Id. Cendoj: 28079230062019100192
ECLI: ES:AN:2019:2086
ROJ: SAN 2086/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 21/05/2019
Nº de Recurso: 260/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    EN LA INDUSTRIA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000260 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02686/2015

 Demandante: AGROGIL, S.A.

 Procurador: DÑA. ISABEL CAMPILLO GARCÍA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 260/2015 promovido por la Procuradora Dña. Isabel Campillo García, en nombre y representación de "AGROGIL, S.A." , contra la resolución de 5 de marzo de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador S/0489/13, CONCESIONARIOS OPEL, que le ha impuesto una sanción de multa por importe de 565.881 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

 "...se declare la no conformidad a derecho de la resolución recurrida y decrete su integra anulación; subsidiariamente, se solicita la reducción de la sanción, o bien se ordene a la CNMC que practique la reducción de la misma, teniendo en cuenta los criterios para dicha reducción que han sido expuestos a lo largo del presente escrito, y especialmente para limitarla al importe de beneficio de la actividad investigada que ha sido acreditado con el presente escrito. Todo ello con condena en costas a la demandada".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

 TERCERO .- Una vez practicadas las pruebas admitidas, se concedió a las partes trámite de conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo cuando por turno le correspondiera. Y se fijó para ello la audiencia del día 10 de abril de 2019 designándose ponente al Ilmo. Sr. D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. No obstante, al no compartir el criterio mayoritario de la Sección, decidió hacer voto particular turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso la mercantil "AGROGIL, S.A." impugna la resolución de fecha 5 de marzo de 2015 dictada por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL cuya parte dispositiva acuerda:

 "PRIMERO .- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO .- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 6. AGROGIL, S.A. por su participación en el cártel de la Zona de Madrid de fijación de precios y condiciones comerciales y de intercambio de información entre concesionarios de la marca OPEL desde 2011 hasta junio de 2013.

 TERCERO. - Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 5. AGROGIL, S.A.: 565.881 euros.

 (...)

 QUINTO .- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 Concretamente, la resolución sancionadora impugnada considera que "la infracción está constituida por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca OPEL (...), con la colaboración y participación de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., la asociación ANCOPEL y la empresa ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L... Los concesionarios de la marca OPEL incoadas, a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichos concesionarios independientes de la marca en las denominadas "Zona de Madrid" y "Zona de Galicia", con la colaboración de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. y la participación de ANCOPEL y ANCO, han llevado a cabo una práctica contraria a las normas de competencia a través de la realización de conductas ilícitas en el mercado de distribución de vehículos de motor turismo de la marca OPEL, consistentes en acuerdos de fijación de precios, intercambio de información sensible de forma ininterrumpida a lo largo del tiempo, con diversas duraciones en función de la zona y para los concretos concesionarios, siendo el mercado afectado el de la distribución a particulares de los modelos ASTRA, ZAFIRA, INSIGNIA y MOKKA".

 Y, según la valoración realizada por la CNMC, esas conductas implican una práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC . Y, además, la CNMC ha entendido que dicha conducta se corresponde con la definición de cártel en cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC . Conductas que se han calificado como infracción única y continúa prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , de naturaleza muy grave de conformidad con el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 En este sentido, la CNMC en la resolución sancionadora refiere que "h a quedado acreditada la existencia de concordancia de voluntades constitutiva de acuerdo ilícito que se imputa a las incoadas, un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios y un intercambio de información comercialmente sensible, como mecanismo utilizado por el cártel para comprobar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, así como la participación en el mismo de las empresas y la asociación imputadas en el presente expediente" . Y añade: "No cabe sino concluir que una fijación de descuentos máximos entre concesionarios competidores miembros de una red de distribución selectiva de vehículos de una determinada marca, cuando el descuento es aplicado en relación al mismo precio de venta recomendado por la marca, constituye un acuerdo de fijación de precios, a través del cual se pretende preservar o garantizar ciertos márgenes comerciales y debilitar la debida tensión competitiva".

 Y la CNMC añade que "se evidencia del entramado organizativo diseñado por las incoadas la concurrencia de las características propias de los carteles: así, la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad de los contactos y encuentros, la previsión en la metodología de la empresa contratada para el seguimiento de los acuerdos colectivos de posibles represalias contra las empresas incumplidoras de los mismos, y el empleo de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos y para facilitar el intercambio de información".

 En el caso de la entidad aquí recurrente, AGROGIL, S.A., la resolución impugnada concreta que: " AGROGIL, con domicilio social en Alcalá de Henares, Madrid, fue constituida el 24 de octubre de 1979, siendo su objeto social la venta de vehículos automóviles y recambios y de su reparación. AGROGIL pertenece a ANCOPEL desde su constitución".

