Id. Cendoj: 28079230062019100212
ECLI: ES:AN:2019:2298
ROJ: SAN 2298/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 27/05/2019
Nº de Recurso: 244/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000244 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02633/2015

 Demandante: IBERDAI MOTORS S.L

 Procurador: D. VICTORINO VENTURINI MEDINA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ALMOAUTO MOTOR

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 244/2015 , promovido por el Procurador de los Tribunales D. VICTORINO VENTURINI MEDINA, en nombre y en representación de IBERDAI MOTORS S.L ., contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de marzo de 2015, dictada en el expediente S/488/2013, mediante la cual se impone a la parte actora una sanción de 71.404 euros, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 1 de la LDC .

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que : "se declare la invalidez del acto administrativo impugnado, dejando sin efecto la sanción impuesta a la empresa IBERDAI MOTORS S.L. con expresa imposición de costas a la administración demandada ó, subsidiariamente, en el caso de que se considere que la conducta de la recurrente infringió la normativa vigente en materia de defensa de la competencia, atendidas las circunstancias concurrentes, y el principio de proporcionalidad, se rebaje el importe de la sanción a la cantidad de 35.500 euros lo que equivaldría a la suma del beneficio ilícito obtenido en la fechas y para los modelos afectados por la infracción".

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO. - No habiéndose solicitado trámite de vista y tras el trámite de conclusiones escritas se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 8 de Mayo, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de marzo de 2015, dictada en el expediente S/488/2013, mediante la cual se impone a la parte actora una sanción de 71.404 euros, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 1 de la LDC .

 La parte dispositiva de la resolución recurrida es del siguiente tenor literal:

 PRIMERO. - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO. - De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 6. IBERDAI MOTORS, S.A., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada "Zona de Madrid", de septiembre de 2012 a junio de 2013.

 TERCERO. - Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 5. IBERDAI MOTORS, S.A: 71.404. euros

 CUARTO. - Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra MASTERCLAS DE AUTOMOCIÓN, S.A. y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P. por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dichas empresas, en los términos expuestos en los Fundamentos Cuarto y Séptimo.

 QUINTO. - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 SEXTO. - Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.

 La resolución recurrida , tras la indicación de los hechos mas relevantes derivados de la tramitación del procedimiento, se ha referido al Mercado de Producto entendiendo que "a raíz de la documentación obrante en relación a los acuerdos adoptados por los concesionarios de HYUNDAI en la Zona de Madrid y de la aportada por algunas de las incoadas como prueba documental, la delimitación de dicho mercado se restringió a los modelos i30, ix35 y Santa Fe, los cuales son, por otro lado, los más demandados de la marca por el mercado español".

 En cuanto al mercado geográfico afectado, entiende la resolución que en definitiva, teniendo en cuenta las conductas analizadas en este expediente sancionador y la documentación obrante, el mercado geográfico afectado tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en las prácticas anticompetitivas de esta zona, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores, se circunscribe a las Comunidades Autónomas de Madrid y Castilla-La Mancha.

 Por lo que se refiere a la estructura de mercado, y según un Informe publicado en 2012 por FACONAUTO, considera que los concesionarios financian los stocks de vehículos, piezas de recambio y accesorios de los fabricantes, comprando los vehículos al "precio máximo recomendado" o de "lista", lo que supone pagar al proveedor una media de un 15% más del precio de venta "retail" o final, al no tenerse en cuenta los descuentos aplicados por los concesionarios por diferentes conceptos (una media de 3.200 euros por vehículo). Por tanto, hasta que no venden el vehículo al cliente final, los concesionarios no pueden iniciar la recuperación de las promociones y descuentos aplicables, lo que le supone seguir financiando ese diferencial de 15 a 45 días adicionales.

