Id. Cendoj: 28079230062019100235
ECLI: ES:AN:2019:2542
ROJ: SAN 2542/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 20/06/2019
Nº de Recurso: 279/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    EN LA INDUSTRIA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000279 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02729/2015

 Demandante: YUNCAR MOTOR, S.L.

 Procurador: Dª MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ALMOAUTO MOTOR, S.L.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veinte de junio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 279/15 promovido por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez en nombre y representación de YUNCAR MOTOR, S.L., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente        NUM000 , mediante la cual se le impuso una sanción de 262.443 euros de multa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que "... se estime el presente recurso con condena en costas de las partes demandadas y, en consecuencia, se declare la nulidad de dicha resolución o, con carácter subsidiario, anule la multa impuesta o reduzca su importe de conformidad con lo aquí alegado".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 8 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha de 5 de marzo de 2015 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente          NUM000 CONCESIONARIOS HYUNDAI mediante la cual se le impuso una sanción de 262.443 euros de multa. La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 13.YUNCAR MOTOR, S.L., participante en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada "Zona de Madrid", de septiembre de 2012 a junio de 2013.

 (...)

 TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 12. YUNCAR MOTOR, S.L.: 262.443 euros

 (...)

 QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 (...)".

 Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

 1) El 30 de abril de 2013 la entonces Dirección de Investigación (DI) acordó iniciar una información reservada al haber tenido conocimiento de posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como en el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español.

 2) En el curso de dichas actuaciones, los días 4, 5 y 6 de junio de 2013 la DI llevó a cabo inspecciones en las sedes de la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L., además de realizar requerimientos de información a distintas empresas quienes, entre el 1 y el 12 de agosto de 2013, aportaron los escritos que respondían a dicho requerimiento.

 3) Sobre la base de la información recabada como consecuencia de todas estas actuaciones, y al considerar la DI que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 29 de agosto de 2013 la incoación del expediente sancionador          NUM000 CONCESIONARIOS HYUNDAI contra las empresas que relacionaba, entre ellas YUNCAR MOTOR, S..L., por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC . Y que fue ampliado posteriormente a las empresas ROCAL AUTOMOCIÓN, S.L. y TALLERES PITA, S.A.

 4) Tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, la ya Dirección de Competencia (DC), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , formuló pliego de concreción de hechos del que se dio oportuno traslado a las empresas incoadas, quienes formularon frente al mismo las alegaciones que tuvieron por conveniente.

 5) Acordado el cierre de la fase de instrucción el 24 de octubre de 2014, el día 31 de octubre siguiente la DC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC , emitió propuesta de resolución.

 6) Presentadas alegaciones, el 27 de noviembre de 2014 la DC elevó al Consejo de la CNMC informe y propuesta de resolución conforme a lo prevenido en el artículo 50.5 de la LDC .

 7) Con fecha 29 de enero de 2015 la Sala de Competencia acordó requerir a las empresas incoadas a fin de que informasen sobre el volumen de negocios total en 2014, o la mejor estimación disponible, con suspensión del plazo para resolver. Suspensión que fue alzada el 17 de febrero de 2015 con efectos de 16 de febrero anterior, fijando como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 8) Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó el asunto en su reunión de 5 de marzo de 2015 y dictó con esa misma fecha la resolución que ahora se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, la resolución recurrida, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, describe a YUNCAR MOTOR como una empresa familiar con domicilio en Madrid, concesionario oficial de la marca Hyundai y cuyo objeto social es la compraventa, reparación mecánica, eléctrica, de chapa y pintura de vehículos de turismo.

 Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cuál es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. Quiere ello decir que el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

 En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado y, en particular, del mercado de producto, la resolución lo identifica con el de distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca HYUNDAI a través de concesionarios independientes del fabricante, vendidos a particulares. Sin embargo, no abarcaría a la totalidad de los modelos de la marca, pues la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC entiende que dicho mercado debe limitarse a los modelos i30, ix35 y Santa Fe, que se vendieron en el tiempo por el cual se prolongó la conducta sancionada.

 Particular relevancia tiene las consideraciones relativas al mercado geográfico que comprendería, según la resolución sancionadora, la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas. Zona geográfica que puede distinguirse de otras próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia prevalecientes en ella son sensiblemente distintas a aquéllas.

 Razona que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

 El proveedor, dice, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario; de lo que concluye que los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes.

