Id. Cendoj: 28079230062018100561
ECLI: ES:AN:2018:5360
ROJ: SAN 5360/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 28/12/2018
Nº de Recurso: 558/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000558 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04825/2015

 Demandante: SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A.

 Procurador: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 D. RAFAEL MOLINA YESTE

 Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 558/15 promovido por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez, actuando en nombre y representación de SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A. (en adelante, " SMURFIT KAPPA " . contra la resolución de 18 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 8.139.030 ¤. por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE .

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que:

 "se estime el presente recurso con condena en costas de las partes demandadas y, en consecuencia, se declare la nulidad de dicha resolución o, con carácter subsidiario, anule la multa impuesta o reduzca su importe de conformidad con lo aquí alegado.."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- En virtud de Auto de 1 de febrero de 2016, se tuvieron por reproducidos los documentos del expediente administrativo y se fijó la cuantía del recurso en 8.139.030 euros.

 CUARTO.- Una vez presentados los escritos de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

 QUINTO.- Seguidamente, mediante providencia de 15 de noviembre de 2018, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.

 Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 18 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 8.139.030 ¤ euros por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente S/0469/13 FABRICANTES DE PAPEL Y CARTÓN ONDULADO " , era del siguiente tenor literal:

 PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Octavo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A. ("SMURFIT")

 (...).

 TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A. ("SMURFIT") una multa de 8.139.030 ¤

 (...)

 QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.."

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) La Dirección de Investigación de la extinta CNC, tras acceder a determinada información sobre posibles prácticas anticompetitivas en los mercados de elaboración de papel para la fabricación de cartón y de fabricación de cartón ondulado para su transformación en productos de embalaje o envasado inició en enero de 2013 una información reservada, para verificar la existencia y alcance de esta posible coordinación de conductas.

 2) Con fechas 10 y 11 de abril de 2013, la DI realizó inspecciones domiciliarias simultáneas en las oficinas de la asociación sectorial AFCO y en las sedes de las empresas PAPELES Y CARTONES DE EUROPA, S.A., CARTONAJES SANTORROMÁN, S.A., RAFAEL HINOJOSA, S.A., CARTONAJES INTERNACIONAL, S.L. y LANTERO CARTON, S.L. (folios 23 a 1386).

 Posteriormente, con fecha 20 y 21 de noviembre de 2013, la DI realizó nuevas inspecciones domiciliarias (folios 3080 a 3505) en la sede de las empresas CARTONAJES M PETIT, S.A., CARTONAJES IZQUIERDO, S.A. - INSOCA- y CARTONAJES LAPLANA, S.L.

 3) La DI acordó, con fecha 13 de mayo de 2013, la incoación de expediente sancionador contra la asociación AFCO, y once empresas, PAPELES Y CARTONES DE EUROPA, S.A., CARTONAJES SANTORROMAN, S.A., RAFAEL HINOJOSA, S.A., CARTONAJES INTERNACIONAL, S.L., LANTERO CARTON, S.L., SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, SAICA, EMBALAJES PETIT S.A., CARTONAJES BERNABEU, S.A., CARTONAJES VEGABAJA, S.A. e HISPANO EMBALAJE, S.A. relacionadas con los mercados de papel y cartón ondulado por presuntas prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC , consistentes en recomendaciones colectivas, intercambios de información y acuerdos de precios así como repartos de clientes en los mercados de elaboración de pasta de papel y papel para la fabricación de cartón ondulado y en el mercado de fabricación de cartón ondulado y su transformación en productos de embalaje o envasado (folios 1496 a 1556).

 4) A la vista de la información obrante en el expediente, el 3 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia de la actual CNMC acordó la ampliación de la incoación por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC contra las empresas CARTONAJES M PETIT, S.A., CARTONAJES IZQUIERDO, S.A (INSOCA) y CARTONAJES LAPLANA, S.L., procediéndose a notificar el acuerdo de ampliación de incoación a las interesadas en la misma fecha (folios 4119 a 4172).