 Por otra parte, los concesionarios realizan importantes inversiones en suelo e instalaciones para exposición, almacenes y taller, etc. La inversión media de un concesionario instalado en un área metropolitana supera los 6 millones de euros y se amortiza en un plazo medio de entre 15 y 20 años, pero sólo sirve para la distribución de los vehículos de determinada marca por la exclusividad de los estándares específicos exigidos por cada marca, como ya se ha indicado. Por ello, en el citado Informe de FACONAUTO se afirma que los concesionarios españoles garantizan un alto nivel de competencia entre las diferentes marcas y de concurrencia dentro de la red de distribución en un mercado maduro en el que ningún fabricante superaba, en 2012, el 10% de cuota del mercado de turismos y el 25% del mercado de vehículos industriales.

 En definitiva, entiende que el sector de automoción es un sector con márgenes muy bajos, basado en un modelo de negocio obsoleto que vincula el retorno de la inversión al volumen de facturación, por lo que su rentabilidad ha ido disminuyendo paulatinamente con la crisis económica hasta los registros más negativos en junio de 2012.

 Los HECHOS ACREDITADOS son los siguientes: La DC entiende que las prácticas contrarias al derecho de la competencia que presuntamente se llevaron a cabo -consistentes en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca Hyundai, al menos desde el año 2012, entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de ANT y HORWATH- se estructuraron por zonas geográficas delimitadas por sus miembros: "Zona de Madrid" y "Zona de Barcelona".

 En cada una de dichas zonas participaban diferentes concesionarios, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia, siendo homogéneo su comportamiento gracias a un denominador común, ANT, sujeto facilitador y monitorizador de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por estos y facilitándoles el intercambio de información, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 Los servicios que prestaba ANT consistían en evaluar la atención al cliente y de calidad de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca "El Cliente Indiscreto", pero al margen de estas evaluaciones que realizaban los evaluadores contratados por ANT, dicha empresa prestaba también sus servicios realizando los denominados "estudios de precios" o "estudios de mercado/marketing", que recogían la información de los modelos de vehículos pactados, información posteriormente intercambiada con los concesionarios miembros del supuesto cártel, identificando los precios ofertados por dichos concesionarios.

 Así se reflejaba en las facturas emitidas por ANT a los concesionarios implicados y en diferentes documentos relativos a la metodología de actuación de ANT, en los que se señalaba su carácter confidencial dada la "peligrosidad" de este tipo de estudios, así como el desconocimiento por parte de los evaluadores que visitaban los concesionarios, con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo, de la existencia de los acuerdos adoptados por los concesionarios. Como evidenciaban diferentes documentos recabados en la inspección de ANT, a partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT y de las fichas que realizaban por cada visita a cada concesionario, ANT recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios implicados, señalando si se había respetado el descuento máximo o se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por éstos, como se constata en las múltiples fichas obrantes en el expediente.

 La información que se compartía con todos los concesionarios implicados de cada zona era la información referida a los precios ofertados por cada concesionario, sobre un modelo concreto, los descuentos aplicados, regalos ofrecidos, así como las "incidencias" o "irregularidades" detectadas, siendo este intercambio de información entre ANT y los concesionarios implicados una pieza clave para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se evidencia en los documentos denominados "Condiciones Estudios de Mercado" y la carta denominada "HYUNDAI-BCN" de 26 de diciembre de 2006.

 El objetivo de dichos "estudios de mercado" o "estudios de precios" era, tal y como expresamente especificaba ANT, acabar con la competencia por precios y homogeneizar los descuentos máximos, identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios adoptados, ofreciendo descuentos superiores y precios más baratos, y remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se indica en una presentación de la Política Comercial de 13 de septiembre de 2012.

 Así, ANT disponía de la información necesaria para poder llevar a cabo la monitorización de los acuerdos adoptados, indicándose los vehículos que se incluían en los acuerdos, así como las campañas que se aplicaban, como se evidenciaba en la documentación que se recabó en la inspección de la sede de ANT, corroborada por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados, aportando también tabla resumen, para un modelo determinado, con la identificación del concesionario, campañas a aplicar, precio de mercado, oferta, regalos, tasaciones, etc. y, en su caso, las incidencias detectadas respecto del incumplimiento de algunos de los términos de los acuerdos adoptados, como se apreciaba en las tablas resumen incorporadas al expediente.

