Id. Cendoj: 28079230062019100232
ECLI: ES:AN:2019:2532
ROJ: SAN 2532/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 10/06/2019
Nº de Recurso: 217/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000217 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02313/2015

 Demandante: ROCAL AUTOMOCION, S.L.

 Procurador: DÑA. MÓNICA ANA LICERAS VALLINA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ALMOAUTO MOTOR S.L.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a diez de junio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 217/15 promovido por la Procuradora Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, actuando en nombre y en representación de la mercantil ROCAL AUTOMOCION, S.L ., contra la resolución dictada en fecha 5 de marzo de 2015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 58.240 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO . - Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que se "anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada".

 SEGUNDO . - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO . Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.

 CUARTO. - Y se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 8 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO . - A través de este proceso la mercantil "ROCAL AUTOMOCION; S.L." impugna la resolución dictada en fecha 5 de marzo de 2015 por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI cuya parte dispositiva acuerda:

 "PRIMERO. - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO. - De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 10. ROCAL AUTOMOCION, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios de HYUNDAI en llamada Zona de Madrid, de septiembre de 2012 a junio de 2013.

 TERCERO. - Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 9. ROCAL AUTOMOCION, S.L.: 58.240 euros.

 (...)

 QUINTO. - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 Concretamente, la resolución sancionadora impugnada considera "suficientemente acreditado que las concesionarias de la marca HYUNDAI incoadas, a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichos concesionarios independientes de la marca en la denominada "Zona de Madrid", con la colaboración de AN.T. SERVICALIDAD, S.L., han llevado a cabo una práctica contraria a las normas de competencia a través de la realización de conductas ilícitas en el mercado de distribución de vehículos de motor turismo de la marca HYUNDAI. Las conductas ilícitas se concretaron en la adopción de acuerdos de fijación de descuentos máximos y el intercambio de información sensible de forma ininterrumpida a lo largo del tiempo desde septiembre de 2012 hasta junio de 2013, siendo el mercado afectado el de la distribución a particulares y PYMES de los modelos i30, ix35 y Santa Fe".

 Y la resolución sancionadora impugnada añade que: "La conjunción de todos los elementos citados, nos lleva a la conclusión de que nos encontramos ante unas prácticas constitutivas de cártel, por cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la disposición adicional cuarta de la LDC . En cuanto al elemento subjetivo requerido, resulta evidente que las partes del presente procedimiento son empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI y que han llevado a cabo acuerdos durante un periodo que discurre al menos desde septiembre de 2012 hasta el desarrollo de las inspecciones por la DC en junio de 2013. Estos acuerdos, consistentes principalmente en la fijación de precios, mediante fijación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyen conductas que tanto el artículo 1 de la LDC como la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley prevén como acuerdos prohibidos y merecedores de sanción. Igualmente, ha quedado acreditado que las empresas han adoptado sus acuerdos con manifiesta ocultación y secretismo, así como el papel sobre el control de la efectiva implementación y supervisión de esos acuerdos realizado por la empresa ANT, que pese a ser agente económico que no participa en el mercado del producto definido, realizaban una labor estratégica para el mantenimiento del cártel".

 Por tanto, según la valoración realizada por la CNMC, esas conductas implicaron una práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC . Y, además, la CNMC ha entendido que dicha conducta se corresponde con la definición de cártel en cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC . Conductas que se han calificado como infracción única y continúa prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , de naturaleza muy grave de conformidad con el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 En el caso de la entidad aquí recurrente, ROCAL AUTOMOCION, S.L., la resolución impugnada concreta que se trata de: "Concesionario independiente oficial de la marca HYUNDAI, es una empresa familiar constituida en 2011, con domicilio e instalación de venta en Madrid, cuyo objeto social es la importación, exportación, compra, venta, comercialización y distribución al por mayor y al por menor de toda clase de vehículos de motor y sus accesorios, piezas de recambio, herramientas y utillaje y la explotación, establecimiento y montaje de garajes de reparación de automóviles, estaciones de engrase, lavado, pintura y servicios para el automóvil; no cuenta con delegaciones".