 Al analizar dicho ámbito de influencia, la Dirección de Competencia habría comprobado que la zona geográfica en que se manifestaban las prácticas supuestamente anticompetitivas coincidían con la zona que la marca caracteriza como zona 7, que incluiría los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara.

 Por último, analiza la estructura del mercado que caracteriza, por el lado de la oferta, y después de exponer las peculiaridades relacionadas con el precio de adquisición del vehículo por el concesionario a la marca y la determinación del precio de venta al público, como un mercado maduro relativamente transparente, con un número de concesionarios muy elevado y, por lo tanto, muy atomizado, estable en su cuota y en su número y sin entradas de nuevos competidores en el mismo durante todo el desarrollo de las prácticas investigadas. Y desde el punto de vista de la demanda, se refiere a los tres canales principales (flotas de empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o alquiler de los vehículos de motor), con indicación del volumen porcentual que cada uno de ellos supone en el total de ventas y su evolución en el año 2014.

 Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida aborda la descripción de los hechos probados relacionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que serían las inspecciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT.

 Las pruebas así obtenidas pondrían de manifiesto que los concesionarios participantes adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de llevar a cabo un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca HYUNDAI, con la colaboración de ANT.

 Especial relevancia atribuye la CNMC al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados mediante la contratación de ANT SERVICALIDAD, cuya actividad principal consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, lo cuales eran prestados bajo la marca "El Cliente Indiscreto", normalmente a través de estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concierne y a disposición únicamente del concesionario evaluado, así como en prestar otros servicios a los concesionarios (bajo la denominación "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas) con el objeto, explícitamente reflejado por ANT en sus presentaciones, de "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" a fin de conseguir incrementar el margen comercial por vehículo vendido, valiéndose para ello del seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias" (es decir, los incumplimientos) a los integrantes del cártel de cada zona, y facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados con una operativa que describe minuciosamente la resolución recurrida.

 Tras valorar las pruebas aportadas en relación a la participación de los concesionarios en los diferentes cárteles territoriales, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca HYUNDAI, ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA, YUNCAR y ZONAUTO, con la colaboración, entiende la DC, de ANT y HORWATH

 Constata entonces la existencia de un cártel en la zona geográfica definida, integrado por empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca HYUNDAI. Estas empresas habrían adoptado acuerdos durante un período que sitúa, en todos los casos, entre septiembre de 2012 y junio de 2013.

 Tales acuerdos consistirían, principalmente, en la fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyendo por tanto prohibidas conforme al artículo 1 de la LDC . Y destaca también que los acuerdos se adoptaron con "... manifiesta ocultación y secretismo".

 En su relación de hechos acreditados se refiere también la CNMC destaca de manera especial el sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos a través de la contratación de la empresa ANT SERVICALIDAD, intervención que se revela como determinante para justificar la participación de cada uno de los concesionarios sancionados en los acuerdos colusorios, y a la que nos hemos de referir después al analizar, precisamente, la prueba inculpatoria acumulada frente a la empresa aquí recurrente.

 Y, en particular, relaciona los siguientes medios probatorios que evidenciarían la existencia de esas prácticas restrictivas de la competencia en la zona de Madrid:

 a) La presentación realizada en septiembre de 2012 por ANT a los concesionarios de HYUNDAI de la llamada "Zona de Madrid" de la metodología a emplear por dicha empresa para realizar el seguimiento de los acuerdos adoptados por dichos concesionarios, como se constataba en un correo interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 al que se adjuntaba el documento "Presentación Política Comercial". Correo electrónico interno de ANT de 12 de septiembre de 2012 (folios 620 a 634), recabado en la inspección de ANT.

 b) Reuniones de 14 y 24 de septiembre entre ANT y diversos concesionarios en las que se estableció la zona geográfica afectada, los modelos de vehículos de la marca HYUNDAI objeto de acuerdo, la política comercial a seguir respecto a los regalos, las multas a imponer a los concesionarios que incumplieran los acuerdos, el número de informes que remitiría ANT, la fecha de inicio de 1 de octubre de 2012 a partir de la cual ANT monitorizaría la implementación de los acuerdos adoptados por el cártel, etc. Documento "Hyundai Madrid" (folios 106 a 117), recabado en la inspección de ANT.

 c) Correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2012 por ANT a GAMBOA, en el que se solicitaba confirmación de los concesionarios participantes en este cártel de la denominada "Zona de Madrid" y se adjuntaba un documento Excel en el que se identificaba a los doce concesionarios implicados de dicha zona (folios 636 y 637 y "Protocolo_ HYUNDAI MADRID", recabado en la inspección de ANT, folios 634.1 y 635).