 Y la CNMC ha incorporado a la mercantil recurrente en la zona geográfica agrupada en la denominada Zona de Madrid quien, junto con otros concesionarios y con la colaboración de ANCOPEL y de ANT, desde 2011 hasta, al menos, junio de 2013 coincidiendo con las inspecciones realizadas, alcanzaron acuerdos para fijar los niveles máximos de descuentos aplicables al precio de venta al público recomendado establecido por la marca, así como condiciones comerciales y de servicio, de forma que cualquier oferta o venta se produciría en igualdad de condiciones, independientemente del concesionario origen de la misma.

 SEGUNDO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente "AGROGIL, S.A." se solicita la nulidad de la sanción impuesta y, subsidiariamente, que se reduzca su importe y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

 1.- Niega la existencia de conductas anticompetitivas. En este sentido afirma que es equivocada la descripción que realiza la CNMC en la resolución sancionadora respecto de los mercados afectados y sobre la formación de precios según los contratos de distribución de las redes oficiales de la marca OPEL.

 En relación con esta consideración la recurrente expone que:

 la CNMC ha considerado que los hechos se producen en un mercado que, en realidad, no puede considerarse que exista como tal, como es el mercado de la distribución de los vehículos de la marca OPEL excluyendo las demás marcas que integran el amplio sector de la automoción.

 No se han analizado los contratos de distribución de los concesionarios y del proceso de formación de precio en la red oficial. Y de ello la recurrente concluye que no entiende que pueda acusarse a la recurrente de participar en un cártel de fijación de precios, o de intercambio de información sensible, sin saber si realmente tiene y en qué grado, libertad practica y contractual para fijarlo cuando es el proveedor de la marca quien determina las condiciones comerciales de toda la cadena hasta el cliente final.

 El precio de venta de los vehículos a motor por parte del concesionario está fijado estrictamente por la parte proveedora del vehículo por lo que no puede pactar ni con la concedente ni con el resto de miembros de la red de la misma marca. Insiste en la idea de que el concesionario, aunque formalmente compre para revender y, por lo tanto, asuma riesgos y responsabilidad de la venta, está actuando de forma equivalente a un agente de ventas que sigue instrucciones de su principal. Afirmaciones que apoya teniendo en cuenta el informe pericial denominado "Análisis de la Competitividad del mercado español de automóviles" emitido por la entidad MSI, Sistemas de Inteligencia de Mercado.

 2.-Niega la participación de AGROGIL en los hechos que se le han imputado en la resolución sancionadora ahora impugnada. Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por cuanto no son prueba de cargo de entidad suficiente las facturas de los servicios contratados a la entidad ANT SERVICALIDAD, S.L. Añade que, además, no existe ningún pacto de fijación de precios del que la recurrente haya formado parte, ni la información a la que ha tenido acceso puede considerarse información sensible desde la perspectiva del derecho de la competencia.

 Asimismo, destaca que existe contradicción en relación con el periodo temporal atribuido a la recurrente. En su caso, sostiene que únicamente se le podría imputar por el periodo que va desde agosto de 2011 hasta diciembre de 2012-periodo que coincide con las fechas de las facturas expedidas por ANT a la recurrente- mientras que la resolución sancionadora le ha imputado desde 2011 hasta, al menos, junio de 2013.

 3.- Impugna el método de establecimiento de la sanción económica por cuanto no se ha ajustado a los criterios recogidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007 de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 . Entre los criterios que debían tenerse en cuenta y que entiende no se han seguido son (1) la determinación del mercado afectado y del mercado relevante y (2) la determinación del cálculo orientado a la determinación del posible beneficio ilícito.

 4.- Finalmente, sostiene que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de multa.

 TERCERO.- Una vez centrado el objeto de debate analizaremos previamente si las conductas sancionadas encajan en las prohibiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , que dispone:

 "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o practica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

 La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

 La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

 El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

 La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

 La subordinación de la celebración de contrataos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos".

 La CNMC en la resolución impugnada ha entendido que se ha cometido una infracción única y de carácter continuo que se corresponde con la actuación conjunta de los concesionarios de una misma zona geográfica determinada atendiendo a razones de proximidad porque el cliente podía acudir a cualquiera de ellos para comparar precios y condiciones comerciales. Y esas zonas geográficas se agruparon por la CNMC en: Zona de Madrid que incluía los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara y Zona de Galicia que incluía los concesionarios ubicados en dicha Comunidad Autónoma.