 Y la CNMC ha incorporado a la mercantil recurrente en la zona geográfica agrupada en la denominada Zona de Madrid quien, junto con otros concesionarios y con la colaboración de ANT, desde septiembre de 2012 hasta, al menos, junio de 2013 coincidiendo con las inspecciones realizadas, alcanzaron acuerdos para fijar los niveles máximos de descuentos aplicables al precio de venta al público recomendado establecido por la marca, así como condiciones comerciales y de servicio, de forma que cualquier oferta o venta se produciría en igualdad de condiciones, independientemente del concesionario origen de la misma.

 SEGUNDO . La resolución recurrida describe las conductas investigadas del siguiente modo.

 La CNMC entiende acreditada la existencia de prácticas contrarias al derecho de la competencia consistentes en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca Hyundai, al menos desde septiembre del año 2012, entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de ANT y HORWATH.

 Explica la resolución sancionadora que la realización de esas prácticas se organizó por zonas geográficas: "Zona de Madrid" y "Zona de Barcelona". En cada una de ellas, según refiere la CNMC, participaban diferentes concesionarios, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia, siendo homogéneo su comportamiento gracias a un denominador común, ANT, sujeto facilitador y monitorizador de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por estos y facilitándoles el intercambio de información, en cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 La CNMC destaca que los servicios que prestaba ANT consistían en evaluar la atención al cliente y de calidad de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca "El Cliente Indiscreto", y además, realizaba una segunda actividad consistente en los denominados "estudios de precios" o "estudios de mercado/marketing", que recogían la información de los modelos de vehículos pactados, información posteriormente intercambiada con los concesionarios miembros del supuesto cártel, identificando los precios ofertados por dichos concesionarios.

 Así se reflejaba en las facturas emitidas por ANT a los concesionarios implicados y en diferentes documentos relativos a la metodología de actuación de ANT, en los que se señalaba su carácter confidencial dada la "peligrosidad" de este tipo de estudios, así como el desconocimiento por parte de los evaluadores que visitaban los concesionarios, con el objetivo de obtener la mejor oferta posible de un determinado modelo, de la existencia de los acuerdos adoptados por los concesionarios.

 A juicio de la CNMC, la documentación intervenida en la inspección de ANT, revela que a partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT y de las fichas que realizaban por cada visita a cada concesionario, ANT recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios implicados, señalando si se había respetado el descuento máximo o si se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por éstos, como se constata en las múltiples fichas obrantes en el expediente. La información que se compartía con todos los concesionarios implicados de cada zona era la información referida a los precios ofertados por cada concesionario, sobre un modelo concreto, los descuentos aplicados, regalos ofrecidos, así como las "incidencias" o "irregularidades" detectadas, siendo este intercambio de información entre ANT y los concesionarios implicados una pieza clave para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se evidencia en los documentos denominados "Condiciones Estudios de Mercado" y la carta denominada "HYUNDAI-BCN" de 26 de diciembre de 2011.

 Continua la resolución sancionadora refiriendo que el objetivo de dichos "estudios de mercado", tal y como expresamente especificaba ANT en la presentación de su Política Comercial de 13 de septiembre de 2012, era acabar con la competencia por precios y homogeneizar los descuentos máximos, identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios adoptados, ofreciendo descuentos superiores y precios más baratos, y remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados. Con ese fin, ANT disponía de la información necesaria para poder llevar a cabo la monitorización de los acuerdos adoptados, indicándose los vehículos que se incluían en los acuerdos, así como las campañas que se aplicaban, aportando también tabla resumen, para un modelo determinado, con la identificación del concesionario, campañas a aplicar, precio de mercado, oferta, regalos, tasaciones, etc. y, en su caso, las incidencias detectadas respecto del incumplimiento de algunos de los términos de los acuerdos adoptados, como se apreciaba en las tablas resumen incorporadas al expediente.

 En el curso de la instrucción del expediente, la Dirección de Competencia entendió prescrita la conducta anticompetitiva realizada en la zona de Barcelona al no poderse acreditar evidencias de la continuidad de la misma más allá del año 2007.

