Id. Cendoj: 28079230062019100198
ECLI: ES:AN:2019:2093
ROJ: SAN 2093/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 24/05/2019
Nº de Recurso: 278/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    EN LA INDUSTRIA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000278 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02726/2015

 Demandante: COMERCIAL AUTOVÍA S.A. (AUTOVIASA)

 Procurador: Dª ISABEL CAMPILLO GARCÍA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 278/15 promovido por la Procuradora Dª Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de COMERCIAL AUTOVÍA S.A. (AUTOVIASA ), contra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 122.946 euros ¤. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia mediante la que se declare:

 . ."la no conformidad a derecho de la resolución recurrida y decrete su íntegra anulación; subsidiariamente, se solicita la reducción de la sanción o bien se ordene a la CNMC que practique la reducción de la misma teniendo en cuenta los criterios para dicha reducción que han sido expuestos a lo largo del presente escrito y especialmente para limitarla al importe del beneficio de la actividad investigada que ha sido acreditado con el presente escrito. Todo ello con condena en costas a la demandada."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Mediante diligencia de Ordenación de 24 de septiembre de 2015, se fijó la cuantía del recurso en 122.946 euros ¤.

 CUARTO.- En virtud de Auto de 25 de septiembre de 2015, se acordó el recibimiento del pleito a prueba uniéndose el informe pericial acompañado con la demanda y fijándose fecha para su aclaración y ratificación en que tuvo lugar.

 QUINTO.- Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.

 SEXTO.- Seguidamente, mediante providencia de 28 de marzo de 2019, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 10 de abril de 2019, en que tuvo lugar.

 Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 122.946 euros ¤. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL,", era del siguiente tenor literal:

 PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 AUTOVIASA, Comercial Autovía, S.A.

 (...).

 TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 9. AUTOVIASA, Comercial Autovía, S.A.: 122.946 euros

 (...)

 QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.."

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1. La Dirección de Investigación, tras haber tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor, consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español, inició con fecha 30 de abril de 2013, una información reservada (S/0471/13), con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso, la incoación de un expediente sancionador.

 2. En el marco de dicha información reservada, con fecha 4, 5 y 6 de junio de 2013 la DI realizó inspecciones en la empresa A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (ANT) y en la asociación de Concesionarios de Opel España (ANCOPEL), así como un requerimiento de información a las mismas y a AELSA, S.A., AUTOVIASA, CESMAUTO, S.L, DISO MADRID, S.L, IBERICAR TECHNIK, S.A. y MOTORKAR, S.A. relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor, en el caso de ANT y los concesionarios y en el caso de ANCOPEL, en relación a las empresas miembros de la misma, personas que han ocupado cargos directivos en la asociación, organización de la misma e informes públicos sobre el mercado de la distribución de vehículos a motor.

 3. Recabada la información, el 29 de agosto de 2013, la entonces DI acordó, la incoación del expediente sancionador S/0489/13 Concesionarios OPEL, contra la empresa ANT, la asociación ANCOPEL, y los concesionarios distribuidores de la marca OPEL AELSA, AUTOVIASA, CESMAUTO, DISO, IBERICAR TECHNIK, MASTERNOU, MOTOR REPRIS y MOTORKAR, por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y en el artículo 1 de la LDC .

 4. Con fecha 27 de septiembre de 2013, tuvo entrada en la sede de la CNC denuncia anónima referente a un presunto cártel.

 5. Por Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la cual se integran las actividades y funciones de la CNC, en virtud de lo previsto en la Ley 3/12013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC). Asimismo, tal y como se establece en el artículo 19 del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC, la Dirección de Competencia es el órgano encargado de las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNMC en materia de procedimientos de defensa de la competencia, de conductas restrictivas de la competencia y de control de concentraciones regulados en la LDC.

 6. El 27 de marzo de 2014, la Dirección de Competencia notificó requerimiento de información a diversos concesionarios relativo a su objeto social, estructura de propiedad y control, identificación de los principales cargos directivos y sobre el mercado de la distribución de vehículos de motor, así como el tipo de relación que, en su caso, hubieran tenido con ANT y ANCOPEL.