 Y es precisamente esa distribución en zonas geográficas lo que va a determinar el mercado geográfico afectado por la conducta infractora que no viene determinado por el territorio o por el espacio geográfico en el que la infracción analizada ha producido o es susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. El proveedor no establece a los concesionarios ninguna cláusula que discrimine o que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final. Por tanto, los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes. Y es precisamente ese ámbito suprautonomico lo que justifica la competencia de la CNMC para sancionar esas conductas especialmente por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores o usuarios de las conductas realizadas.

 Ámbito suprautonomico que no ha sido fijado por la CNMC de forma caprichosa o arbitraria para asumir la competencia sancionadora. Por el contrario, la determinación del mercado geográfico afectado se ha fijado teniendo en cuenta que dada la naturaleza del producto afectado, la elección de uno u otro concesionario por parte de los clientes y consumidores finales del vehículo vendría determinada por la obtención de mejores condiciones comerciales en la venta y para ello acudirían a diversos concesionarios ubicados en zonas de influencia geográficamente limítrofes. Por otra parte, destacamos que la actuación de los distintos concesionarios ubicados en cada una de esas zonas geográficas ha sido similar por cuanto han seguido un plan único de actuación conjunto y homogéneo en su comportamiento gracias a un denominador común, la participación de ANCOPEL y la contratación de ANT para el seguimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control sobre el cumplimiento de los precios de venta acordados así como el de las condiciones comerciales pactadas por los concesionarios en cada zona y, además, facilitando el intercambio de información sensible entre estos.

 Todo lo cual justifica igualmente la competencia de la CNMC para sancionar esas conductas a pesar de que, en algunos casos, los concesionarios están ubicados en territorios de una única Comunidad Autónoma.

 Y, según la apreciación recogida por la CNMC en la resolución impugnada, las conductas colusorias que han sido sancionadas se han producido entre los concesionarios de la marca OPEL con arreglo al siguiente mecanismo y forma de funcionamiento que era bastante similar en cada una de las zonas geográficas en las que se ha considerado que se ha cometido una infracción del artículo 1 referido. Y en este momento resulta pertinente esbozar de manera general, la lógica y funcionamiento de la práctica sancionada tal y como se desprende de la resolución recurrida, que, en términos globales, este Tribunal asume:

 1. Los concesionarios de la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL, con la participación de la asociación ANCOPEL (Asociación de Concesionarios de OPEL España), de la empresa de su propiedad, ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L., y con la colaboración de ANT, adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio además de un intercambio de información sensible.

 2. Además, se acordó la contratación de ANT SERVICALIDAD, S.L. para establecer un sistema de monitorización y de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona geográfica, realizando el control del precio de venta y de las condiciones comerciales acordadas por los concesionarios en cada zona geográfica y, además, facilitó el intercambio de información sensible entre ellos. La actividad principal de ANT consistía en la realización de evaluaciones para marcas de automoción y entre ellas OPEL, evaluando la calidad en la atención al cliente y el seguimiento en los protocolos de venta, bajo la figura del "Cliente Indiscreto" y ello a través de estudios de calidad. Información que después remitía mensualmente a los respectivos concesionarios. El cliente indiscreto visitaba los concesionarios y fingiendo ser un cliente cualquiera, recopilaba toda la información posible sobre las condiciones comerciales aplicadas a la venta de ciertos modelos de vehículos. Mensualmente, el cliente indiscreto preparaba un informe para cada concesionario resumiendo los resultados de sus visitas y emitía informes identificando aquellas desviaciones en las que cada concesionario había incurrido respecto a las condiciones pactadas.

 3. Asimismo, ANT prestaba otros servicios a los concesionarios, que denominó "Estudios de Mercado" o "Estudios de Precios" respecto de cada una de las zonas geográficas afectadas, cuya finalidad, tal como especificaba ANT en sus presentaciones, era" acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" . Para ello ANT efectuaba un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados remitiendo dichas incidencias a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando así el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados. En sus visitas a los concesionarios, ANT recopilaba información sobre las condiciones comerciales aplicadas a la venta de ciertos modelos de vehículos por cada concesionario con el fin de comprobar si cumplían el acuerdo. Y para ello ANT elaboraba el documento denominado "Incidencias y Tabla Resumen" en el que figuraban, en cuadros desagregados por columnas, las condiciones ofrecidas por los concesionarios de cada cártel (folios 112 y 113 y 2226 y 2227 del expediente administrativo). En dicho documento quedaba reflejado si se había respetado el precio máximo o si se habían ofrecido descuentos o regalos que respetaban los acuerdos adoptados resaltándose las "incidencias" que eran los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos. Esta forma de actuación de la entidad ANT se aprecia con claridad en el contenido de la carta de presentación entregada a los concesionarios y en este sentido destacamos la de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339 del expediente administrativo) en la que se recogen manifestaciones realizadas por ANT que demuestran como los concesionarios quisieron atribuir a ANT una función de control y de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios. Y son, entre otras expresiones, las siguientes:

 "Situación actual: guerra de precios, escasa rentabilidad por operación; pocas ventas.