 Por el contrario, la CNMC considera que, si ha quedado acreditada la existencia de esas prácticas restrictivas de la competencia en la denominada Zona de Madrid y, tal como así se recoge en la resolución sancionadora, la CNMC apoya esta tesis inculpatoria teniendo en cuenta los siguientes medios probatorios:

 a) La presentación realizada en septiembre de 2012 por ANT a los concesionarios de HYUNDAI de la llamada "Zona de Madrid" de la metodología a emplear por dicha empresa para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios, como se constataba en un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 al que se adjuntaba el documento "Presentación Política Comercial" recabado en la inspección de ANT (folios 620 a 634).

 b) Reuniones de 14 y 24 de septiembre entre ANT y diversos concesionarios en las que se estableció la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca HYUNDAI objeto de acuerdo, la política comercial a seguir respecto a los regalos, las multas a imponer a los concesionarios que incumplieran los acuerdos, el número de informes que remitiría ANT, la fecha de inicio de 1 de octubre de 2012 a partir de la cual ANT monitorizaría la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel, etc. Documento "Hyundai Madrid" (folios 106 a 117), recabado en la inspección de ANT.

 c) Correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2012 por ANT a GAMBOA, en el que se solicitaba confirmación de los concesionarios participantes de la denominada "Zona de Madrid" y se adjuntaba un documento Excel en el que se identificaba a los doce concesionarios implicados de dicha zona (folios 636 y 637).

 d) Correo interno de ANT que adjuntaba el "Protocolo Hyundai Madrid", en el que se especificaban todas las particularidades y condiciones señaladas por los concesionarios participantes, identificando las personas de contacto -dos directivos de GAMBOA y otro de IBERDAI- para solventar posibles problemas en el seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel (folios 73-75).

 e) Correo electrónico remitido por GAMBOA a ANT el 3 de octubre de 2012, con asunto "campañas de octubre HYUNDAI" recabado en la inspección de ANT (folios 644 y 645).

 f) Correo electrónico de 6 de noviembre de 2012, de ANT al otro directivo de GAMBOA identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios (folios 646 y 647).

 g) Correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012. Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT.

 h) Facturas expedidas por ANT a los concesionarios de HYUNDAI participantes de la "Zona de Madrid", en las que estos servicios se facturan en concepto de los denominados "estudios de mercado" o "estudios de marketing" (folios 43-51, 1102, 1106, 1112, 1115, 1274 y 1275).

 TERCERO. - La mercantil recurrente en su escrito de demanda solicita la nulidad de la resolución sancionadora impugnada. Y ello en virtud de los siguientes razonamientos. En síntesis, la parte recurrente denuncia la nulidad de las actuaciones por falta de competencia de la Dirección de Competencia de la CNMC para la instrucción del expediente sancionador, la nulidad de la resolución recurrida por la indebida aportación al expediente de los documentos incautados en la inspección realizada a ANT, la falta de acreditación de infracción cometida por ROCAL AUTOMOCION, S.L., la ausencia de motivación sobre la cuantía y los criterios seguidos para la imposición de la sanción, la procedencia de aplicar la excusa absolutoria del art. 5 de la LDC dado el carácter de conducta de menor importancia y, finalmente, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

 CUARTO. - Centrado el objeto de debate y a la hora de abordar los distintos motivos impugnatorios que plantea la demanda debemos alterar el orden de su análisis pues el examen de las actuaciones revela la inconsistencia probatoria que justifique la imputación a los concesionarios por la participación en el supuesto cartel que describe la resolución recurrida en los términos expuestos.

 Como hemos indicado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, la CNMC, a partir de la documentación intervenida en la inspección realizada en la sede de ANT, concluye que existen elementos probatorios que, al menos desde septiembre de 2012, demostrarían la existencia del acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios. Y la CNMC se apoya a tal efecto en el Documento "Presentación Política Comercial" de 13 septiembre de 2012 (folios 683 a 686), recabado en la inspección de ANT.

 Esta Sección en las sentencias ya dictadas en relación al cártel de concesionarios SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y en las del cártel de los concesionarios de OPEL hemos explicado el papel de facilitador que desempañaba la entidad ANT en la implementación del cártel por parte de las empresas competidoras entre sí. Y decíamos que:

 "junto con el informe relativo a la atención al cliente que el personal del concesionario ofrecía al supuesto comprador, ANT enviaba mensualmente a los concesionarios un correo electrónico con asunto "Incidencias y Tabla resumen" o similar, adjuntando el estudio que ANT titula "tabla de resultados", que resume el resultado de las visitas realizadas en el mes, el total de concesionarios visitados y número de visitas. Dicho estudio incorporaba un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche (por lo general, dos modelos de cada marca) desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos.