 En virtud de nueva información recabada a raíz de varios requerimientos de información (folios 4870 a 4882 y 5526 a 5533), con fecha 16 de mayo de 2014, la DC acordó una última ampliación de la incoación del expediente sancionador contra las empresas SAICA PACK, S.L., MICROLAN, S.A., MURCIA CARTÓN S.L.L., PAPELERA DEL EBRO, S.A., DANIEL AGUILÓ PANISELLO, S.A., DISEÑO DE CONTENEDORES Y EMBALAJES, S.A., SUMINISTROS INDUSTRIALES DE CARTÓN Y ENVASES, S.A. y CARTONAJES EUROPA, S.A., notificándose el acuerdo de ampliación de incoación a las interesadas en fecha 20 de mayo de 2014 (folios 5577 a 5610).

 5) A raíz de la interposición de una serie de recursos, la DI acordó la suspensión del plazo máximo para la resolución del procedimiento desde el día 15 de julio de 2013 (folio 2328 a 2355) hasta el 20 de septiembre de 2013, una vez desestimados los respectivos recursos por el Consejo de la CNC (folios 2451 a 2464).

 Con fecha 26 de noviembre de 2013, a raíz del recurso contencioso-administrativo interpuesto por LANTERO CARTÓN, S.L., la DC acordó una nueva suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución del procedimiento, conforme al artículo 37.1 de la LDC , con fecha de efectos el 26 de noviembre de 2013 (folio 3578).

 Con fecha 16 de abril de 2014, la DC acordó el levantamiento de la suspensión de plazo con efectos desde el 5 de abril de 2014 (folio 4822).

 6) De conformidad con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 29 de abril de 2014, la DC formuló el pliego de concreción de hechos (PCH) que fue notificado a los interesados en el expediente, con fecha 29 de abril de 2014.

 7) Tras la práctica de diversos requerimientos de información, con fecha 25 de agosto de 2014, la DC acordó ampliar la incoación por conductas contrarias al artículo 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) al poder verse afectado el comercio intracomunitario por las conductas objeto de investigación (folios 6183 a 6185).

 8) Con fecha 3 de septiembre de 2014, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC , la DC formuló el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) que fue notificado a los interesados el 3, 4 y 8 de septiembre de 2014 (folios 6369 a 6670.1).

 9) El 21 de noviembre de 2014, la DC dictó Propuesta de Resolución que fue notificada a las partes, con fechas 21 y 24 de noviembre

 Con fecha 15 de diciembre de 2014, la DC elevó su Informe y Propuesta de Resolución al Consejo de la CNMC, conteniendo una propuesta de sanción por infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (folios 10381 a 10537).

 10) Con fecha 9 de abril de 2015, la Sala de Competencia acordó la remisión a la Comisión Europea de la información prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado.

 Mediante Acuerdo de 15 de abril de 2015, se comunicó a las partes interesadas dicha remisión y, en cumplimiento del artículo 37.2.c) de la LDC , se acordó suspender el plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que por la Comisión Europea se diera respuesta a la información remitida o transcurriera el plazo a que hace referencia el mencionado artículo 11.4 del Reglamento CE 1/2003 (folio 10830).

 11) Recibida respuesta de la Comisión Europea con fecha 8 de mayo de 2015 (folio 11094.1), por Acuerdo de 14 de mayo de 2015 (folios 11144-11145), la Sala resolvió levantar la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver el expediente de referencia, con efectos desde el día siguiente a la respuesta recibida de la Comisión Europea, es decir, desde el 9 de mayo de 2015, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución, lo que se notificó a las partes (folios 11150-11171).

 12) Con fecha 16 de abril de 2015, la Sala de Competencia requirió nuevamente a las empresas interesadas datos relativos a su volumen de negocio, al considerar que la información requerida y facilitada por las partes durante la instrucción del procedimiento era insuficiente para la resolución del expediente. En el citado acuerdo se decidió igualmente suspender el plazo máximo de resolución (folios 10853 a 10856), reanudándose el plazo el día 5 de mayo de 2015.

