Id. Cendoj: 28079230062018100570
ECLI: ES:AN:2018:5373
ROJ: SAN 5373/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 20/09/2018
Nº de Recurso: 220/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000220 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02340/2015

 Demandante: Nestlé España SA

 Procurador: D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: GANADERA SAN ANTÓN, SCHREIBER FOODS ESPAÑA SL Y CENTRAL LECHERA ASTURIANA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 D. RAFAEL MOLINA YESTE

 Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 220/2015 , seguido a instancia de "Nestlé España SA" , (Nestlé) representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido como partes codemandadas la Sociedad Agraria de Transformación número 6.343 denominada "Ganadera San Antón", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Bueno, Schreiber Foods España SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén y la Sociedad Agraria de Transformación "Central Lechera Asturiana", representada por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo.

 El recurso versó sobre impugnación de resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se fijó en 10.687.970 ¤, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. El 23 de julio de 2012 la Direccion de Investigacion de la Comision Nacional de la Competencia ordenó la incoacion del expediente sancionador S/0425/12 contra determinadas entidades por presuntas practicas prohibidas en el articulo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), consistentes en intercambios de informacion y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijacion de condiciones comerciales en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda.

 2. Dicho acuerdo de incoación fue ampliado el 5 de marzo de 2014 a ocho entidades mas, extendiéndose la imputacion a conductas prohibidas por el articulo 101 del TFUE , por considerar que las practicas analizadas podrian afectar tambien al comercio intracomunitario.

 3. El 18 de marzo de 2014, la Direccion de Competencia formulo pliego de concrecion de hechos en cuyo apartado 6.3.8, y sobre "NESTLÉ ESPAÑA, S.A. ("NESTLÉ"), se indicaba lo siguiente:

 "Se considera que las prácticas anticompetitivas descritas en el apartado 5 de este Pliego que son imputables a PASCUAL (sic) son particularmente:

 a) Intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales que, en algunos casos, se podrían haber materializado en acuerdos: desde 2000 a 2003, y desde 2007 a 2010...".

 4. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia , se concedió a NESTLÉ un plazo de 15 días a fin de formular alegaciones al pliego de concreción de hechos, lo que verificó por escrito de 14 de abril siguiente

 5- El 21 de abril de 2014 se notificó a Nestlé el acuerdo de cierre de la fase de instrucción.

 6. El 24 de abril siguiente la Dirección de Competencia adoptó nuevo acuerdo por el cual se reabría la instrucción del expediente bajo la justificación de "subsanar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , determinados errores materiales del apartado 6.3 del Pliego de Concreción de Hechos...".

 7. En el nuevo acuerdo adoptado con esa misma fecha se resolvía lo siguiente: "Advertidos determinados errores en el apartado 6.3 "SOBRE LA RESPONSABILIDAD Y PARTICIPACIÓN CONCRETA DE LAS EMPRESAS Y LAS ASOCIACIONES" del anterior PCH notificado con fecha 19 de marzo de 2014, y de acuerdo con lo establecido en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (BOE de 27) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se procede a subsanar completando las responsabilidades individuales, de cada una de las siguientes empresas:

 8. (...) 5. NESTLÉ ESPAÑA S.A. ("NESTLÉ"). Se considera que las prácticas anticompetitivas descritas en el apartado 5 de este pliego que son imputables a NESTLÉ son también las siguientes: a) Intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, que en algunos casos, se podrían haber materializado en acuerdos: también para los años 2004 (de conformidad con el apartado 225 del PCH notificado, y los folios 8.514-5.515, y el apartado 177 del PCH notificado y folio 2.015) y 2006 (de conformidad con el apartado 178 del PCH notificado, y el folio 8.637 a 8.638)".

 9. La Dirección de Competencia confirió traslado del mismo a Nestlé para que, en el plazo de quince dias pudiera contestar el acuerdo de subsanacion, exclusivamente en lo referente a la ampliacion temporal de la responsabilidad de los hechos imputados proponiendo en su caso las pruebas que considerase pertinentes.

 10. Frente a la anterior resolución, Nestlé interpuso el recurso previsto en el artículo 47 de la LDC , que fue desestimado por resolución de 31 de julio de 2014, dictada por el Pleno del Consejo de la Comisión Nacional de los mercados y de la Competencia.

 11. Mediante sentencia de esta misma Sala y Sección de 11 de julio de 2016, dictada en el recurso nº 343/2014 , el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución precedente fue estimado en parte.

 12. En consecuencia, fueron anuladas las resoluciones de 24 de abril de 2014 de la Dirección de Competencia y de 31 de julio de 2014 del Pleno de la CNMC, ordenando la retroacción del "procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al momento inmediatamente anterior al dictado de la referida resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar por los trámites procedentes".

 13. Interpuesto recurso de casación por la Abogacía del Estado, fue íntegramente desestimado por el Tribunal Supremo en virtud de la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2665/2016 .