 De este modo, todos los concesionarios de cada zona recibían la tabla de resultados, lo que les permitía conocer las condiciones comerciales ofrecidas por el resto de concesionarios de su zona, así como aquéllos que hubieran incumplido el acuerdo.

 La finalidad perseguida con la contratación de ANT era verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

 Por lo tanto, el pago de las facturas por el concesionario por los servicios prestados por ANT revela su conocimiento y voluntad de participar en el mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de tales datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar.

 Por esa razón, la Sala concede un especial valor incriminatorio al pago de las facturas teniendo en cuenta que por la recurrente no se ofrece una explicación alternativa creíble que explique su abono.

 Así, argumenta que la contratación de ANT respondía a la necesidad de comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el abono previsto en el contrato en concepto de calidad en la atención al cliente, en segundo lugar, para comprobar que se cumplía con el sistema de campañas verificando que ningún concesionario vendiera por debajo de coste dada la prohibición de la venta a pérdidas y, finalmente, comprobar si algún distribuidor contaba con condiciones especiales lo que constituiría una deslealtad contractual del proveedor para con los demás miembros de la red.

 Sin embargo, esos fines no se corresponden con los realmente ofertados por ANT como revela la presentación de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) en la que aquella ofrece a los concesionarios "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel facilitando, en definitiva, el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados ."

 Ahora bien, este método de actuación de la entidad ANT que describe en similares términos la resolución ahora recurrida respecto de la actuación de ANT con los concesionarios de HYUNDAI no consta que se haya seguido aquí de manera efectiva cuando lo único que aparece es una factura emitida por ANT para cada concesionario correspondiente a estudios de marketing del mes de octubre de 2012.

 La lógica del método de funcionamiento de ANT, tal y como relata la resolución recurrida y ha comprobado esta Sala en el cártel de SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y también en el de OPEL, es que por ese servicio que prestaba ANT de vigilancia y monitorización del cumplimiento de los acuerdos cada concesionario abonaba el importe de la factura emitida un mes después de la prestación del servicio. Por esa razón, hemos dado un especial valor al abono de las facturas emitidas por ANT pues reflejaba inequívocamente la voluntad del concesionario respectivo de participar en el cártel beneficiándose del conocimiento y respeto al acuerdo de nivel máximo de descuentos aplicable por sus competidores reduciendo así la incertidumbre entre ellos en detrimento de una competencia efectiva.

 Por ello no puede entenderse acreditada la participación de los concesionarios en un cártel, en éste caso ROCAL AUTOMOCION, cuando solo consta el abono de una factura por servicios supuestamente prestados por ANT en octubre de 2012 para de ahí entender que el cártel mantiene su operativa de funcionamiento hasta junio de 2013.

 En el presente caso, sorprende que respecto de todos los concesionarios se afirme que ANT les prestó sus servicios en octubre de 2012 y en todos los casos se emitiera la factura en enero de 2013.

 Se alega por la mercantil recurrente que, en realidad, esa factura corresponde simplemente al abono de los gastos ocasionados por la presentación que realizó ANT en septiembre de 2012 a los concesionarios de HYUNDAI con el fin de mostrarles diversas técnicas de marketing. Se argumenta también que ANT dejó correr varios meses hasta emitir la factura que respondía exclusivamente a esa presentación para tener la seguridad de que le sería abonada y ello explica que se emitiera una factura cuatro meses después.

 Esta explicación alternativa que ofrece la recurrente al indicio incriminatorio que representa el pago de la factura se ve confirmada, a juicio de la Sala, por el hecho de que Cars Corea recibiera un único correo electrónico de ANT el 14 de enero de 2013 con los informes de Mystery Shopping realizados en octubre 2012 en el que, al mismo tiempo, ANT le solicita los datos fiscales para la facturación y cobro del trabajo que dio lugar a la emisión de la factura de 30 de enero de 2013. Ello significa que ANT, antes de esa fecha carecía de tales datos y no facturó nada por tales estudios con anterioridad siendo esa factura la única emitida al igual que sucede con el resto de concesionarios recurrentes.

 Si la actividad de ANT consistía en remitir un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos así como verificar el cumplimiento de los acuerdos a cambio de un precio reflejado en la factura la inexistencia de estas confirma que el cartel, de existir, no llegó efectivamente a funcionar en los términos que describe la resolución recurrida.