 Con respecto a la "Zona de Madrid" la DC ha recabado elementos probatorios que, al menos desde 2012, demostrarían la existencia del citado acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO, con la colaboración, entiende la DC, de ANT y HORWATH. Así, en septiembre de 2012 ANT presentó a los concesionarios de HYUNDAI de la llamada "Zona de Madrid" la metodología a emplear por dicha empresa para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios, como se constataba en un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012, adjuntando el documento "Presentación Política Comercial", en el que se indicaba lo siguiente:

 "(...) SITUACIÓN ACTUAL

 ESCASA RENTABILIDAD POR OPERACIÓN

 POCAS VENTAS

 GUERRA DE PRECIOS

 PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN

 EVITAR LA GUERRA DE PRECIOS

 HOMOGENEIZACIÓN DE DESCUENTOS MÁXIMOS

 CONSIGUIENDO CON ELLO......

 INCREMENTAR EL MARGEN COMERCIAL POR VEHÍCULO VENDIDO

 ESTUDIO QUE PROPONEMOS

 NUESTROS EVALUADORES Ó "COMPRADORES INDISCRETOS" VISITARÁN SUS CONCESIONES CON EL OBJETIVO DE OBTENER LA MEJOR OFERTA POSIBLE DE UN DETERMINADO MODELO

 COMPROBAREMOS SI TODAS LAS CONCESIONES RESPETAN O NO LAPOLÍTICA COMERCIAL ESTABLECIDA

 METODOLOGÍA

 VISITA PRIMERA

 NUESTRO EVALUADOR VISITA LA CONCESIÓN Y MUESTRA INTERÉS POR UN MODELO DETERMINADO. TRAS RECIBIR UNA ATENCIÓN COMPLETA POR PARTE DEL COMERCIAL RECIBE UNA PRIMERA OFERTA DE DICHO VEHÍCULO.

 VISITA SEGUNDA

 EL EVALUADOR VUELVE A LOS POCOS DÍAS Y LE DICE AL VENDEDOR QUE HA ESTADO EN OTRA CONCESIÓN Y LE HAN DADO MEJOR OFERTA.

 QUE COMPRARÁ EL COCHE A ÉL SI LE DEJA EL VEHÍCULO A "TAL" PRECIO

 (...) PRESUPUESTOS.- LES FACILITAREMOS LOS PRESUPUESTOS

 CONSEGUIDOS Y/O CUALQUIER DOCUMENTACIÓN ESCRITA CONSEGUIDA COMO PRESUPUESTOS EN PAPELES EN BLANCO O INCLUSO EN EL ADVERSO DE LAS TARJETAS DE VISITA.

 OFERTAS CONSEGUIDAS - CADA OFERTA CONSEGUIDA SE COMPONDRÁ

 DE PRECIO DEL VEHÍCULO + TASACIÓN DEL COCHE USADO (SI LO HUBIERE) + REGALOS CONSEGUIDOS.

 INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA

 IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO DE

 "OBSERVACIONES".

 (...) TRANSPARENCIA - PRESENTAREMOS A CADA CONCESIÓN UNA TABLA RESUMEN CON LA OFERTA COMPLETA (PRECIO, REGALOS Y TASACIÓN SI PROCEDE) OFRECIDA POR CADA CONCESIONARIO.

 PRIVACIDAD - LOS DATOS DE CALIDAD REFERIDOS A CADA CONCESIONARIO SOLO LOS CONOCERÁ CADA CONCESIONARIO.

 CONFIDENCIALIDAD - ESTE TIPO DE TRABAJO SE LLEVA CON EL MAYOR NIVEL DE CONFIDENCIALIDAD. EN NUESTRA DOCUMENTACIÓN

 HABLAREMOS SIEMPRE DE "ESTUDIOS DE MERCADO" Y DE OFERTAS OBTENIDAS E INCIDENCIAS DETECTADAS. NINGUNO DE NUESTROS EVALUADORES SABRÁ REALMENTE EL PROPÓSITO FINAL DEL ESTUDIO

 (...)".