 Propósito de esta acción: evitar la guerra de precios, homogeneización de descuentos máximos consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido.

 Estudio que proponemos: ...nuestros evaluadores o compradores indiscretos visitaran sus concesiones con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo comprobaremos si todas las concesiones respetan o no la política comercial establecida.

 Confidencialidad: este tipo de trabajo se lleva con el mayor nivel de confidencialidad; en nuestra documentación hablaremos siempre de "estudios de mercado" y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas".

 4. ANT, además, remitía a los concesionarios de forma casi mensual facturas por el concepto "estudios de mercado".

 Y, de todo lo expuesto, la CNMC en la resolución sancionadora ha entendido que los concesionarios de la marca OPEL que han sido sancionados adoptaron acuerdos de carácter secreto dirigidos a coordinar tanto los precios de venta al público de los vehículos de dicha marca como de las condiciones comerciales de la venta para así poder fijar una política comercial común en relación con las condiciones comerciales de la venta de los vehículos de la marca OPEL.

 Y, según refiere la CNMC en la resolución sancionadora, en esas conductas concurren las características propias de la práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007 constitutiva de un cártel. De acuerdo con la resolución "se evidencia en el entramado organizativo diseñado por las incoadas la concurrencia de las características propias de los cárteles; así, la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad de los contactos y encuentros, la previsión en la metodología de la empresa contratada para el seguimiento de los acuerdos colectivos de posibles represalias contra las empresas incumplidoras de los mismos, y el empleo de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos y para facilitar el intercambio de información".

 CUARTO.- La mercantil recurrente justifica la presencia de la entidad ANT como un mecanismo cuyo único objetivo era mejorar la competitividad.

 La recurrente apoya su defensa invocando que, en todo caso, ese comportamiento nunca podría calificarse como de cártel. En esta línea, y entre otras consideraciones, apoya su defensa indicando que no ha podido existir un cártel porque falta un elemento esencial tal como se define en la disposición adicional tercera de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia . En dicha disposición adicional se indica que "a los efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o practica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta o de otras condiciones comerciales...".

 La recurrente sostiene que el comportamiento de los concesionarios no constituye una conducta colusoria calificada como cártel toda vez que, según refiere, no tenían capacidad para poder ponerse de acuerdo en la determinación de los precios de venta al público de los vehículos de la marca OPEL ni en la determinación de las condiciones comerciales de la venta. Y ello porque sostiene que la relación con el distribuidor y proveedor de la marca era una relación vertical de tal manera que los precios de venta al público de los vehículos venían fijados y determinados por el proveedor de la marca por lo que es imposible que los concesionarios tuvieran capacidad para adoptar acuerdos en los que se fijaran precios y condiciones comerciales de venta comunes.

 Esa alegación de la recurrente nos lleva a determinar la naturaleza jurídica de la relación entre el proveedor de la marca y el concesionario.

 Es cierto que la organización de la actividad comercial de venta, así como del servicio postventa de un vehículo nuevo se configura conforme a las directrices del proveedor que concreta y especifica cada uno de los procesos de la concesión. Hasta el punto de que, en la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta al público recomendado (PVR). Pero esa circunstancia no implica que el concesionario no pueda finalmente establecer libremente el precio final de venta del vehículo nuevo de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados toda vez que, en la realización de su actividad económica, el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos que pudieran derivarse del negocio. Es decir, el concesionario es quien finalmente fija libremente el precio de venta al público de acuerdo con los criterios de su política comercial, aplicando una serie de variables y de márgenes a los precios de venta recomendados por la marca. El concesionario tiene su incentivo ligado a la retribución variable que va a suponer el elemento competitivo más importante entre los concesionarios. La retribución variable va a depender de los objetivos de ventas relacionados directamente con el volumen de ventas y la satisfacción y fidelidad de los clientes. Por tanto, es en la política comercial de descuentos, ofertas, regalos y de garantías adicionales donde los concesionarios se van a poder diferenciar entre ellos por cuanto pueden ofrecer mejores condiciones a sus clientes y, por tanto, competir en el mercado. Es esta consideración la que también se recoge como conclusión en el informe pericial emitido por la entidad MSI cuando en el folio 12908 del expediente administrativo sostiene:" En el proceso de formación de precios del Sector, el proveedor fija el "PVP recomendado" de todos sus vehículos en valores posicionados al alza. (...) Durante el proceso de venta, para retener al cliente potencial, los concesionarios se ven forzados a trasladar al cliente la mayor parte del descuento comercial que tiene en la factura de compra al proveedor...".