 QUINTO.- A juicio de la Sala, el resto de elementos incriminatorios que desgrana la resolución impugnada no tienen fuerza probatoria suficiente pues, lo más relevante es que no se destaca ninguna respuesta de los concesionarios sancionados a los correos remitidos por ANT, no se acredita la presencia de aquellos en las reuniones que se citan acaecidas en septiembre de 2012 y tampoco se revela la existencia de correos o contactos entre los distintos concesionarios ni siquiera, por ejemplo, que los representantes de GAMBOA MOTOR a los que se alude en la resolución recurrida reenviaran los acuerdos remitidos desde ANT a otros concesionarios.

 Así, la resolución impugnada destaca como origen del cártel una reunión en septiembre de 2012 entre diversos concesionarios tal y como reflejan unas anotaciones manuscritas que fueron intervenidas en la sede de ANT. Esas anotaciones (folios 106 a 116) realizadas en papel con el membrete de ANT parecen reflejar aspectos propios de los acuerdos a adoptar por un cártel (se mencionan condiciones comerciales, regalos, tipo de financiación, etc) pero en ellas no aparece ni reflejan vinculación alguna con los concesionarios sancionados. Se ignora además quienes asistieron a la citada reunión.

 En la página 29 de la resolución recurrida se alude a un correo de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a D.          Lucas en el que se lee:

 "Adjunto listado de las concesiones que entran en la política comercial para que me confirmes que están correctas las direcciones ya que las he sacado de la página de Hyundai y no se si están actualizadas.

 Pendiente de tu confirmación."

 No consta esta, por lo que se trata de una actuación unilateral de ANT.

 En la pág. 32 de la resolución impugnada se alude al correo de 3 de octubre de 2012 de ANT a          Lucas .

 "Buenas tardes          Lucas

 Te adjunto las campañas de este mes.

 No descarto que en breve tengamos alguna corrección dado lo lioso del asunto."

 No figura en el expediente respuesta alguna de GAMBOA a dicho correo ni dato alguno que permita comprobar el alcance de la información.

 En la misma página 32 se dice que :

 "con fecha 6 de noviembre de 2012, ANT remitió un correo electrónico al otro directivo de GAMBOA que también se había identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios, esto es ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO ".

 Se trata del correo electrónico remitido por ANT a GAMBOA, el 6 de noviembre de 2012, con asunto "Datos de contacto de Hyundai", recabado en la inspección de ANT (folios 646 y 647) que dice lo siguiente:

 "Buenos días          Lucas ,

 Tal y como hemos comentado telefónicamente adjunto hoja excel para que me la devuelvas con los datos de contacto completados a fin de poder enviar los estudios del mes de octubre.

 Pendiente de tus noticias, recibe un cordial saludo."

 No consta respuesta de este y, además, confirma que solo se emitió la factura de enero de 2013 por un supuesto estudio de octubre de 2012.

 En la pág. 32 de la resolución recurrida leemos que:

 "...Así, ANT remitió los primeros "estudios de mercado" a estos concesionarios a partir de octubre de 2012, tras la visita de sus evaluadores monitorizando el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. Estos estudios comprendían cuadros comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por los concesionarios participantes, detallando las denominadas "incidencias", es decir, los incumplimientos de algunas de los términos acordados, como consta en el correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012, evidenciando la participación en este supuesto cártel de ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que se denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO, como se refleja en el citado cuadro relativo al mes de octubre de 2012".

 Pues bien, este correo de 13 de noviembre de 2012 es interno de ANT y no fue remitido a los citados concesionarios, por lo que no puede afirmarse taxativamente que ellos participasen del acuerdo al no demostrarse que les fue enviado.

 La pág. 33 de la resolución impugnada dice que: " Los cuadros relativos al mes de octubre de 2012 adjuntados en el citado correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 coinciden con los aportados por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados. En dichos cuadros se aprecia el seguimiento de los acuerdos adoptados por estos concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada "Zona de Madrid" sobre determinados modelos de vehículos incluidos en dichos acuerdos. La información que se intercambiaba era la relativa al precio de mercado, ofertas, los regalos, las tasaciones, etc., como se podía apreciar, por ejemplo, en una de las tablas resumen remitidas por ANT".