 d) Correo interno de ANT que adjuntaba el "Protocolo Hyundai Madrid", en el que se especificaban todas las particularidades y condiciones señaladas por los concesionarios participantes, identificando las personas de contacto -dos directivos de GAMBOA y otro de IBERDAI- para solventar posibles problemas en el seguimiento de los acuerdos adoptados por el cártel (folios 73-75).

 e) Correo electrónico remitido por GAMBOA a ANT el 3 de octubre de 2012, con asunto "campañas de octubre HYUNDAI" recabado en la inspección de ANT (folios 644 y 645).

 f) Correo electrónico de 6 de noviembre de 2012, de ANT al otro directivo de GAMBOA identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios (folios 646 y 647).

 g) Correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012. Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT.

 h) Facturas expedidas por ANT a los concesionarios de HYUNDAI participantes de la "Zona de Madrid", en las que estos servicios se facturan en concepto de los denominados "estudios de mercado" o "estudios de marketing" (folios 43-51, 1102, 1106, 1112, 1115, 1274 y 1275).

 TERCERO .- Teniendo presente el ámbito geográfico definido en relación a este cártel, las conductas que se imputan a las distintas empresas intervinientes y la prueba en que, en síntesis, se sustenta, procede analizar ya los motivos en los que la actora funda su impugnación. No obstante, y siguiendo la sistemática de la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, recaída en el recurso núm. 248/15 , en la que se impugna la misma resolución aquí controvertida, creemos conveniente alterar el orden de su examen y aborda en primer término el que denuncia la inconsistencia de la prueba que justificaría la imputación a los concesionarios por la participación en el supuesto cartel.

 La resolución recurrida, a partir de la documentación intervenida en la inspección realizada en la sede de ANT, advierte elementos probatorios que, al menos desde 2012, demostrarían la existencia del acuerdo de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible respecto a la distribución de vehículos de motor HYUNDAI entre los concesionarios y cita a tal efecto, el Documento "Presentación Política Comercial" de 13 septiembre de 2012 (folios 683 a 686), recabado en la inspección de ANT.

 Como decimos en la sentencia mencionada de 27 de mayo de 2019 , en las sentencias dictadas en relación al cartel de concesionarios SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y en las del cartel de los concesionarios de OPEL hemos explicado el papel que desempañaba ANT una vez comprobado que:

 "... junto con el informe relativo a la atención al cliente que el personal del concesionario ofrecía al supuesto comprador, ANT enviaba mensualmente a los concesionarios un correo electrónico con asunto "Incidencias y Tabla resumen" o similar, adjuntando el estudio que ANT titula "tabla de resultados", que resume el resultado de las visitas realizadas en el mes, el total de concesionarios visitados y número de visitas. Dicho estudio incorporaba un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche (por lo general, dos modelos de cada marca) desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos.

 De este modo, todos los concesionarios de cada zona recibían la tabla de resultados, lo que les permitía conocer las condiciones comerciales ofrecidas por el resto de concesionarios de su zona, así como aquéllos que hubieran incumplido el acuerdo.

 La finalidad perseguida con la contratación de ANT era verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

 Por lo tanto, el pago de las facturas por el concesionario por los servicios prestados por ANT revela su conocimiento y voluntad de participar en el mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de tales datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar.

 Por esa razón, la Sala concede un especial valor incriminatorio al pago de las facturas teniendo en cuenta que por la recurrente no se ofrece una explicación alternativa creíble que explique su abono.

 Así, argumenta que la contratación de ANT respondía a la necesidad de comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el abono previsto en el contrato en concepto de calidad en la atención al cliente, en segundo lugar, para comprobar que se cumplía con el sistema de campañas verificando que ningún concesionario vendiera por debajo de coste dada la prohibición de la venta a pérdidas y, finalmente, comprobar si algún distribuidor contaba con condiciones especiales lo que constituiría una deslealtad contractual del proveedor para con los demás miembros de la red.

 Sin embargo, esos fines no se corresponden con los realmente ofertados por ANT como revela la presentación de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) en la que aquella ofrece a los concesionarios "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel facilitando, en definitiva, el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados ."