 7. Con fecha 3 de julio de 2014, a la vista de la información obtenida, la DC acordó, la ampliación de la incoación contra las empresas ACEÑA MOVIL, S.L., AGROGIL, S.A., ALCARREÑA DE TURISMOS, S.L., AUTOMÓVILES URBIETA, S.A., AUTOTODO, S.L., BÉTULA CARS, S.L., GERAR, S.A., GÓMEZ PLATZ, S.A., LISTA MOTOR, S.L., MOTOR CORUÑA, S.A., MOTOR LEYVA, S.A., MOTOR ALUCHE, S.A., ROAUTO, S.A., SELIGRAT DE AUTOMOCIÓN, S.A., TALLERES PRIZÁN, S.A. y TURISMOTOR, S.A..

 8. Con fecha 4 de agosto de 2014 la DC acordó, la ampliación de la incoación contra las empresas ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L. y CENTRO SUR DE AUTOMOVILES S.A.

 9. El día 6 de agosto de 2014, la DC formuló Pliego de Concreción de Hechos que fue notificado a las partes el mismo día, requiriendo en la notificación a las empresas imputadas que aportaran información sobre sus volúmenes de negocios y a ANCOPEL que remitiera a sus asociados la solicitud de información sobre su volumen de negocios.

 10. El día 3 de diciembre de 2014, a la vista de la información obtenida, la DC de la CNMC acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de diciembre de 2014, emitió Propuesta de Resolución.

 11. El día 2 de enero de 2015, la DC elevó al Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente al mismo para su resolución.

 12. Con fecha 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerimiento de información del volumen de negocios total en 2014 de las empresas incoadas, o la mejor estimación disponible. Asimismo, para aquellas empresas que no lo hubieran aportado con anterioridad, el volumen de negocios en España, correspondiente al mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL respecto de los modelos de vehículos afectados y de distintos años dependiendo de la empresa requerida, diferenciando el canal de ventas de vehículos nuevos a particulares del resto de canales, suspendiéndose el plazo para resolver hasta que fuese aportada la totalidad de la información requerida o trascurra el plazo otorgado para su aportación.

 13. Con fecha 17 de febrero de 2015, se acuerda el levantamiento de la suspensión con efectos de 16 de febrero de 2015, notificándose a las partes y siendo la nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 14. Finalmente, la Sala de Competencia dictó con fecha 5 de marzo de 2015, la resolución que aquí se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, AUTOVIASA, del siguiente modo:

 AUTOVIASA, con domicilio social en Vigo, (Pontevedra), fue constituida con fecha 16 de junio de 1987 y tiene como objeto social la compraventa y reparación de automóviles, motocicletas, vehículos industriales, caravanas, embarcaciones de recreo y material náutico, piezas y recambios. AUTOVIASA es miembro de ANCOPEL desde su fundación.

 Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cuál es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial.

 Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. De éste modo, el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

 En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado , y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución sancionadora recuerda que si bien la Dirección de Competencia definió el mercado afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca OPEL, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, vendidos a particulares, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, considera que la delimitación de dicho mercado debe restringirse a los modelos Astra, Zafira, Insignia y Mokka que se vendieron en el tiempo que duró la presunta conducta..

 En cuanto al mercado geográfico dice que comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.

 Por otro lado, advierte que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

 En éste sentido explica que en el propio buscador de concesionarios oficiales de la página web de la marca OPEL, se incluyen al buscar por municipios los ubicados en provincias limítrofes, ya que los clientes se pueden desplazar a dichas localizaciones al resultarles más satisfactorias las ofertas de concesionarios de otras provincias, no necesariamente integrantes de una misma Comunidad Autónoma, avalando así una consideración supra-autonómica del mercado relevante para el caso que ocupa.

 La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas se estructuraban por áreas geográficas coincidentes con las denominadas "zonas de Influencia" de los concesionarios de la marca OPEL, esto es "Zona de Madrid", que incluía los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara y "Zona de Galicia", que incluía los concesionarios ubicados en dicha Comunidad Autónoma. Así, las prácticas objeto de investigación se circunscriben a las denominadas "Zona de Madrid" y "Zona de Galicia", siendo por tanto el mercado geográfico afectado el de las CCAA de Madrid, Castilla-La Mancha y Galicia, tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en el cártel de esta zona, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios de las conductas realizadas.