 13) Finalmente, la Sala de Competencia dictó con fecha 18 de junio de 2015 la resolución que aquí se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A. ("SMURFIT") , del siguiente modo:

 SMURFIT forma parte de la multinacional SMURFIT KAPPA que está presente en 32 países de Europa y América. Posee en la Península Ibérica 19 plantas y unos 1.800 empleados.

 Se trata de una empresa integrada que abarca desde la gestión forestal sostenible a la producción de papeles de fibra virgen y reciclados, pasando por la fabricación y manipulado del cartón ondulando para la elaboración de los más diversos envases y embalajes en este material. (...)

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado, y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución sancionadora recuerda que los procesos de fabricación de papel y cartón ondulado y de fabricación de envases de papel y cartón están integrados por varias fases diferenciadas que generan productos intermedios que pueden ser definidos como mercados diferenciados y por eso, diferencia los de elaboración de pasta de papel y papel para la fabricación de cartón ondulado, el mercado de fabricación del cartón ondulado y el mercado de transformación del cartón en productos de embalaje o envasado.

 En cuanto al mercado geográfico, la resolución recurrida remite a las consideraciones de la DC respondiendo a las alegaciones efectuadas a algunas empresas en las que indica que se trata de un mercado nacional pero, en todo caso, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, "la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC , por cuanto se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto, como los cárteles de fijación de precios y reparto de mercado, lo que resulta predicable del cártel objeto de investigación en este expediente sancionador."

 TERCERO.- Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida describe las conductas investigadas.

 Así, dice que las infracciones se han cometido en el mercado de fabricación de papel para la elaboración de cartón ondulado y el de fabricación y transformación del cartón ondulado durante los años 2002 a 2013. En el primero, consisten en intercambios de información comercial estratégica jugando AFCO un papel clave de intermediación. En el segundo mercado, se producen intercambios de información y acuerdos de subidas de precios y reparto de clientes en el mercado de la fabricación y transformación del cartón ondulado.

 A su juicio, los intercambios de información en el mercado de fabricación de papel tienen como objetivo consensuar una estrategia común de precios a través de la manipulación del índice de precios de referencia PPI, que supone indirectamente el control del mercado de fabricación del cartón ondulado.

 Considera acreditado que, entre los años 2008 a 2012, se han producido intercambios de información sobre los precios de venta de los diferentes tipos de papel por parte de los principales fabricantes: SAICA, CARTISA, SMURFIT y CMPETIT. También consta en dichos intercambios la presencia de empresas que no fabrican papel como LANTERO y SANTORROMÁN (Ambas empresas se han encontrado representadas en este período en la Junta Directiva de AFCO) en las conversaciones así como la necesaria colaboración de AFCO como asociación sectorial del mercado del cartón ondulado, pero a la que están asociados también grupos papeleros como los señalados que tienen capacidad suficiente para integrar todo el proceso de fabricación de papel, fabricación de planchas de cartón ondulado y transformación en embalajes y envases.

 Destaca la relación esencial existente entre estos dos mercados citados, de modo que las variaciones en cuanto a producción y precios del papel, que es la materia prima por excelencia en el proceso de la fabricación del cartón ondulado y las decisiones estratégicas en este mercado, influyen en la formación de los precios finales de los envases y embalajes de cartón ondulado. A su vez, los clientes de estos embalajes, empresas que operan en todos los sectores productivos y de servicios, podrían incrementar sus precios de venta a los consumidores si los envases y embalajes en los que presentan, conservan, transportan y envían sus productos experimentan subidas de precios de carácter regular o extraordinario.

 Los intercambios de información han tenido como denominador común las respuestas que las empresas han dado a los cuestionarios enviados por la revista RISI PPI EUROPA, principal empresa proveedora de información a la industria de papel y cartón internacional. Dicha revista elabora un índice de precios europeo del papel y se nutre de información que aportan las empresas sobre sus precios pasados.