 En cuanto a la FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA, la resolución da respuesta a las alegaciones de las partes sobre la acreditación de los hechos la resolución recurrida afirma que "Es bien sabido que la utilización de la prueba de indicios en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo ( SSTS de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 ). Para que la prueba de presunciones pueda lícitamente desvirtuar la presunción de inocencia, "resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano" ( SAN de 7 de mayo de 2014 ). Esta Sala entiende que las conclusiones a las que alcanza la DC se sustentan de modo congruente, y conforme a un razonamiento lógico y fundamentado, en los hechos acreditados.

 Efectivamente, la documentación que obra en el expediente permite concluir que, en septiembre de 2012, ANT realizó una presentación para los concesionarios Hyundai de la llamada "Zona de Madrid", relativa a la metodología a aplicar por la consultora para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios. Consta en el expediente un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012, que adjunta un documento "Presentación Política comercial", en el que se hacen claras indicaciones sobre el contenido de los servicios de ANT ["evitar guerra de precios; homogenización de descuentos máximos, incrementar el margen comercial por vehículo vendido; comprobaremos si todas las concesiones respetan o no la política comercial establecida; transparencia presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta completa (precios, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada concesionario); privacidad- los datos de calidad referidos a cada concesionario solo los conocerá cada concesionario; confidencialidad - este tipo de trabajo se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos siempre de "estudios de mercado" y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas. Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio (...)"].

 Ig ualmente, está acreditada por la documentación obrante en el expediente la celebración de al menos una reunión en septiembre de 2012 entre ANT y representantes de los concesionarios incoados. Las anotaciones manuscritas de ANT recabadas en la inspección coinciden en este extremo con la contestación de ROCAL al requerimiento de información realizado.

 Las anotaciones manuscritas de ANT reflejan una reunión el 14 de septiembre y otra el 24 de septiembre de 2012, con asistencia de representantes de las concesionarias incoadas, en las que se trató sobre la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca Hyundai objeto del acuerdo, la política comercial existente en materia de regalos, las multas a imponer a los concesionarios incumplidores de los acuerdos, en su caso, las penalizaciones a imponer si los concesionarios "mencionan el pacto" o "mencionan la palabra acuerdo", el número de informes a remitir por ANT o la fecha de 1 de octubre de 2012 como de inicio para la monitorización de la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel46.

 Consta asimismo en el expediente correo electrónico de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a GAMBOA en el que se adjunta listado de concesionarios y en el texto del mensaje se hace referencia a "las concesiones que entran en la política comercial". De la misma fecha consta en el expediente correo interno de ANT en el que se adjunta documento denominado "Protocolo Hyundai Madrid" en el que se recogen los elementos ya mencionados de datos del concesionario, vehículos sujetos, "penalizaciones por incidencias", penalización adicional en caso de mencionar el vendedor la palabra "acuerdo" o similar, etc., así como el nombre de las personas de contacto de dos de los concesionarios (GAMBOA e IBERDAI) para resolver aspectos relativos a tarifas u otras dudas mes a mes.

 En este último sentido, el expediente también incluye un correo electrónico remitido por el jefe de ventas de GAMBOA a ANT de fecha 3 de octubre de 2012, adjuntando "las campañas de este mes" y mencionando posibles correcciones a corto plazo. Existen otros correos entre ANT y GAMBOA, e internos de ANT, relativos a la remisión de los estudios realizados por ANT en el mes de octubre a los concesionarios incoados. Los estudios incluían cuadros comparativos de los precios y condiciones comerciales ofrecidos por los concesionarios, con información sobre precio de mercado, ofertas, regalos, tasaciones, etc. Esta información coincide con la aportada por algunos concesionarios a los requerimientos de información (CARS COREA, MERODIGAR) y permite apreciar el seguimiento de los acuerdos adoptados por las concesionarias respecto de las campañas a aplicar, los modelos de vehículo incluidos en los acuerdos, el precio a ofertar, los regalos, las tasaciones y, en su caso, las incidencias detectadas50. Asimismo, constan en el expediente las facturas expedidas por ANT a los concesionarios incoados por los servicios designados como de "estudios de marketing" o "estudios de mercado", facturas todas ellas coincidentes en fechas y conceptos y recabadas en la inspección de ANT así como aportadas por algunos de los concesionarios en los requerimientos de información" .