 TERCERO.- Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida describe las conductas investigadas.

 Así, dice que las prácticas contrarias al derecho de la competencia consistieron en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca, con la participación de ANCOPEL y la empresa de su propiedad ANCO y la colaboración de ANT. Las prácticas anticompetitivas se estructuraron por zonas geográficas, implicando, en cada una de ellas, a los concesionarios de la citada marca de dichas zonas, las denominadas zonas de influencia, delimitadas por sus miembros.

 Relata que el cartel de cada zona (Madrid y Galicia) tenía homogeneidad en su comportamiento gracias a un denominador común, la participación de ANCOPEL y la contratación de ANT para el seguimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por los concesionarios en cada zona y facilitando el intercambio de información entre éstos, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 La resolución sancionadora entiende acreditada la participación en estas prácticas desde 2005 de ANT y ANCOPEL, sumándose la empresa propiedad de dicha asociación, ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L., desde 2006. Explica que, en cada una de las citadas zonas, los evaluadores contratados por ANT, haciéndose pasar por compradores, recogían la información que después sería transmitida mensualmente a los respectivos concesionarios de cada zona sobre el precio de los vehículos, accesorios, descuentos, etc., que habían sido pactados previamente por los concesionarios en cada zona.

 La actividad principal de ANT consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca "El Cliente Indiscreto", a través de los estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concernía y a disposición únicamente del concesionario evaluado.

 En segundo lugar, ANT también remitía mensualmente a los concesionarios incoados los denominados "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas indicadas. El objetivo de dichos "estudios de mercado" o "estudios de precios" como ANT indicaba en sus presentaciones, era "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se indica en una presentación de ANT de 13 de septiembre de 2012.

 En definitiva, explica la resolución recurrida que, tras las visitas de los evaluadores de ANT se realizaba un informe mensual que se remitía a los concesionarios incoados en el que además de incluir apartados relacionados con la atención recibida por parte del comercial de cada concesionario, se informaba de la oferta económica obtenida, siendo conscientes de su cuestionable legalidad, indicándose literalmente por ANT la "peligrosidad" de estos informes y por ello, se les denominaba normalmente "estudios de mercado", haciendo hincapié en el desconocimiento de los evaluadores sobre el verdadero objetivo de dichos informes, que no es otro que comprobar el efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios, cuyos incumplimientos o irregularidades quedan reflejados en estos informes como "incidencias", como se señala en las presentaciones de ANT. Las incidencias se referían a si se había respetado el precio máximo acordado sobre un modelo concreto o si se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro de los acuerdos adoptados, comprobando si los concesionarios implicados respetaban o no la política comercial establecida por éstos, es decir, los incumplimientos detectados de los acuerdos adoptados por los concesionarios de la marca OPEL en la zona respectiva

 En cuanto al papel de ANCOPEL, explica la resolución recurrida que conocía las prácticas realizadas por los concesionarios de la marca OPEL, así como su seguimiento por parte de ANT, como se acredita por las facturas expedidas desde 2005 por ANT a ANCOPEL, dirigidas a partir de marzo de 2006 a la empresa propiedad de dicha asociación, ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L., hasta 2010 por conceptos tales como "estudios de mercado", que coinciden con las expedidas también a los concesionarios implicados, en las que se aprecia identidad de importes y conceptos y que en realidad respondían al seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios.

 Específicamente, en lo que aquí interesa, dice la resolución recurrida que el cártel de los concesionarios de la "Zona de Galicia" consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible, tuvo lugar desde 2011 hasta junio de 2013 y estuvo integrado por ocho concesionarios (entre ellos, AUTOVIASA) con la intervención de ANT y ANCOPEL.