 Explica la resolución recurrida que las empresas han aprovechado estos envíos para intercambiarse entre ellos información comercial sensible de precios así como los precios que cada uno envía a la revista. Además, han manipulado esta información de forma que han remitido a la revista la información de precios que más les convenía, ya que cuando se trata de estimaciones u opiniones han acordado que los mismos fuesen coordinados para favorecer una respuesta única de todos ellos.

 El intercambio de información no sólo se realiza entre empresas exclusivamente fabricantes de papel para la fabricación de cartón ondulado sino también con empresas aguas abajo que tienen como materia prima fundamental el papel y que tratan de manipular los precios de esta materia prima aguas arriba con el fin de fijar el precio del cartón ondulado más interesante para ellos. De esta forma, se crea un escenario idóneo para justificar subidas de precio del cartón ondulado, lo cual se ve reforzado por las campañas realizadas por AFCO, a través de circulares internas entre sus asociados y externamente a través de campañas de prensa en forma de artículos y reseñas. Estas campañas tienen como finalidad que exista un conocimiento general de las subidas de precio de las materias primas de los productos de cartón ondulado, esto es del papel, con el fin de facilitar la aceptación de la subida del producto final (caja o envase de cartón). La subida del coste del papel es el elemento esencial para justificar una subida de precios de la fabricación del cartón ondulado, por lo que las campañas suponen una justificación para acometer estas subidas.

 Al margen de AFCO, también existen relaciones directas entre competidores que intercambian información sobre precios de las diferentes calidades de papel entre competidores. La conclusión de todo ello es que la industria de fabricación de papel para el cartón ondulado habría coordinado sus actuaciones en materia de precios a través del intercambio de información privilegiada sobre precios entre operadores en el mercado de papel con la participación y colaboración de la asociación sectorial del cartón ondulado AFCO, durante los años 2008 a 2012.

 En el mercado de fabricación de cartón ondulado, entiende acreditados los contactos entre competidores fabricantes de cartón ondulado cuya finalidad era coordinar subidas de precios del producto final y el reparto de clientes de este mercado. Dichos contactos se producen en el seno de mesas de negociación donde diferentes competidores tratan temas de precios y clientes. Las diferentes denominaciones de las mesas dependen de la zona geográfica donde se encuentren los clientes y el sector de éstos. Así se han encontrado las siguientes referencias: "mesa de centro", mesa de Almería", "mesa de Valencia", "mesa de Murcia", "mesa del azulejo", "mesa de cerámica". En las mesas se logran acuerdos, se conciertan acciones en contra de las empresas que no se encuentran presentes en ellas, se coordinan acciones sobre precios de los productos del cartón ondulado, y se intercambia información sobre las fechas de los movimientos de precios.

 Factor importante es la red de relaciones accionariales de las empresas incoadas que facilita la existencia de contactos entre operadores así como el intercambio de información entre operadores competidores.

 En el mercado de fabricación de cartón ondulado, la conducta de reparto de clientes, surge del acuerdo LANTERO-SAICA, que incluía un pacto de no competencia mutua en el mercado de cartón ondulado, respeto y reparto de clientes. Es un pacto verbal, donde LANTERO se compromete a comprar todo o casi todo su papel a SAICA sin importarlo de productores europeos a cambio de un trato de favor en el mercado de cartón ondulado (pacto de no agresión entre clientes) y un trato de favor también en el mercado de aprovisionamiento de papel como materia prima en el futuro.

 El pacto incluye a diversas empresas activas en el sector del cartón ondulado existiendo evidencias, dice la resolución recurrida, de contactos entre operadores del mercado de cartón ondulado para repartirse clientes desde 2008 a 2013. Las empresas cartoneras conocen la posición de cada uno de ellos y de la competencia en cada cliente, llegando a concretar el porcentaje de esa participación como se puede observar en las anotaciones y tablas de reuniones comerciales de LANTERO (folios 5450 a 5496).