 Por lo que se refiere a la existencia del cartel y la acreditación de la participación de las empresas en el mismo, se afirma que "Esta Sala coincide con la DC en la apreciación de que ha quedado acreditada la existencia de la concordancia de voluntades constitutiva del acuerdo ilícito que se imputa a las incoadas, un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios y un intercambio de información comercialmente sensible, así como la participación en el mismo de las empresas imputadas en el presente expediente.

 De este modo, no cabe sino concluir que un acuerdo de fijación de descuentos máximos entre concesionarios competidores, cuando el descuento es aplicado sobre el mismo precio de venta recomendado por la marca, constituye un acuerdo de fijación de precios, a través del cual se pretende preservar o garantizar ciertos márgenes comerciales y debilitar la debida tensión competitiva. Pese a conocer las peculiaridades, reiteradas por las incoadas, del mercado de distribución de automóviles, esta Sala de Competencia del Consejo coincide con la DC en concluir que existe margen de actuación por parte de los concesionarios para fijar autónomamente el precio final al cliente" .

 Po r lo que se refiere a los efectos en el mercado de las conductas y su repercusión en la sanción y la aplicación de la regla de minimis; se afirma que "no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas son restrictivas por su objeto. A los efectos de valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC , lo relevante es la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (Resolución del Consejo de la CNC de 27 de marzo de 2012, Expte. S/0237/10 Motocicletas)."

 La valoración de la Sala de Competencia del Consejo concluye que "La infracción está constituida por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca Hyundai ALMOAUTO MOTOR, S.L., CARS COREA, S.L. COBENDAI, S.L. IBERDAI MOTORS, S.A., LIDERDAI, S.A., MERODIGAR MOTOR, S.L., MOTOR GAMBOA, S.A., ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L., SANTÓN OLIVA, S.L., TALLERES PITA, S.A., YUNCAR MOTOR, S.L. y ZONAUTO SUR, S.L., con la colaboración de ANT SERVICALIDAD, S.L."

 SEGUNDO.- La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en tres argumentos fundamentales que enuncia en el FJ Segundo de su resolución:

 - Los hechos que sustentan la conducta supuestamente infractora de la normativa de libre competencia no han quedado acreditados en el expediente sancionador.

 - La supuesta existencia del cartel y sus efectos restrictivos sobre el mercado tampoco han quedado acreditados.

 - La participación de la empresa IBERDAI MOTORS S.L. en el presunto cartel de precios, caso de que se considere que existió, tampoco ha quedado acreditado en el expediente sancionador.

 Entiende que las pruebas indiciarias que ha acogido la CNMC no son concluyentes y presentan ambigüedades patentes; considera que no se puede sancionar por meras sospechas y es necesario que entre los hechos y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso, que este caso no concurre tal como resulta de los siguientes hechos que enuncia la parte recurrente:

 - No se ha detallado cual fue el numero de reuniones celebradas en Septiembre de 2012.

 - No se acredita que el resto de concesionarios (independientes de GAMBOA) manejaran la información que este facilitaba ni que el acuerdo de esta con ANT fuera compartido por las demás empresas sancionadas.

 - Lo que facturó ANT a los concesionarios fue la realización de un estudio de calidad.

 - Los descuentos aplicados por IBERDAI MOTORS S.L. se han hecho por su propia voluntad y no se acredita que el resto de las empresas actuaran de modo conjunto ni vigilando ó multando a las demás empresas.

 Entiende que la CNMC califica como cartel lo que, a lo sumo, son practicas comerciales de coordinación de algunos aspectos de la prestación comercial en los precios de tres modelos específicos de vehículos de una marca única y en una zona única geográficamente delimitada de una provincia española. Insiste en que no existe suficiente soporte probatorio para demostrar la existencia de la infracción en cuestión.