 La prueba de tales acuerdos estaría constituida por las facturas expedidas por ANT a los concesionarios ACEÑA, AELSA, URBIETA, BÉTULA CARS, CESMAUTO, AUTOVIASA, MOTOR CORUÑA y MOTORKAR, así como por la contabilidad interna de ANT que reflejaría el seguimiento realizado en dichos concesionarios del cumplimiento de los acuerdos adoptados por éstos. A ello se añaden los estudios realizados en enero de 2011 o el informe incorporados al archivo Excel recabado en la inspección de ANT (folio 2324), con las incidencias observadas respecto de dichos concesionarios en relación con las ofertas realizadas del modelo OPEL INSIGNIA.

 También se refiere la resolución recurrida a los correos intercambiados entre ANT y ANCOPEL obtenidos en la misma inspección de ANT, y destaca en particular el de fecha 9 de enero de 2012, por el que ANCOPEL adjuntaba a ANT los precios acordados para los modelos OPEL ASTRA y OPEL INSIGNIA en la "Zona de Galicia"; correo que había remitido previamente el concesionario MOTORKAR a ANCOPEL (folios 2230 a 2235), y en el que se indicaba de modo expreso que el evaluador de ANT habría de manifestar que procedía de poblaciones diferentes dentro de la misma provincia en la que se encuentra ubicado el concesionario en cuestión, pero en las que también existía concesionario de la marca OPEL, con el objeto de valorar el grado de cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios participantes en el cártel de la zona.

 Y relaciona otro material probatorio, como las tablas, asimismo obtenidas en la inspección de ANT, en las que se identificaban los concesionarios participantes en esta zona geográfica de Galicia, o los correos cruzados entre ANCOPEL y ANT sobre reuniones de concesionarios (así, el de 31 de enero de 2012, folios 2236 y 2237).

 CUARTO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC .

 Seguidamente describe los hechos determinantes de la infracción supuestamente cometida por las citadas empresas del siguiente modo:

 En el caso de AUTOVIASA , la imputación obedece a su participación en el cártel de la Zona de Galicia de fijación de precios y condiciones comerciales y de intercambio de información entre concesionarios OPEL en dicha zona, desde 2011 hasta junio de 2013..

 QUINTO.- En su demanda, en síntesis, la parte recurrente, tras explicar el proceso de formación de precios de vehículos nuevos en la red oficial OPEL denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender que la resolución recurrida se funda en meros indicios (facturas y estudios de mercado) para inferir de allí acuerdos colusorios inexistentes. Censura que no haya estudiado los contratos y el proceso de formación de precios en la red oficial de la marca OPEL así como el mercado de automoción pues, de haberlo hecho, la conclusión de la CNMC sería otra.

 Respecto al intercambio de información, no consta se haya producido pues ni contrató ni recibió informes de ANT pero aun admitiendo que se hubiera producido, la resolución sancionadora no acredita que se haya producido una reducción o debilitamiento de la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado y éste no se ha examinado como tampoco el proceso de distribución de los vehículos OPEL ni los efectos que pudiera ejercer sobre él un supuesto intercambio de información.

 En segundo lugar, denuncia la infracción del principio de tipicidad pues los hechos analizados no integran un cártel (para ello, sería necesaria la presencia de concesionarios de distintas marcas pues los de una sola si acuerdan precios enviarían a los consumidores a comprar a la competencia) ni intercambio de información sensible entre los miembros de una red oficial sujetos a unas condiciones comerciales y a una disciplina impuesta por la parte concedente que no ha sido investigada.

 En tercer lugar, la falta de consideración de las circunstancias necesarias para imponer la multa, conforme al art. 64.1 de la Ley 15/2007 . Así, no se ha efectuado análisis del mercado de producto y geográfico.

 En cuanto a la cuota de mercado se ha tenido en cuenta la suma de los volúmenes de venta de los investigados, pero sin tener en cuenta que los periodos investigados son distintos y sobre un mercado integrado por los vehículos de una sola marca vendidos por los implicados ni siquiera integrado por todos los vehículos de SEAT en territorio nacional.

 Tampoco se ha analizado el alcance de la infracción teniendo en cuenta la escasa influencia del concesionario sobre el precio del vehículo, la duración de la infracción que sería como máximo de 22 meses pues las facturas de contratación se refieren al periodo comprendido entre marzo de 2011 a diciembre de 2012, la incidencia sobre los derechos de los consumidores y usuarios ni el beneficio ilícito obtenido por la infracción.