 De la información recabada se desprende, a juicio de la resolución sancionadora que cuando una empresa realiza una mejor oferta de precios de un determinado producto a un cliente, y lo hace sin consultar precios o sin coordinarlos previamente con los competidores presentes en el cliente, el sector lo denomina "agresión". Mientras que cuando una empresa recupera su volumen de producto o vuelve a penetrar con sus productos en un cliente, se denomina "devolución". Para mantener el statu quo , las empresas cartoneras recurren a los pactos y acuerdos de no agredirse mutuamente ((folios 3851, 3852, 3857, 3878). Son numerosas las evidencias que desvelan tanto pactos de no agresión como en algún caso acuerdos explícitos de reparto de clientes a lo largo de estos años (folio 4761). Estos repartos de clientes se materializan intercambiando los precios que cada uno de los competidores dará al cliente (de manera que antes de hacer una oferta al cliente, se comunica la oferta al competidor o competidores afectados por ese cliente) y acordando quien dará el mejor precio.

 Finalmente, en cuanto a los acuerdos sobre subidas de precios, se repiten en el expediente conductas de coordinación entre empresas con el objetivo de incrementar los precios (folios 4741, 4742, 4753, 4754, 5641, 771 a 773, 3449 a 3452, 3886 a 3888, 5641, 185 a 188), y subidas coordinadas de precios entre las empresas cartoneras en 2010, 2011 y 2012 (folio 5493, 5494, 5460, 5472, 5473, 4753, 4754, 5641, 3896, 3897).

 A juicio de la resolución recurrida, es clara la existencia de coordinación por parte de la industria papelera (en materia de precios) y de la industria del cartón (en materia de precios y clientes) en España. En base a su influencia decisiva aguas abajo, la industria de fabricación de papel para el cartón ondulado aprovecha su situación para fijar los precios y competir con ventaja en la venta de embalajes y envases de cartón ondulado.

 En el mercado de papel , la asociación AFCO ejerce el papel de coautor de las infracciones como colaborador necesario actuando como facilitadora para que los intercambios de información tuvieran lugar teniendo conocimiento obviamente de lo tratado en sus reuniones, además de haber tenido la posibilidad de distanciarse, o advertido de su sensibilidad y de su posible ilicitud.

 En el mercado de cartón ondulado , quedan acreditados en el expediente conductas anticompetitivas consistentes en intercambios de información sensible, materializados en acuerdos de subidas de precios, reparto de clientes, constituyendo todo ello una infracción única y continuada, contraria al artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE .

 La coordinación de las ofertas de los productos de cartón ondulado a los clientes, la coordinación en la fijación y cuantía de las subidas de precios que se realizan de forma regular y el reparto geográfico y sectorial que se hace de los clientes, impide a los operadores competir en libertad y encarece sustancialmente los productos a los clientes y en consecuencia a los consumidores finales.

 Prácticamente, todos los sectores económicos requieren como input este tipo de embalajes, por lo que su concertación incrementa los costes que deben sufragar los fabricantes de todo tipo de productos y en consecuencia los consumidores finales que se ven perjudicados por unos precios superiores a los que en un contexto de libre competencia, y en ausencia de tales acuerdos, hubieran pagado

 CUARTO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE .

 Seguidamente describe los hechos determinantes de la infracción supuestamente cometida por las citadas empresas del siguiente modo:

 "a) Intercambio de información entre las industrias papeleras en relación con precios del papel: desde 2010 hasta 2012.

 b) Intercambio de información entre las industrias cartoneras para coordinar subidas de precios y repartirse los clientes desde 2002 a 2013 ."

 En el caso de SMURFITT, la imputación obedece a :

 El correo interno de LANTERO de 5 de marzo de 2010 (folios 3856.1.1 y 3856.1.2) que revela una clara coordinación entre SAICA y SMURFIT.

 En segundo lugar, a las notas manuscritas tomadas durante la reunión comercial interna de LANTERO del 2 de marzo (folio 5476), en el que se examinan los clientes uno a uno y donde menciona para el cliente RESILUX , "SMURFIT 20%, Subida de precios acordar con SMFT". Ello responde, a juicio de la resolución recurrida a un pacto de precios entre SMURFIT y LANTERO en ese cliente concreto,.