 También considera que las conductas tipificadas solo están prohibidas si tienen por objeto falsear o restringir la competencia, aunque no lo consigan, pueden producir esos efectos, aunque no haya ese propósito ó bien hayan producido el efecto, incluso sin perseguirlo. Entiende que hay que distinguir aquellas conductas que son restrictivas por su objeto de aquellas otras restrictivas por sus efectos negativos para la competencia y entiende que en el caso presente no se ha acreditado los efectos nocivos sobre la competencia.

 Finalmente, en cuanto a la ausencia de culpabilidad, la parte recurrente expone que lo que no sabía es que por asistir a una reunión de técnicas de marketing ó conversaciones sobre descuentos máximos aplicados a tres modelos de vehículos podía ser calificado como participante en un cartel secreto para conspirar y llevar a cabo una perniciosa practica anticompetitiva. Afirma que, aunque asistió a una reunión, no propuso ninguna política de precios, ni votó a favor de esa cuestión ni manifestó su voluntad de llevar a cabo ninguna conducta restrictiva de la competencia y, por el contrario, siguió con su política de precios y descuentos.

 Entiende que, aun conociendo que el ilícito anticompetitivo tiene un gran componente objetivo, el grado de culpabilidad debe tomarse en consideración a la hora de la graduación de la sanción.

 TERCERO .- Por parte del Sr. Abogado del Estado se entiende en la contestación a la demanda que la conducta sancionada en el presente expediente, consiste en una serie de acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca Hyundai, al menos desde el año 2012, entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de ANT y HORWATH- se estructuraron por zonas geográficas delimitadas por sus miembros: "Zona de Madrid" y "Zona de Barcelona".

 Entiende que, en cuanto al funcionamiento del cártel, en cada una de dichas zonas participaban diferentes concesionarios, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia, siendo homogéneo su comportamiento gracias a un denominador común, ANT, sujeto facilitador y monitorizador de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por estos y facilitándoles el intercambio de información, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 Los servicios que prestaba ANT consistían en evaluar la atención al cliente y de calidad de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca "El Cliente Indiscreto", pero al margen de estas evaluaciones que realizaban los evaluadores contratados por ANT, dicha empresa prestaba también sus servicios realizando los denominados "estudios de precios" o "estudios de mercado/marketing", que recogían la información de los modelos de vehículos pactados, información posteriormente intercambiada con los concesionarios miembros del supuesto cártel, identificando los precios ofertados por dichos concesionarios.

 Así se reflejaba en las facturas emitidas por ANT a los concesionarios implicados y en diferentes documentos relativos a la metodología de actuación de ANT, en los que se señalaba su carácter confidencial dada la "peligrosidad" dé este tipo de estudios, así como el desconocimiento por parte de los evaluadores que visitaban los concesionarios, con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo, de la existencia de los acuerdos adoptados por los concesionarios. Como evidenciaban diferentes documentos recabados en la inspección de ANT, a partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT y de las fichas que realizaban por cada visita a cada concesionario, ANT recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios implicados, señalando si se había respetado el descuento máximo o se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por éstos, como se constata en las múltiples fichas obrantes en el expediente.

 La información que se compartía con todos los concesionarios implicados de cada zona era la información referida a los precios ofertados por cada concesionario, sobre un modelo concreto, los descuentos aplicados, regalos ofrecidos, así como las "incidencias" o "irregularidades" detectadas, siendo este intercambio de, información entre ANT y los concesionarios implicados una pieza clave para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 En cuanto a la participación de la recurrente en los Acuerdos, según el Abogado del Estado, está más que acreditada y así consta acreditado en el expediente la celebración de, al menos, una reunión en septiembre de 2012 entre. representantes de los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO, como se acreditaba por las anotaciones manuscritas de ANT recabadas en la inspección de dicha empresa y de la contestación de ROCAL al requerimiento de información realizado.

 También se acredita la existencia del cartel en el correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2012 por ANT a GAMBOA, se solicitaba confirmación de los concesionarios participantes en este cártel de la denominada "Zona de Madrid" y se adjuntaba un documento Excel en el que se identificaba a los doce concesionarios implicados de dicha zona, entre los que se encuentra la recurrente.