 Entiende por último que son aplicables dos atenuantes pues las conductas concluyeron en todo caso con anterioridad al inicio de las investigaciones, conforme al art. 64.3.a) Ley 15/2007 y además, la documentación revela que no existió homogeneidad de precios, art. 64.3.b).

 SEXTO.- Entrando a examinar los motivos del recurso, la recurrente rechaza la existencia del cartel porque, afirma, pertenece a una red oficial sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones contractuales. La sumisión jurídica y económica de cualquier miembro de la red al proveedor o fabricante limita por completo la libertad en muchos aspectos, y uno de ellos es la fijación del precio de venta al público.

 Al decir la resolución recurrida que el cartel de OPEL de la Zona Galicia, estaría integrado por 8 concesionarios que desde 2011 y hasta junio de 2013 acordaron la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible, resulta necesario explicar cómo se forma el precio final del vehículo para verificar si éste viene impuesto por el fabricante o si pese a esas instrucciones o condicionantes puede existir un acuerdo anticompetitivo entre los concesionarios de aquel, como afirma la CNMC.

 El examen de la documentación que obra en el expediente permite comprobar que es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

 En el informe pericial de MSI que obra en el expediente (folios 12856-12922) se indica que "en el proceso de formación de precios del Sector, el proveedor fija el "PVP recomendado" de todos sus vehículos en valores posicionados al alza. Sobre estos pVp recomendados se aplican a posteriori campañas y promociones para reposicionar los precios de los productos en el mercado en beneficio del Cliente Final. Durante el proceso de venta, para retener al cliente potencial los Concesionarios se ven forzados a trasladar al cliente la mayor parte del descuento comercial que tienen en la factura de compra al proveedor, e incluso gran parte de sus ventas se cierran con un margen operativo negativo" ,

 El incentivo vinculado a la retribución variable es el elemento competitivo más importante entre los concesionarios y en relación al cual se han detectado las prácticas anticompetitivas finalmente sancionadas.

 Los descuentos, ofertas, regalos, garantías adicionales, y otros permiten a los concesionarios diferenciarse entre ellos en el mercado y ofrecer mejores condiciones a sus clientes.

 Explicado lo anterior, advertimos que una cosa es que efectivamente la marca comunique al concesionario el precio de venta recomendado y otra diferente que el precio de venta al público lo fije también la marca en virtud de los contratos a los que se alude. En realidad, la marca vende el vehículo al concesionario y éste lo revende a sus clientes obteniendo el beneficio derivado del margen comercial de la venta y de la consecución de los objetivos que retribuye la marca.

 El citado informe pericial advierte que "los concesionarios tienen poca libertad para fijar el precio final de venta al público y no cuentan con un precio mayorista. Para la fijación del precio de venta de los productos no pueden sustraerse a las instrucciones de su proveedo r 8 pero ello no excluye la posibilidad de pactar dentro del margen del que gozan, ente caso, el nivel máximo de descuento sobre el precio de venta recomendado por la marca.

 Recordemos que las Directrices relativas a las restricciones verticales, Doue 130 de 19 de mayo de 2010, definen estas como " los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios".

 De conformidad con ésta definición, tendría razón la actora en su argumentación si la marca efectivamente impusiera el precio final al concesionario, pero ya hemos visto que no es así. Si la marca impusiera efectivamente el precio y los concesionarios no tuvieran margen de maniobra al respecto, carecerían de sentido los contactos entre ellos y las comunicaciones de niveles máximos de descuentos, etc.

 En realidad, los concesionarios de la marca, operan entre ellos en el mismo plano de la cadena de distribución de manera que para reducir la incertidumbre en el ámbito del componente variable del precio pactaban los descuentos máximos y otras condiciones comerciales aplicables al adquirente del vehículo. De no existir los acuerdos citados cada concesionario fijaría libremente aquellos elementos que inciden en el aspecto variable del precio, beneficiándose el supuesto comprador del resultado de una efectiva competencia entre ellos a la hora de fijar los descuentos máximos, los precios de tasación o los regalos, competencia entre los concesionarios que resultó restringida por la adopción de aquellas prácticas. Ello no significa finalmente una igualdad de precios, sino que el precio final de los vehículos acordados no fuera inferior a aquél que garantizaba a los concesionarios incoados ciertos márgenes, con aptitud para uniformar los precios de éstos, cuya afectación incide directamente en la libre competencia.