 Finalmente, a las múltiples menciones que imputan a SMURFIT y a quien las hace, mencionando así la resolución recurrida: " subida con SMURFIT", "lo que digan SMURFIT y MICROLAN", "hablar con SMURFIT y COLSA...", "subida de precios con SMURFIT acordado;" SAICA y SMURFIT no han dicho nada hablar.", "pactan una subida diferente con SMURFIT y nos quedamos fuera de la campaña", SMURFIT ha confirmado abiertamente que no sube", "SMURFIT no apoya".

 QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente plantea como motivos impugnatorios la caducidad del procedimiento administrativo sancionador y la falta de concreción de las conductas imputadas.

 La falta de acusación formal de conductas sancionadas al entender la actora que si fuera cierto que la sanción se basa también en supuestas conductas realizadas en el mercado del papel, se habría quebrantado el derecho constitucional a conocer la acusación formulada.

 La infracción de las garantías constitucionales para la defensa debida porque la resolución impugnada basa su sanción a Smurfit Kappa en documentos que ha mantenido parcialmente confidenciales, obstaculizando así una adecuada defensa.

 La incorrecta imputación de una participación en una supuesta conducta única y continuada para controlar tanto el mercado del papel como el mercado del cartón porque falta en el expediente la acreditación de que responderían a un propósito común las diversas conductas supuestamente llevadas a cabo por las diversas empresas sancionadas y en circunstancias igualmente muy diferentes.

 La falta de acreditación de la supuesta conducta anticompetitiva atribuida a la actora.

 Subsidiariamente, que la sanción no individualiza adecuadamente las circunstancias de la supuesta conducta atribuida a la actora y, en todo caso la sanción es arbitraria por no explicar la forma en que se calcula y desproporcionada por no ajustarse a los criterios legales de graduación de las sanciones ( artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia ) ni a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 SEXTO.- A la hora de analizar los diferentes motivos impugnatorios debemos comenzar por el relativo a la caducidad del procedimiento pues esta Sala sometió a las partes, al amparo del art. 33.2 LJCA la necesidad de formular alegaciones sobre la posible caducidad del procedimiento al haber planteado esta cuestión alguna de las empresas sancionada en éste cartel y tener el procedimiento administrativo sancionador regulado en la LDC carácter único, ( SSTS de 27/02/2007 rec. 7130/2005 y de 03-05-2006 rec. 6948/03 , de manera que todos los intervinientes se ven afectados por cualquiera de las vicisitudes procedimentales que se produzcan.

 La recurrente, tras precisar que el acuerdo de incoación del expediente sancionador y, por tanto, la fecha de inicio del cómputo del plazo para resolver fue el 10 de mayo de 2013 entiende que la Resolución fue notificada a SMURFIT KAPPA el 23 de junio de 2005 (véase el folio 11514.9 del expediente administrativo), por lo que habían transcurrido 18 meses y 225 días naturales desde la adopción del acuerdo de incoación habiéndose producido la caducidad del procedimiento.

 SÉPTIMO.- Para analizar la cuestión, debemos tener en cuenta que la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia contiene una regulación específica en materia de caducidad del procedimiento, completada con los arts 11 y ss del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia atendiendo a las características específicas de los procedimientos sancionadores en esta materia con el fin de conciliar las facultades investigadoras de la Comisión que pueden justificar, siempre que se motive adecuadamente y antes de que concluya, la ampliación del plazo de resolución o la suspensión de su cómputo, con la garantía que supone establecer un límite máximo al plazo de resolución a fin de evitar que éste se mantenga indefinidamente abierto en detrimento de la seguridad jurídica.

 Entrando ya a examinar el supuesto concreto, debemos precisar que la fecha de incoación del expediente sancionador fue el 10 de mayo de 2013, no el 13 como indica la propia resolución recurrida, fecha en la que tuvo lugar su notificación, como reconoce el propio Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda y como se aprecia claramente en el folio 1540 del expediente.

 Por lo tanto, el cómputo de los 18 meses comienza el 10 de mayo de 2013 y finalizaría el 10 de noviembre de 2014. A esa fecha habrá que añadir los días que el procedimiento estuvo suspendido por diversas razones.