 También con esa misma, fecha, en un correo interno de ANT se adjuntaba el "Protocolo Hyundai Madrid", en el que se especificaban todas las particularidades y condiciones señaladas por los concesionarios participantes, identificando las personas de contacto -dos directivos de GAMBOA y otro de IBERDAI- para solventar posibles problemas en el seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel (Documentos "Hyundai Madrid" que obra a los folios 73 a 75).

 Posteriormente, con fecha 6 de noviembre de 2012, ANT remitió un correo electrónico al otro directivo de GAMBOA que también se había identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios (dicho correo figura a los folios 646 y 647).

 Consta, además, la emisión de facturas por parte de ANT a los concesionarios de la Zona Madrid a consecuencia del seguimiento del cártel.

 De lo actuado resulta que con respecto a la "Zona de Madrid" la DC ha recabado elementos probatorios que, al menos desde 2012, demostrarían la existencia del citado acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL,SANTÓN OLIVA, TAPISA, I'iJNCAR y ZONAUTO, con la colaboración de ANY y HORWATH.

 Concluye el Abogado del Estado en su contestación a la demanda que ha quedado acreditada la existencia de la concordancia de voluntades constitutiva del acuerdo ilícito que se imputa a las incoadas, un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios y un intercambio de información comercialmente sensible, así como la participación en el mismo dé las empresas imputadas en el presente expediente.

 De este modo, no cabe sino concluir que un acuerdo de fijación de descuentos máximos entre concesionarios competidores, cuando el descuento es aplicado sobre el mismo precio de venta recomendado por la marca, constituye un acuerdo de fijación de precios, a través del cual se pretende preservar o garantizar ciertos márgenes comerciales y debilitar la debida tensión competitiva.

 Concluye que se ha acreditado debidamente durante la instrucción del procedimiento que las conductas llevadas a cabo por las partes, además de tener un objeto contrario a la competencia, han tenido efectos reales. Ha quedado acreditado por las múltiples evidencias documentadas en el expediente que el precio final de los modelos de vehículo de la marca Hyundai incluidos en el acuerdo se ha determinado por los concesionarios incoados a través de los distintos elementos sobre los que coordinaban su política comercial (descuentos máximos, campañas a aplicar, regalos, tasaciones, multas por incumplimiento, e incluso "márgenes de error"). Ello no significa igualdad de precios, sino determinación de que el precio final de los modelos de vehículos acordados no fuera inferior al que les garantizaba ciertos márgenes.

 CUARTO.- Antes de efectuar cualquier consideración sobre la conducta de la empresa ahora recurrente, a efectos de determinar si se ha acreditado su participación en el supuesto cartel, es necesario partir de la previa exigencia de la acreditación de la existencia del cartel y ello pues esta es la base sobre la que se debería asentar una hipotética sentencia confirmatoria de la resolución objeto de recurso contencioso.

 La resolución recurrida considera que se ha producido un cartel basado en la existencia de acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de que se ha llevado a efecto un intercambio de información (así resulta de su apartado de Hechos Acreditados). El problema surge a la hora de intentar tener por acreditados esos acuerdos, cuestión que no aparece nada clara a resultas de los siguientes elementos de prueba cuya valoración obligaran a la estimación de la demanda, que ya adelantamos:

 - Las supuestas fichas en las que constaban los acuerdos y a las que se refiere la resolución en la nota 10, no son sino hojas Excel donde consta el cumplimiento por los empleados de los concesionarios de determinadas normas de cortesía y trato a los clientes que nada tienen que ver con un cartel ni con acuerdos colusorios (folios 655 ó 691 del expediente)

 - La oferta de El Cliente Indiscreto que obra a los folios 52 y 53 (y que se reitera en otros como 664 y otros más) no es suficiente para entender que se haya aplicado los métodos que allí se proponen a la hora de calcular el precio. Se recoge en dichos documentos el sistema de trabajo de ANT pero no puede concluirse que se haya puesto en funcionamiento el sistema que allí se describe.

 - Igualmente, la presentación de la política comercial de ANT que se incorpora al correo electrónico que figura en el folio 621 es claramente insuficiente: es la oferta que hace ANT, que le consta a esta Sala que fue aceptada y puesta en marcha en concesionarios de otras marcas, pero que no consta tal cosa en relación a los concesionarios de la marca Hyundai.