 La nota 25 a pie de página que acreditaría este hecho, según la resolución recurrida, alude a Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT e información aportada por MERODIGAR y CARS COREA en contestación a los requerimientos de información realizados (folios 1143 a 1169 y 1233 a 1258, respectivamente).

 Pues bien, en la contestación de MERODIGAR al requerimiento de información (folio 1143) dice que " Los documentos incluidos en los Anexos I, II, III y IV fueron remitidos por ANT SERVICALIDAD, S.L. a MERODIGAR mediante correo electrónico que se adjunta al presente escrito como Anexo V."

 Ex aminados por la Sala esos anexos se refieren a servicios de Míster Shopping, no son tablas comparativas de precios (folios 1146 a 1164).

 Por su parte, Cars Corea contesta al requerimiento de información (folio 1233-1234) afirmando que "Car's Corea SL encargó a Ant Servicalidad SL la elaboración de estudios de mercado y marketing, así como análisis de la calidad del servicio prestado por sus trabajadores en septiembre de 2012. Desde entonces no ha vuelto a tener relaciones comerciales con la citada empresa. Nunca ha contratado los servicios de Horwath Auditores España SLP".

 Ca r's Corea, S.L. recibió un único correo electrónico de ANT Servicalidad, S.L. el 14 de enero de 2013. Analizado ese documento resulta que, efectivamente, ANT remite a Cars Corea una tabla de precios del modelo i30 (folio 1238) y en el mismo correo de 14 de enero de 2013 le pide los datos necesarios para poder emitirle la factura que es de 30 de enero de 2013. Ello demuestra que era la primera factura que se emitía y fue también la única al igual que sucede con los demás concesionarios de HYUNDAI y que no sustenta la tesis de la resolución recurrida sobre la existencia de un cártel y el papel de ANT vigilando el cumplimiento de los acuerdos adoptados. Difícilmente podía ANT vigilar el cumplimiento de un acuerdo adoptado en octubre de 2012 cuando se lo remite al concesionario interesado en enero de 2013.

 A juicio de la Sala ese envío responde más al propósito de justificar el cobro de la factura por parte de ANT que a la mecánica propia de un cártel, en los términos que describe la resolución impugnada.

 En coherencia con la operativa descrita en la resolución impugnada si efectivamente hubiera un seguimiento de acuerdos habría facturas posteriores emitidas por ANT y pagadas por los concesionarios implicados.

 SEXTO.- Entiende por ello la Sala que si bien aparecen en las actuaciones elementos que pudieran hacer pensar en la existencia de un cártel siguiendo un esquema similar a los ya enjuiciados respecto de SEAT/AUDI/WOLKSWGEN y OPEL en el que desempeñaría un papel esencial ANT, sin embargo, no se acredita la intervención en el mismo de los concesionarios, en concreto ROCAL AUTOMOCION, pues no se ha demostrado su asistencia a las reuniones que cita la resolución recurrida, no existe constancia de que haya asumido el contenido de los correos que se indican como recibidos resultando especialmente significativo que la resolución recurrida no identifica un solo correo o comunicación entre concesionarios y alude únicamente a los enviados por ANT a estos sin que exista dato alguno que revele la aceptación por los concesionarios de los supuestos acuerdos adoptados.

 Finalmente, ha de insistirse, constituye un dato definitivo precisamente por apartarse de la forma de actuar de ANT que solo conste una factura abonada por cada concesionario en enero de 2013 de servicios supuestamente prestados por aquella en octubre de 2012, es decir, una actuación concreta y singular que no puede responder por su propia naturaleza a una actuación de vigilancia del cumplimiento de los supuestos acuerdos adoptados. Al contrario, es perfectamente creíble que el abono por parte de la recurrente de la única factura emitida por ANT en octubre de 2012 se correspondiera como abono de los servicios prestados por ANT en la reunión celebrada en el mes de septiembre de 2012 donde presentaba ANT su programa de actuación. Pero el abono de dicha factura por sí sola no permite entender, en este caso, que efectivamente los concesionarios adoptaran un programa común de actuación contrario a la competencia.

 Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a ROCAL AUTOMOCION, S.L. se refiere.

 SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, actuando en nombre y en representación de la mercantil ROCAL AUTOMOCION, S.L. , contra la resolución dictada en fecha 5 de marzo de 2015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 58.240 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

 Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/06/2019 doy fe.