 En consecuencia, es el proveedor quien vende sus productos al distribuidor para que éste los revenda a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. Y es precisamente la existencia de ese margen lo que justifica que los concesionarios tengan interés en adoptar una política comercial común que carecería de sentido si, como mantiene la recurrente, es el proveedor quien fija definitivamente el precio final de venta del vehículo. Así, se deduce del contrato de concesión en el que se indica expresamente que "el concesionario concluirá todas las operaciones que se deriven del presente contrato en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia". Y se añade que "el proveedor venderá los productos al concesionario a los precios vigentes en la fecha de factura. El proveedor emitirá recomendaciones no vinculantes sobre los precios finales de venta".

 Es decir, la marca vende sus productos al concesionario y este los revende a los clientes con el objetivo de rentabilizar su negocio a través del margen comercial de la venta y la consecución de los objetivos remunerados por la marca. Son los concesionarios quienes asumen el riesgo de la actividad de venta de vehículos nuevos y el riesgo comercial de los vehículos en stock y, por tanto, quienes pueden fijar las condiciones de venta de los vehículos.

 La actividad que se prohíbe en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia es cualquier acuerdo o conducta concertada conscientemente tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin. Y para su existencia no se requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta con que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. Es decir, la conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. Y es precisamente la naturaleza del objeto de esta prohibición lo que impide admitir la afirmación de la recurrente cuando considera que no llegó a implementar los acuerdos colusorios imputados. Sobre este punto, debemos recordar que la infracción imputada es por el objeto y no por sus efectos de tal manera que, se entiende cometida la infracción cuando empresas que son competidoras entre sí adoptan acuerdos cuyo objeto es fijar precios de venta y condiciones comerciales comunes en la venta de vehículos de motor de la marca OPEL que restringen por si solas la competencia. Conductas que, además, quedan excluidas del concepto de menor importancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de Competencia.

 Y precisamente como se está ante una infracción por objeto no podemos considerar incorrecta la determinación del mercado de producto efectuada por la CNMC en la resolución sancionadora que de forma objetiva ha considerado como tal "el de la distribución de vehículos de motor nuevos y accesorios de la marca OPEL, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, vendidos a particulares".

 Por otra parte, es la consideración de las conductas colusorias analizadas como de infracción por el objeto lo que implica que no pueda declararse improcedente o arbitraria la actuación de la CNMC de no incluir en el mercado del producto a los vehículos de motor de otras marcas comerciales como así interesa la recurrente cuando, por otra parte, esa delimitación del mercado de producto incluyendo únicamente a los vehículos de motor de la marca OPEL se ha realizado por los propios concesionarios participantes en las conductas sancionadas.

 QUINTO.- Esta Sección a la vista de lo expuesto considera que se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel que implica un acuerdo entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado para alcanzar los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009 Asunto C-8/08 T-Mobile en su párrafo 26 refiere que:

 "Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73 , 50/73 , 54/73 a 56/73 , 111/73 , 113/73 y 114/73 , Rec. p. 1663, apartado 26, y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85, C104/85, C114/85, C116/85, C117/85 y C125/85 a C129/85 , Rec. p. I1307, apartado 63)".

 Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

 "(30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

 (31) Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

 Cuando los concesionarios de una misma marca adoptan acuerdos fijando unos mismos precios de venta al público de los vehículos de motor, así como unas mismas condiciones comerciales comunes solo puede entenderse si lo es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y de eliminar así la incertidumbre y, ello con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia. Por otra parte, tales conductas si tenían aptitud para distorsionar la libre competencia y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podían fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta analizada es perfectamente subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 por cuanto varias empresas actuaron con un plan preconcebido, único y homogéneo de actuación conjunta participando en la adopción de acuerdos dirigidos a determinar y fijar los precios de venta y condiciones comerciales en el sector de venta de vehículos de motor de la marca OPEL.

 No cabe duda de que los acuerdos adoptados sobre fijación de precios y condiciones comerciales, como es el caso, tenían aptitud para restringir la competencia en todo el mercado nacional, reduciendo así la independencia en la toma de decisiones de las empresas al determinar aspectos estratégicos y tácticos de su política corporativa como es la fijación y/o negociación de precios y descuentos a sus clientes, realizando además las empresas del cártel un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados. Acuerdos que podían alterar la competencia pues las empresas reducían así la incertidumbre a la que se enfrentaban conociendo mejor la estrategia comercial de los competidores.