 Las prácticas descritas integran por tanto un cartel, determinante de la infracción apreciada por la resolución sancionadora pues así lo revela la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, al advertir ANT en su documento "ESTUDIOS DE POLITICAS COMERCIALES 2012" de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) que " dadala "peligrosidad" de este tipo de trabajo, se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos siempre de "Estudios de Mercado" y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas."

 A ello se añade otros elementos que son propios de ésta figura como la regularidad de los contactos y encuentros mediante las reuniones convocadas mediante correo electrónico, el empleo de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos y para facilitar el intercambio de información y la previsión en la metodología de la empresa contratada para el seguimiento de los acuerdos colectivos de posibles represalias contra las empresas incumplidoras de los mismos.

 SÉPTIMO.- En tiende la actora que no se ha llevado a cabo un análisis del mercado sino que apenas se esbozan ciertas características generales sin un estudio previo.

 A su juicio, la descripción del mercado ha de ser previa a fin de contextualizar en él los hechos investigados. Y desde luego debe de ser objetiva, no buscada a propósito ni ajustada para la mejor sancionabilidad de las conductas.

 Explica que, dentro del sector de la automoción, son los vehículos a motor de las distintas marcas que están presentes en el mercado (y no los distinguidos por una sola marca, o de las marcas de un solo proveedor), los productos en los que se da la nota de homogeneidad y sustituibilidad que los convierte en un mercado a considerar desde la perspectiva de las normas competenciales. No puede considerarse que, habiendo una red selectiva al amparo de la reglamentación comunitaria sobre exención por categorías, exista como tal un mercado de producto restringido a los vehículos nuevos de OPEL.

 Tampoco se ha tenido en cuenta el estudio de las demás presiones competitivas que afrontan las empresas investigadas dado que en ningún caso

 sus únicos competidores podrían ser los demás miembros de la red.

 Por otra parte, considera que la CNMC ha incumplido su obligación de analizar y definir el mercado geográfico, y la ha sustituido por una definición ad hoc orientada nada más que a la mejor sancionabilidad de las conductas.

 Los argumentos de la actora, que pueden ser asumidos en parte desde un planteamiento general y teórico, no se corresponden con el resultado de la prueba practicada.

 Como es sabido, y de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, "la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC , por cuanto se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su objeto, como los cárteles de fijación de precios y reparto de mercado"; ad emás, si bien no es imprescindible para la acreditación de la conducta, la delimitación de los conceptos de mercado relevante y de mercado afectado sí lo es para determinar el importe de las sanciones, pues uno de los criterios establecidos en el artículo 64.1 de la LDC es, precisamente, la dimensión y características del mercado afectado por la infracción. La noción de mercado relevante trata de establecer el territorio o el producto donde las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para establecer el poder de mercado de las empresas infractoras y evaluar el impacto de las conductas imputadas, mientras que el mercado afectado depende de la delimitación geográfica Y de producto en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. Mientras que en el mercado relevante se evalúan condiciones de competencia similares para el establecimiento del poder de mercado de una empresa o un conjunto de empresas, el segundo queda delimitado por la acreditación de los hechos y del contenido de los acuerdos investigados.

 Por esa razón, consideramos, de acuerdo con la resolución recurrida, que el mercado afectado coincide con el mercado en el que se materializa la conducta infractora, consistente en el intercambio de información sensible, relativo a la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL, a través de concesionarios de la marca que adoptaron una serie de acuerdos secretos para fijar niveles máximos de descuentos e intercambio de información comercialmente sensible de la distribución minorista de determinados modelos de vehículos de la marca OPEL, restringiendo la competencia.