 1ª suspensión. 15 de julio de 2013 a 20 de septiembre de 2013.

 El día 16 de julio de 2013, la Directora de Investigación dice "se considera pertinente suspender el plazo máximo de resolución del procedimiento haciendo uso de la potestad prevista en el artículo 37.1. d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), desde el día 31 de mayo de 2012, hasta la fecha de resolución del recurso interpuesto por CARTONAJES SANTORROMAN contra el acuerdo de aceptación parcial de confidencialidad, de fecha 1 de julio de 2013."

 Sin embargo, hay que tener en cuenta el folio 2328 en el que la propia Directora de Investigación indica que " advertido error de redacción en la fecha que se fija para el inicio del plazo de dicha suspensión se aclara que la fecha correcta es el 15 de julio de 2013" añadiendo que "el plazo máximo de resolución del procedimiento que se encuentra suspendido desde el 15 de julio de 2013, se mantendrá en esta situación hasta que ambos recursos sean resueltos, comunicándose a los interesados la finalización de dicha suspensión cuando se confirmen las resoluciones de los dos recursos."

 Por tanto, si bien es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el día inicial sería el 16 de julio (folio 2175, conforme al art. 12.1.f) del Reglamento de Defensa de la Competencia , la propia Dirección de Investigación lo corrigió y fijó en el día 15 de julio de 2013.

 El día final sería el 20 de septiembre pues así se indica expresamente por la Dirección de Investigación " se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 20 de septiembre de 2013 (folio 2452) y .se recuerda que " De acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1.d. de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 16 de julio de 2013, se acordó la suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento desde el día 15 de julio de 2013 ..."

 Por lo tanto, este primer periodo de suspensión comprende desde el 15 de julio de 2013 al 20 de septiembre de 2013, es decir, un total de 66 días.

 2ª suspensión. 26 de noviembre de 2013 (4822) a 4 de abril de 2014 (4822)

 Efectivamente, la Dirección de Competencia afirma que el procedimiento "se encuentra suspendido desde el 26 de noviembre de 2013, hasta la fecha de la resolución tanto de la medida cautelar de mantenimiento de la confidencialidad que acompañaba al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional por la empresa Lantero Cadón, S.L. (LANTERO) como de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia del recurso interpuesto por Papeles y Cartones de Europa, S.A. (EUROPAC). Ambas resoluciones han sido dictadas en fechas 4 y 2 de abril de 2014 respectivamente. De conformidad con el ar1ículo 12.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 26'1 12008, de 22 de febrero, se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 5 de abril de 2014". (folio 4822 del expediente".

 El último de los recursos contencioso administrativos que se interpusieron fue resuelto por la Audiencia Nacional el 4 de abril de 2014, por lo que se acuerda el levantamiento de la suspensión con efectos desde el 5 de abril de 2014

 Este segundo periodo de suspensión es de 130 días.

 3ª suspensión. 15 de abril de 2015 (10830) a 9 de mayo de 2015 (11.144)

 El Consejo de la CNMC, el 15 de abril de 2015 acordó " Suspender con fecha 13 de abril de 2015 el plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que se dé respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurra el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 ." (folio 10830)

 El Consejo de la CNMC, el 14 de mayo de 2015 acordó " levantar la suspensión acordada el 15 de abril de 2015, desde el día siguiente a la respuesta recibida de la Comisión Europea, es decir, desde el 9 de mayo de 2015, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución."

 Este tercer periodo de suspensión, desde el 15 de abril al 9 de mayo de 2015, es de 24 días.

 La suma de los tres periodos de suspensión, 66, 130 y 24, es 220 días.

 Por lo tanto, si sumamos al día final, 10 de noviembre de 2014, los 220 días naturales de suspensión tal y como impone el art. 12.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la fecha final en la que debía haberse dictado y notificado la resolución sancionadora a las entidades sancionadas de conformidad con el art. 36.1 Ley 15/2007 , era el 18 de junio de 2015, por lo que al haberse producido la notificación el día 23 de junio, el procedimiento ya había caducado.