 14. Mediante resolución de 26 de febrero de 2015, el Consejo de la CNMC impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 10.687.970 euros, como autora de una infracción continuada prevista en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE , consistente en:

 a) Intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, que en algunos momentos se han materializado en acuerdos: desde 2001 a 2004, y desde 2006 a 2010.

 b) Intercambio de información entre las industrias lácteas sobre ganaderos, que en algunos momentos se han materializado en acuerdos de reparto de mercado, en 2000 y desde 2008 a 2010.

 SEGUNDO: Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Prescripción al existir una interrupción plena de la actividad denunciada en todo el año 2005.

 2. Falta de pruebas sobre la participación de Nestlé en un intercambio de información sobre precios y otras condiciones comerciales. Tampoco ha intentado impedir el cambio de comprador a los ganaderos

 3. Subsidiariamente, los contactos mantenidos y la información intercambiada no son aptos para contrariar la LDC y el TFUE en los términos que se le imputan.

 4. La sanción es desproporcionada, admitiendo, a lo sumo y de forma subsidiaria, una multa de 1.000.000 de euros.

 TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Las partes codemandadas sostuvieron la posición de la Administración.

 CUARTO: Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO: Señalado el día 19 de septiembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de 26 de febrero de 2015, por la que el Consejo de la CNMC impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 10.687.970 euros, como autora de una infracción continuada prevista en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE , desarrollada globalmente en el período 2000/2010.

 La conducta imputada consiste en haber participado en un intercambio de información comercial estratégica entre industrias lácteas en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda que, en determinadas ocasiones, se habría materializado en acuerdos sobre precios y de reparto de mercado.

 SEGUNDO: La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la incidencia en este procedimiento de la sentencia de esta misma Sala y Sección de 11 de julio de 2016 dictada en el recurso nº 343/2014 y que fue íntegramente confirmada por el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 24 de julio de 2018 dictada en el recurso de casación nº 2665/2016 .

 En virtud de las sentencias indicadas se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Nestlé España SA, contra las resoluciones de 24 de abril de 2014 de la Dirección de Competencia y de 31 de julio de 2014 del Pleno de la CNMC, que fueron anuladas. En esencia porque la Dirección de Competencia, una vez cerrada la fase de instrucción, la reabrió para ampliar en dos ejercicios más, el período de duración de la infracción imputada a Nestlé, tal y como con más detalle se relata en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia.

 En consecuencia, en nuestra sentencia de 11 de julio de 2016 ordenamos "la retroacción del procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al momento inmediatamente anterior al dictado de la referida resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar por los trámites procedentes" y ello por no ser procedente la reapertura de la fase de instrucción acordada por la Dirección de Competencia".

 TERCERO: La lectura de la resolución de 26 de febrero de 2015 que es el acto constituye el objeto del presente procedimiento y en concreto de sus apartados 13 a 20 de los Antecedentes de Hecho y de su FJ 4.8, pone de manifiesto que la CNMC prosiguió la tramitación del expediente sancionador desde la resolución de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014 hasta su conclusión, dictando la resolución ahora impugnada.

 Las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo referidas marcan de manera inequívoca el límite respecto de las actuaciones de la CNMC que deben reputarse válidas y dicho límite termina en el momento en que se reciben las alegaciones respecto del acuerdo de la Direccion de Competencia de 18 de marzo de 2014 por el que se formulo el pliego de concrecion de hechos, debiendo reputarse nulas las actuaciones posteriores.

 En atención a lo expuesto y en coherencia con lo dispuesto en las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo referidas, procede estimar el presente recurso de forma parcial y a los solos efectos de que se retrotraigan las actuaciones de la CNMC hasta el momento inmediatamente anterior al de la resolución de 24 de abril de 2014.

 De esta forma, podrá proseguirse el procedimiento por sus propios cauces, que culminará, bien con una resolución sancionadora, bien con una resolución de archivo, según la apreciación de la prueba y alegaciones de las partes que realice la CNMC, con plena libertad de criterio.

 En otro orden de cosas, solo cabe precisar que, si bien el hecho que fue enjuiciado por las sentencias de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2016 y del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 y que motivó la retroacción de las actuaciones, no se refiere a todas las empresas implicadas en la resolución de la CNMC, lo cierto es que dicha circunstancia opera respecto de todos los interesados en el procedimiento.

 En efecto, tal y como ha subrayado de forma constante la jurisprudencia, ( SSTS de 27/02/2007 recurso número 7130/2005, FJ 4 , y de 03-05-2006 recurso número 6948/03 ), el procedimiento administrativo sancionador regulado en la LDC debe calificarse como único, dado que en el mismo todos los intervinientes se ven afectados por cualquiera de las vicisitudes procedimentales que se produzcan, tal y como se infiere de los artículos 36 , 37 y 51 de la LDC y de la jurisprudencia que así lo avala.

 CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede realizar un especial pronunciamiento sobre las costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Estimamos en parte el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado ordenando la retroacción del procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar el mismo por los trámites procedentes. Sin costas.

 a presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 26/10/2018 doy fe.