 En consecuencia, es verdad que el mercado podía haberse definido con un alcance más amplio pero el hecho de que no se haya investigado la incidencia de la venta de vehículos de otras marcas no significa que el mercado afectado se haya delimitado incorrectamente por la CNMC una vez acreditada la existencia de la conducta ilícita intra marca.

 La actora viene a decir que el mercado ha sido incorrectamente definido porque los acuerdos entre concesionarios de la misma marca tendrían el efecto de producir un desplazamiento de la demanda hacia modelos de marcas de la competencia, además de no haberse acreditado los efectos ciertos en el mercado.

 Sin embargo, es doctrina reiterada del TJUE que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así "... de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." (S entencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión), cuya aplicación al caso es indudable a juicio de esta Sala.

 Asimismo, debemos recordar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 (EDJ 2009/91757) T-Mobile, que reitera doctrina anterior, y que en los apartados 27 a 30 alude al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia. El TJUE se pronuncia en estos términos:

 "28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1. (EDL 1978/3879) Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

 29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1 (EDL 1978/3879), la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

 30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

 En el presente caso, las conductas acreditadas constituyen restricciones de la competencia por su objeto, lo que sería ya sancionable, pero además, las pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditan, como destaca la propia resolución sancionadora, la producción de efectos anticompetitivos que se concretan en la homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de OPEL en las zonas que configuran cada uno de los cárteles, disminuyendo la incertidumbre de las empresas intervinientes en relación a las ofertas que podían presentar sus competidores respecto de determinados modelos de vehículos de la citada marca. Consecuencia a la que sin duda habría contribuido la conducta, también imputada y acreditada en los términos que hemos analizado, consistente en el intercambio de información comercial sensible.

 No ofrece duda, a juicio de la Sala, la tipicidad de las conductas sancionadas como restrictivas de la competencia.

 Por lo que se refiere al mercado geográfico afectado, los hechos acreditados ponen de manifiesto el desarrollo de las conductas aquí analizadas atendiendo al ámbito geográfico de influencia de los miembros de cada uno de los cárteles. La documentación recabada revela actuaciones que comprenden dos "Zonas", que delimitan otros tantos cárteles diferenciados en el sentido de que constituyen otras tantas tomas de contacto directas entre concesionarios, teniendo en cuenta que los concesionarios alcanzan un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, extendiéndose a las provincias limítrofes, pudiendo el cliente desplazarse a dichos establecimientos si le resulta más beneficiosa la oferta del concesionario de otra provincia, no necesariamente dentro de la misma Comunidad Autónoma, avalando así una consideración supra- autonómica del mercado relevante.

 OCTAVO.- Acreditada la existencia del cartel, debemos analizar ahora, si como sostiene la recurrente, no se ha acreditado su participación en el llamado cartel de OPEL de la zona de Galicia.

 La recurrente se limita a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, pero sin cuestionar el relato de la resolución recurrida descriptivo de la mecánica seguida por el cartel y los elementos probatorios en que se sustenta, trasladando sin más a la Sala la carga de verificar la concurrencia de estos.

 A nuestro juicio, el expediente aporta suficientes datos incriminatorios que confirman la realidad de los hechos expuestos y así resulta de:

 Las facturas expedidas por ANT a AUTOVIASA a través de ANCO en concepto de estudios de mercado ( folios 49 a 55) y las facturas de enero a mayo de 2012 y febrero y marzo de 2013 (folios 4180 -4187).

 Ya se ha explicado que, como relata la resolución recurrida, junto con el informe relativo a la atención al cliente que el personal del concesionario ofrecía al supuesto comprador, ANT enviaba mensualmente a los concesionarios un correo electrónico con asunto "Incidencias y Tabla resumen" o similar, adjuntando el estudio que ANT titula "tabla de resultados", que resume el resultado de las visitas realizadas en el mes, el total de concesionarios visitados y número de visitas. Dicho estudio incorporaba un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche (por lo general, dos modelos de cada marca) desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos.

 De este modo, todos los concesionarios de cada zona recibían la tabla de resultados, lo que les permitía conocer las condiciones comerciales ofrecidas por el resto de concesionarios de su zona, así como aquéllos que hubieran incumplido el acuerdo.