 Esta Sección declara que la conducta examinada se ha calificado por la CNMC de forma correcta como constitutiva de un cártel.

 SEXTO.- Debemos ahora examinar cual fue la participación concreta de la recurrente, AGROGIL, S.A., en las conductas anticompetitivas que tuvieron lugar en la zona geográfica de Madrid por cuanto su sede está en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid).

 Concretamente, la CNMC le imputa responsabilidad por su participación en el cártel de concesionarios de la marca OPEL de la Zona de Madrid desde 2011 hasta junio de 2013, fecha de las inspecciones realizadas por la CNMC en ANT y ANCOPEL. Sin embargo, la mercantil recurrente niega su participación en el cártel y, de forma subsidiaria, discrepa del periodo que le ha imputado la CNMC, admitiendo exclusivamente su participación en los hechos desde el mes de agosto de 2011 al mes de diciembre de 2012.

 La CNMC en la resolución sancionadora justifica la existencia del cártel en la zona geográfica de Madrid sosteniendo que los concesionarios de vehículos de la marca OPEL, junto con la participación de la asociación ANCOPEL y con la colaboración de ANT, fijaron precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de distribución de vehículos de motor de la marca OPEL. La entidad ANT como facilitadora de la existencia del cártel colaboraba en la implementación del sistema establecido para el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos colusorios adoptados y ello se realizaba a través de la figura del "cliente indiscreto" que tras las visitas efectuadas a los concesionarios participantes en el cártel recogía información sobre el precio de los vehículos, accesorios, descuentos que después remitía mensualmente a los concesionarios destacando las incidencias detectadas y todo ello con la finalidad de comprobar el cumplimiento de los términos acordados por los miembros del cártel.

 La recurrente apoya su defensa negando su participación y conocimiento de los acuerdos colusorios y concluye que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia por cuanto no hay prueba que acredite su participación en los acuerdos calificados por la CNMC como colusorios.

 Debemos así analizar si existe o no prueba de la participación de la recurrente en el cártel con conocimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados.

 En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración.

 Esta Sección anticipa que figuran en el expediente administrativo bastantes indicios que permiten concluir que la recurrente tuvo conocimiento de las conductas colusorias sancionadas por la CNMC. De forma especial, destacamos que su participación ha quedado acreditada con su conocimiento y seguimiento del sistema implantado por la asociación ANCOPEL y la entidad ANT para comprobar el cumplimiento por parte de los concesionarios de los acuerdos colusorios sancionados. Y ello porque consta en el expediente administrativo que la mercantil recurrente abonó a la entidad ANT las facturas que esta expedía con regularidad -normalmente, de forma mensual- por la emisión de los denominados "Estudios de mercado" que, en realidad, lo que implicaban era el pago de los servicios prestados por ANT por la realización de las visitas al concesionario a través de la figura del cliente indiscreto para comprobar si efectivamente los concesionarios cumplían los acuerdos colusorios. Y precisamente es ese conocimiento lo que nos permitir declarar, como así se ha indicado por la CNMC en la resolución impugnada, que AGROGIL si es responsable de la infracción imputada y sancionada por la CNMC pues lo importante para la imputación de este tipo de conductas es tener conocimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados y no haber mostrado una oposición específica a los mismos. Y en el caso analizado tienen especial valor probatorio las facturas expedidas por ANT -en las que figura como emisor "El Cliente Indiscreto"- a la recurrente por el concepto Estudios de Mercado desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de diciembre de 2012(folios 4117 a 4131 del expediente administrativo).

 Pues bien, esta Sección considera que la prueba formada por las referidas facturas permite concluir que, al menos, la recurrente participó y tuvo conocimiento del sistema implantado por la asociación ANCOPEL -de la que la recurrente formaba parte- y la entidad ANT para controlar e implementar un sistema que perseguía el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos implantados a través de la entidad ANT con el auxilio de la figura del "Cliente Indiscreto". Y solamente es creíble que la recurrente participe en el sistema implantado para el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos colusorios cuando tiene efectivo conocimiento de la finalidad que se persigue con el abono de las facturas a la entidad ANT. Y, como hemos señalado, figuran en el expediente administrativo que la mercantil recurrente abonó a la entidad ANT las facturas que emitía en las que figuraba como emisor "El Cliente Indiscreto". Facturas que se expedían con cierta regularidad -de forma mensual- por el concepto de emisión de los "Estudios de mercado" cuando, en realidad, lo que implicaban era el pago de los servicios prestados por ANT por la realización de las visitas al concesionario a través del cliente indiscreto que tenían como finalidad comprobar el cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 Y es precisamente el abono de dichas facturas a ANT prueba suficiente para la imputación de la recurrente por cuanto no consta que, al menos, la recurrente hubiera tenido una conducta mínimamente diligente que le hubiera permitido poner en duda la licitud de unas facturas emitidas por "El Cliente Indiscreto". Por otra parte, la recurrente no ha aportado una explicación alternativa a la necesidad de los referidos estudios de mercado. Y esta Sala afirma que no es creíble o, al menos, la recurrente no ha justificado que los pagos realizados a la entidad ANT de forma mensual puedan corresponderse con la realización real de estudios de mercado. Primero, porque la recurrente no ha aportado ninguno de estos estudios de mercado y segundo, porque no es comprensible la necesidad económica y comercial de la recurrente que le lleve a solicitar, en su caso, estudios de mercado con la regularidad que reflejan las facturas expedidas por ANT. Además, de ser cierta la realización de esos estudios de mercado no se comprende la mención por parte de ANT de su peligrosidad y de la necesidad de confidencialidad.

