 En el caso de autos, estimamos que, aunque la documentación relativa a las actividades de los socios de UDER tenía cobertura en las actuaciones inspectoras realizadas en la sede de ISMA 2000, S.L. en que se investigasen posibles conductas restrictivas de la competencia en el mercado de los residuos sanitarios y en otros mercados conexos, tal como aprecia el Tribunal de instancia sin embargo, la Orden de investigación, por su generalidad y vaguedad, carece de virtualidad para investigar actuaciones restrictivas de la de la competencia al mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, que motivó la incoación de un mero expediente registrado bajo la identificación" Expte S/0415/12 Recogida de papel".

 En efecto, en la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional, dijimos al respecto:

 "Por tanto, la Sala de la Audiencia Nacional admite que, al delimitar el objeto de la inspección que se iba a llevar a cabo en la sede de la empresa entonces investigada, la Orden incurría en vaguedad e imprecisión cuando, además de señalar el mercado de tratamiento de residuos sanitarios, se refería también a "tratamientos de residuos de otro tipo"; mención ésta que, según la propia sentencia recurrida, no puede aceptarse, por su vaguedad, por lo que la validación de la actuación inspectora se circunscribe al tratamiento de residuos sanitarios.

 Aunque la sentencia recurrida no la cita, la jurisprudencia de esta Sala -de la que son exponente, entre otras, nuestras sentencias de 10 de diciembre de 2014 (casación 4201/2011 ), 27 de febrero de 2015 (casación 1292/2012 ) y la sentencia 1658/2017 de 31 de octubre de 2017 ( casación 1062/2017 )- respalda ciertamente esa apreciación de que la Orden de Investigación no resultaba aceptable en cuanto al inciso referido a "tratamientos de residuos de otro tipo", pues esa genérica mención no cumple los requisitos de concreción y especificidad exigibles a las órdenes de investigación; sobre todo teniendo cuenta que los de recogida y tratamiento de residuos sanitarios son ámbitos de mercado distintos a los de recogida y tratamiento de otras clases de residuos.

 Por ello, resulta acertada la conclusión a la que parece apuntar la sentencia recurrida cuando señala que, en el caso examinado, la entrada domiciliaria sólo debe considerase válidamente acordada para recabar pruebas sobre un tipo específico de residuos, los sanitarios; y que la Orden de Investigación, por la extrema vaguedad con la que aludía a "tratamientos de residuos de otro tipo", no amparaba la utilización del material probatorio que sirvió de base para sancionar a la recurrente.

 Sin embargo, la Sala de instancia elude o sortea la objeción que ella misma ha dejado formulada, y lo hace afirmando que la circunstancia señalada carece en realidad de relevancia invalidante por aplicación la doctrina del hallazgo casual.

 Pues bien, no podemos compartir este giro argumental que introduce la sentencia recurrida.

 Como hemos visto en el fundamento jurídico tercero, la doctrina sobre el hallazgo casual alude a un hallazgo de material probatorio que se produce de manera imprevista y fortuita, en el curso de una inspección realizada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta. Y la jurisprudencia que antes hemos reseñado viene a precisar que para que el material probatorio así obtenido pueda ser utilizado de forma legítima es necesario que el hallazgo se produzca con ocasión de una entrada y registro que cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcionada.

 Pues bien, tales exigencias no se cumplen en el caso que ahora nos ocupa, donde, en puridad, ni siquiera cabe afirmar que haya existido un hallazgo casual. La documentación relativa a la recogida y tratamiento de otros residuos (distintos a los sanitarios) se encontró porque se buscaba. Y se buscaba en virtud de una Orden de Investigación que, además de referirse a los residuos sanitarios, que eran objeto de aquel expediente, aludía también a "tratamientos de residuos de otro tipo"; expresión ésta que, por su generalidad y vaguedad, la propia sentencia recurrida consideró no aceptable, y, por tanto, no habilitante para que a su amparo pudiese realizarse inspección o indagación alguna.

 En definitiva, no se trata aquí de un hallazgo casual producido con ocasión de la práctica de una inspección que

 tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio recogido en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual.

 La jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013 ).

 Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, &lt;&lt; (...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas&gt;&gt;.

 Esta doctrina que expusimos en sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013 , F.J. 4º) debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla.

 En contra de lo que afirma la sentencia recurrida, entendemos que esa jurisprudencia sobre el hallazgo casual no es aplicable en el que caso que ahora nos ocupa pues no se trata aquí de un hallazgo producido accidentalmente con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio que fue encontrado en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual. Por tanto, debe concluirse que la resolución sancionadora se basa en un material probatorio que no ha sido obtenido de forma ajustada a derecho."

 En consecuencia con lo razonado, debemos acoger las pretensiones deducidas y declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017 , que casamos.

 Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L, contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014, que le impuso la sanción de 577.795 euros como responsable de la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que anulamos por no ser conforme a Derecho.

 TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en el proceso de instancia.

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

 Primero.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ALBA SERVICIOS VERDES, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 9/2015 , que casamos.

 Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ALBA SERVICIOS VERDES, S.L. contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014, que le impuso la sanción de 577.795 euros como responsable de la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que anulamos por no ser conforme a Derecho.

 Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en el proceso de instancia.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

 Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor

 Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.