 A esta conclusión no se oponen las alegaciones del Abogado del Estado en las que expone que el procedimiento estuvo suspendido un total de 237 días naturales (69+139+29= 237).

 En su escrito, sostiene que se produjeron cinco periodos de suspensión si bien el que denomina tercero (16 de enero a 14 de abril de 2014) y el quinto (16 de abril a 4 de mayo de 2015) se integran en las que hemos denominado segunda y tercera suspensión.

 Respecto de la primera suspensión, entiende que el procedimiento estuvo suspendido entre el 16 de julio y el 23 de septiembre, sin embargo, como hemos indicado si bien es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el día inicial sería el 16 de julio (folio 2175, conforme al art. 12.1.f) del Reglamento de Defensa de la Competencia , la propia Dirección de Investigación lo corrigió y fijó en el día 15 de julio de 2013 (folio 2328).

 La fecha final no puede ser el 23, la de notificación, por la inseguridad jurídica que genera pues como el último de los recursos administrativos que motivaron la suspensión se resolvió el 19 de septiembre de 2013, el levantamiento de la suspensión se produjo con efectos desde el 20 de septiembre de 2013 y así lo confirma la Dirección de Investigación " se entiende reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día 20 de septiembre de 2013 (folio 2452)

 Respecto de la segunda suspensión entiende que se produjo entre el 26 de noviembre de 2013 y el 15 de abril de 2014, 134 días.

 La primera fecha es correcta pero la segunda no pues sostiene el Abogado del Estado que como la resolución de 4 de abril de 2014, le fue notificada el día 14 y el plazo se reanuda desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión, art. 12.2 del Reglamento, el día final es el 15 de abril de 2015. Sin embargo, carece de amparo normativo extender la suspensión hasta la fecha de notificación además de la inseguridad jurídica mencionada.

 Respecto de la tercera suspensión, entiende que se produjo entre el 9 de abril de 2015 y el 8 de mayo de 2015.

 Tampoco es correcto porque, de conformidad con el art. 12.1.f del Reglamento, en éste supuesto, "se entenderá suspendido el cómputo del plazo desde la fecha del acuerdo de suspensión, que habrá de notificarse a los interesados. El Consejo de la CNMC, el 15 de abril de 2015 acordó " Suspender con fecha 13 de abril de 2015 el plazo máximo para resolver el presente expediente hasta que se dé respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurra el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 ." (folio 10830)

 El Consejo de la CNMC, el 14 de mayo de 2015 acordó " levantar la suspensión acordada el 15 de abril de 2015, desde el día siguiente a la respuesta recibida de la Comisión Europea, es decir, desde el 9 de mayo de 2015, continuando el cómputo del plazo para dictar Resolución."

 Por tanto, como se deduce del folio 10830, el Abogado del Estado confunde el acuerdo por el que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia decidió la petición de información a la Comisión Europea que tuvo lugar el 9 de abril de 2015, con el acuerdo que decide la suspensión por tal motivo, que es de 15 de abril de 2015 y que es el que hay que tomar en consideración conforme al art. 12.1.f del reglamento, en los términos expuestos.

 A la misma conclusión de la existencia de caducidad del procedimiento llegamos llegamos si acogemos el criterio del Abogado del Estado en relación a la tercera suspensión cuando afirma que el día inicial es el 13 de junio de 2015. En ese caso, la suspensión sería de 26 días y la suma de los tres periodos de 222 días, por lo que el día final sería el 20 de junio de 2015 habiéndose notificado la resolución igualmente fuera del plazo.

 Procede, en consecuencia, estimar el motivo relativo a la caducidad del procedimiento que determina la anulación de la resolución sancionadora lo que hace innecesario analizar el resto de los motivos impugnatorios invocados en la demanda.

 OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez, actuando en nombre y representación de SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A.. contra la resolución de 18 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 8.139.030 ¤. por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

 Con expresa imposición de cos tas a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 10/01/2019 doy fe.