 En consecuencia, esta Sección concluye que f iguran en el expediente administrativo indicios suficientes que permiten concluir que la recurrente conocía los acuerdos adoptados en relación con la fijación de los precios de venta y de otras condiciones comerciales en el sector económico aludido sin que a los efectos de su imputación y responsabilidad sea esencial su asistencia a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos colusorios puesto que lo importante es tener conocimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados así como de la implantación del sistema de seguimiento de su cumplimiento y no haber mostrado una oposición específica a los mismos. En este aspecto se recuerda la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el Asunto T-Mobile cuando destaca en sus párrafos 53, 61 y 62 que:

 "(53). A la luz de las consideraciones que preceden, debe responderse a la segunda cuestión que, en el marco del examen de la relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento en el mercado de las empresas que participan en ella -relación exigida para determinar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1-, el juez nacional está obligado a aplicar, salvo prueba en contrario que incumbe aportar a estas últimas, la presunción de causalidad establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las referidas empresas, si permanecen activas en el mercado, tienen en cuenta la información intercambiada con sus competidores. ....

 (61). En tales circunstancias, procede considerar que el punto decisivo no es tanto el número de reuniones celebradas entre las empresas interesadas como el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado a éstas la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada con sus competidores para determinar su comportamiento en el mercado de que se trate y sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Dado que ha quedado demostrado que dichas empresas han llegado a concertar su comportamiento y que han permanecido activas en el mercado, está justificado exigir que aporten la prueba de que dicha concertación no ha influido en su comportamiento en el referido mercado.

 (63). Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión que, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas".

 Finalmente, sobre este punto es necesario también recordar la declaración recogida en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de diciembre de 2003, Asunto T- 61/99 Adriática di NavigazioneSpA, que en apartado 118 refiere "según reiterada jurisprudencia, el hecho de que una empresa no se pliegue a los resultados de reuniones cuyo objeto sea manifiestamente contrario a las normas sobre la competencia no puede eximirla de su plena responsabilidad derivada de su participación en el acuerdo siempre que no se haya distanciado públicamente del contenido de las reuniones (sentencia Mayr-Melnhof/Comisión, apartado 135)".

 De forma subsidiaria, la recurrente sostiene que no existe prueba que permita su imputación por el periodo atribuido por la CNMC que va desde 2011 hasta junio de 2013, fecha de las inspecciones realizadas por la CNMC en las sedes de ANT y ANCOPEL.

 Esta Sala, teniendo en cuenta el resultado probatorio que ha justificado la imputación de la recurrente, acepta parcialmente esta alegación de la recurrente. Y, en este sentido, la responsabilidad imputada a la recurrente no puede ser por el periodo que le ha imputado la CNMC - desde el año 2011- puesto que, como hemos expuesto, no existe ningún indicio que permita presumir que la recurrente conocía o que pudo conocer la existencia del cártel hasta el momento en que de forma indiciaria consta su participación y conocimiento del sistema implantado para el seguimiento y control del cumplimiento de los acuerdos colusorios con el abono a la entidad ANT de las facturas antes referidas. Y ello nos lleva a la conclusión de que a la recurrente solo se le puede considerar responsable de la infracción imputada desde el mes de agosto de 2011 -fecha que coincide con la de la primera factura que consta abonada a ANT-. Esta Sala no comparte con la CNMC que pueda imputarse a la recurrente desde el año 2011 -sin, además, concretar esa fecha- porque no existen en el expediente administrativo indicios que permitan fijar en esa fecha -se presume que enero de 2011- el inicio de la imputación a la recurrente. En este sentido, no admitimos como indicio suficiente las tablas encontradas en la sede de ANT en las que se recoge como desde enero de 2011 se realizaron visitas a los concesionarios, entre ellos a la ahora recurrente, pues ese documento que si refleja visitas a los concesionarios no es suficiente como para poder concluir que el concesionario conocía que, por parte del cliente indiscreto, estuviera recibiendo visitas dentro del plan establecido en el cártel.