 - Es cierto que al folio 654 aparecen las hojas de Excel que incorporan los Informes de Octubre de 2012 en relación a tres modelos de coche, pero resulta que solo se refieren a un mes y no permiten a esa Sala concluir que haya existido un acuerdo (con un mínimo de permanencia y estabilidad) entre varios concesionarios para establecer unos precios uniformes y unas condiciones iguales de venta.

 - La resolución, en la nota al pie número 13, parece concluir que los concesionarios Cars Corea y Merodigar habían reconocido la existencia del cartel en sus respuestas a los requerimientos de información remitidos por la CNMV; sin embargo, tal cosa no es así; en los documentos que se señalan, estas empresas niegan haber recibido mas que un correo de ANT en donde se adjunta el Informe de Octubre de 2012 al que ya nos hemos referido y que no permite extraer la conclusión de la existencia de un cartel.

 - La supuesta Acta de una reunión mantenida en septiembre de 2012 que obra incorporada a los folios 106 a 117 no es mas que una serie de folios manuscritos con el logotipo de ANT donde se incluyen comentarios y contenido que podría ser anticompetitivo si fuera posible atribuir ese contenido directamente a alguno de los sancionados pero cuya validez y autoría no consta suficientemente acreditada. Es cierto que en dicho documento se habla de un "pacto" pero a juicio de esta Sala, dicha documentación no es suficiente para entender que se ha producido un acuerdo colusorio en el que haya participado la recurrente.

 - El hecho de que ANT se dirija al concesionario Gamboa para pedir los datos de los concesionarios de la Marca Hyundai tampoco es suficiente para entender producido el acuerdo. Mas bien puede entenderse como que pudiera haber intención de poner en marcha el cartel, pero no que tal cosa hubiera sucedido realmente.

 - Posiblemente no se llegará a poner en marcha el cartel tal como estaba, quizás, previsto, y la realidad es que ANT solo remitió una factura a las empresas en relación a los servicios prestados en Octubre de 2012, que se facturaron meses después, (folio 1235 del expediente en relación a Cars Correa ó 1443 en relación a Merodigar.

 - La ahora recurrente, IBERDAI MOTORS S.L. , solo abonó a ANT una factura supuestamente por servicios prestados y figura al folio 45 del expediente. El concepto es "estudio de marketing" lo cual es perfectamente compatible con el funcionamiento de las relaciones con ANT que plantea la parte recurrente y que obran en el escrito que presentó a la CNMV a partir del folio 1099 del expediente.

 - Es importante la explicación que ofrece el concesionario ROCAL y que obra a partir del folio 1268 del expediente y según la cual, se les convocó en Octubre de 2012 a una reunión supuestamente sobre Técnicas de Venta que no tuvo mas repercusión que la propia reunión y que no supuso la organización de ningún cartel ni la perfección de ningún acuerdo anticompetitivo y que ocasionó que cuando, en Enero de 2013, se le giró la factura que se giró a todos los concesionarios que fueron posteriormente sancionados, no se produjese ninguna sorpresa y fuera abonada con normalidad por los concesionarios afectados.

 Toda esta falta de elementos de prueba suficientes nos obliga a la estimación de la demanda entendiendo, como afirmaba la parte recurrente en su escrito de demanda, que ni se ha acreditado la existencia de cartel entre los concesionarios de la marca Hyundai de la Comunidad de Madrid, ni consta acreditada, tampoco, la participación de la ahora recurrente en dicho supuesto cartel.

 QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada.

FALLAMOS

 Que estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales d. VICTORINO VENTURINI MEDINA, en nombre y en representación de IBERDAI MOTORS S.L . contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de marzo de 2015, dictada en el expediente S/488/2013, mediante la cual se impone a la parte actora una sanción de 71.404 euros, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 1 de la LDC , debemos anular dicha resolución por falta de prueba de los hechos que dice acreditados.

 Con expresa imposición de costas a la administración demandada.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN. - Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 11/06/2019 doy fe.