 La finalidad perseguida con la contratación de ANT era verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

 Por lo tanto, el pago de las facturas por AUTOVIASA por los servicios prestados por ANT revela su conocimiento y voluntad de participar en el mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de tales datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar.

 Por esa razón, la Sala concede un especial valor incriminatorio al pago de las facturas teniendo en cuenta que la explicación alternativa que ofrece la recurrente para explicar su abono carece de credibilidad.

 Así, argumenta que la contratación de ANT respondía a la necesidad de comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el abono previsto en el contrato en concepto de calidad en la atención al cliente, para comprobar que se cumplía con el sistema de campañas verificando que ningún concesionario vendiera por debajo de coste dada la prohibición de la venta a pérdidas y, finalmente, comprobar si algún distribuidos cuenta con condiciones especiales lo que constituiría una deslealtad contractual del proveedor para con los demás miembros de la red.

 Sin embargo, esos fines no se corresponden con los realmente ofertados por ANT como revela la presentación de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) en la que aquella ofrece a los concesionarios "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 Otros elementos incriminatorios son el informe de enero de 2011 (en realidad, 2012) y la tabla siguiente con las incidencias observadas respecto de los concesionarios (entre ellos, AUTOVIASA) en relación con las ofertas realizadas del modelo OPEL INSIGNIA (folio 2324)

 El correo de 9 de enero de 2012 remitido por ANCOPEL a ANT adjuntando los precios acordados para los modelos OPEL ASTRA y OPEL INSIGNIA en la "Zona de Galicia", que había remitido previamente el concesionario MOTORKAR a ANCOPEL. Además, en este correo electrónico se indica expresamente que el evaluador de ANT tiene que señalar que procede de poblaciones diferentes dentro de la misma provincia en la que se encuentra ubicado el concesionario en cuestión, pero en las que también exista concesionario de la marca OPEL, al efecto de valorar el grado de cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios partícipes en este cártel de dicha zona (folios 2230 A 2235)

 Entiende por ello la Sala, valorada la prueba en su conjunto, acreditada la participación de AUTOVIASA en el cartel de OPEL de la Zona de Galicia como resulta de las facturas abonadas a ANT así como de la documentación citada desde enero de 2012 a junio de 2013 porque, como no consta acreditado un apartamiento inequívoco de la práctica anticompetitiva en qué consistía el cartel, debemos entender que la participación de AUTOVIASA en él, se mantuvo hasta junio de 2013 en que se produjeron las inspecciones en las sedes de ANT y ANCOPEL.

 NOVENO.- Cuestiona, por último, la sociedad recurrente el sistema de determinación de la sanción al entender que no se han seguido los criterios fijados en el artículo 64.1 de la LDC , además de incumplirse los que sobre graduación de sanciones y proporcionalidad ha perfilado el Tribunal Supremo.

 Como hemos expuesto, le asiste la razón a la actora cuando cuestiona la duración que pudiera atribuirse a su participación en el cártel al no estar probada más que durante los períodos que se indican en dicho fundamento.

 En consecuencia, ha de concluirse que la sanción resulta desproporcionada en cuanto a la imputación temporal que se hace a AUTOVIASA, en la resolución impugnada, por lo que el recurso debe ser estimado en este particular y anulada dicha resolución a fin de que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dicte otra en la cual el período de participación en el cártel que se atribuya a la entidad recurrente se reduzca al que ha sido en rigor acreditado, es decir, el comprendido entre enero de 2012 y junio de 2013, ajustando la sanción a esta circunstancia.

 DÉCIMO.- No se hace expresa imposición de costas atendido el pronunciamiento parcialmente estimatorio de esta sentencia y a la vista de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de COMERCIAL AUTOVÍA S.A. (AUTOVIASA) contra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 122.946 euros ¤. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resolución que anulamos.

 2.- Requerir a la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a fin de que dicte nueva resolución en la que ajuste la cuantía de la sanción al período acreditado de participación de la entidad recurrente en la infracción que se le imputa, y que comprende desde enero de 2012 a junio de 2013.

 3. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

VOTO PARTICULAR 

 que formula el Magistrado D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4. También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 5. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 6. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 29/05/2019 doy fe.