 La recurrente igualmente discrepa del periodo final que le ha imputado la CNMC en la resolución sancionadora -junio de 2013-. Es cierto que la última factura que consta en el expediente que fue abonada por la recurrente a la entidad ANT corresponde al mes de diciembre de 2012; no obstante, ese dato no permite imputar su responsabilidad hasta ese periodo -diciembre de 2012- porque no podemos obviar que estamos ante una infracción única y continua que implica la existencia de un plan preconcebido y común de tal modo que una vez que consta la participación de la recurrente así como su conocimiento del cártel desde una fecha concreta - en este caso, agosto de 2011- se presume su participación hasta el periodo final -en este caso hasta la fecha en que finalizo por efecto de las inspecciones realizadas por la CNMC en el mes de junio de 2013- ya que como existe prueba de su participación en ese plan preconcebido y común durante ese amplio periodo de tiempo- incluso, hasta junio de 2013-, o al menos, no consta que formulara expresa oposición al mismo una vez conocida. Y por ese motivo no es admisible la pretensión de la recurrente de que se considere como único periodo de imputación el que va desde agosto de 2011 a diciembre de 2012 que se corresponde con las fechas de emisión de las facturas por parte de ANT. Por otra parte, esta Sala confirma la imputación hasta el mes de junio de 2013 porque tiene en cuenta que la fecha de la última factura emitida a la recurrente por ANT -diciembre de 2012- está suficientemente próxima en el tiempo a los hechos acreditados como para poder afirmar la continuidad de la recurrente en la comisión de la infracción hasta el mes de junio de 2013.

 En consecuencia, las pruebas acopiadas en torno a la participación de AGROGIL en el cártel constituidas, por un lado, por la evidencia de la existencia del cartel mismo en la denominada zona de MADRID y, por otro, por la intervención de la sancionada en el mecanismo de actuación de "el cliente indiscreto" permiten a esta Sala, en el ejercicio de sus facultades sobre libre valoración de la prueba, concluir que existen indicios suficientes de la responsabilidad de AGROGIL en la infracción que se le imputa, tanto en lo relativo a la conclusión de acuerdos colusorios, como en lo que respecta al intercambio de información, y todo ello por el periodo que va desde agosto de 2011 hasta junio de 2013.

 SÉPTIMO.- Finalmente, la recurrente cuestiona el importe de la multa, así como el método de cuantificación de la misma. Y solicita la nulidad de la multa o subsidiariamente la reducción de su importe pues sostiene que desconoce los criterios que ha seguido la CMNC para fijar su importe y, además, añade que éste resulta desproporcionado a la vista de lo establecido en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , de acuerdo con la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (recurso de casación nº 2872/2013 ).

 Como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, tiene razón la recurrente cuando cuestiona la duración que pudiera atribuirse a su participación en el cártel al no estar probada más que durante los periodos que se indican en dicho fundamento. En consecuencia, ha de concluirse que la sanción resulta desproporcionada en cuanto a la imputación temporal que se hace a AGROGIL, en la resolución impugnada, por lo que el recurso debe ser estimado en este particular y anular dicha resolución a fin de que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dicte otra en la que se fije un nuevo importe de multa atendiendo a un periodo de imputación inferior que el que ha llevado a la imposición de la multa ahora recurrida. Y, por tanto, la CNMC deberá tener en cuenta que la participación de la recurrente en las conductas colusorias que confirmamos fue en el periodo que va desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de junio de 2013.

 OCTAVO. - Al haberse estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo no procede efectuar ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 260/2015 promovido por la Procuradora Dña. Isabel Campillo García, en nombre y representación de "AGROGIL, S.A." , contra la resolución de 5 de marzo de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador S/0489/13, CONCESIONARIOS OPEL, que le ha impuesto una sanción de multa por importe de 565.881 euros.

 2. Anular la referida resolución en cuanto a la sanción impuesta, por no ser este extremo ajustado a Derecho.

 3. Requerir a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC a fin de que dicte una nueva resolución en la que se ajuste el importe de la multa impuesta a la recurrente al periodo en el que ha quedado acreditada la participación de la mercantil AGROGIL y que comprende desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de junio de 2013.

 No se efectúa un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR 

 que formula el Magistrado D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4. También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 5. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 6. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/05/2019 doy fe.