 Ahora bien, este método que describe en similares términos la resolución recurrida respecto de la actuación de ANT con los concesionarios de HYUNDAI no consta que se haya seguido aquí de manera efectiva cuando lo único que aparece es una factura emitida por ANT para cada concesionario correspondiente a estudios de marketing del mes de octubre de 2012.

 La lógica del método de funcionamiento de ANT tal y como relata la resolución recurrida y ha comprobado esta Sala en el cartel de SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y también en el de OPEL, es que por ese servicio que prestaba ANT de vigilancia y monitorización del cumplimiento de los acuerdos cada concesionario abonaba el importe de la factura emitida un mes después de la prestación del servicio. Por esa razón, hemos dado un especial valor al abono de las facturas emitidas por ANT pues reflejaba inequívocamente la voluntad del concesionario respectivo de participar en el cartel beneficiándose del conocimiento y respeto al acuerdo de nivel máximo de descuentos aplicable por sus competidores reduciendo así la incertidumbre entre ellos en detrimento de una competencia efectiva.

 Por esa razón, no puede entenderse acreditada la participación de los concesionarios en un cartel, en éste caso YUNCAR MOTOR, cuando solo consta el abono de una factura por servicios supuestamente prestados por ANT en octubre de 2012 para de ahí entender que el cartel mantiene su operativa de funcionamiento hasta junio de 2013.

 En el presente caso, sorprende que respecto de todos los concesionarios se afirme que ANT les prestó sus servicios en octubre de 2012 y en todos los casos se emitiera la factura en enero de 2013.

 Se alega por YUNCAR MOTOR que, en realidad, esa factura corresponde simplemente al abono de los gastos ocasionados por la presentación que realizó ANT en septiembre de 2012 a los concesionarios de Hyundai con el fin de mostrarles diversas técnicas de marketing. Se argumenta también que ANT dejó correr varios meses hasta emitir la factura que respondía exclusivamente a esa presentación para tener la seguridad de que le sería abonada y ello explica que se emitiera una factura cuatro meses después.

 Esta explicación alternativa que ofrece la actora al indicio incriminatorio que representa el pago de la factura se ve confirmada, a juicio de la Sala, por el hecho de que Cars Corea recibió un único correo electrónico de ANT el 14 de enero de 2013 con los informes de Mystery Shopping realizados en octubre 2012 en el que, al mismo tiempo, ANT le solicita los datos fiscales para la facturación y cobro del trabajo que dio lugar a la emisión de la factura de 30 de enero de 2013. Ello significa que ANT, antes de esa fecha carecía de tales datos y no facturó nada por tales estudios con anterioridad siendo esa factura la única emitida al igual que sucede con el resto de concesionarios recurrentes.

 Si la actividad de ANT consistía en remitir un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos así como verificar el cumplimiento de los acuerdos a cambio de un precio reflejado en la factura la inexistencia de estas confirma que el cartel, de existir, no llegó efectivamente a funcionar en los términos que describe la resolución recurrida.

 CUARTO.- Entendemos, además, que el resto de elementos incriminatorios que relaciona la resolución impugnada no tienen fuerza probatoria suficiente pues lo más relevante es que no se destaca ninguna respuesta de los concesionarios sancionados a los correos remitidos por ANT, no se acredita la presencia de aquellos en las reuniones que se citan acaecidas en septiembre de 2012, y tampoco se revela la existencia de correos o contactos entre los distintos concesionarios.

 Así, la resolución impugnada destaca como origen del cartel una reunión en septiembre de 2012 entre diversos concesionarios tal y como reflejan unas anotaciones manuscritas que fueron intervenidas en la sede de ANT. Esas anotaciones (folios 106 a 116) realizadas en papel con el membrete de ANT parecen reflejar aspectos propios de los acuerdos a adoptar por un cartel (se mencionan condiciones comerciales, regalos, tipo de financiación, etc) pero en ellas no aparece ni reflejan vinculación alguna con los concesionarios sancionados. Se ignora además quienes asistieron a la citada reunión.

 En la página 29 de la resolución recurrida se alude a un correo de 1 de octubre de 2012 remitido por ANT a D.          Doroteo en el que se lee:

 "Adjunto listado de las concesiones que entran en la política comercial para que me confirmes que están correctas las direcciones ya que las he sacado de la página de Hyundai y no sé si están actualizadas.

 Pendiente de tu confirmación."

 No consta esta, por lo que se trata de una actuación unilateral de ANT.

 En la pág. 32 de la resolución impugnada se alude al correo de 3 de octubre de 2012 de ANT a          Doroteo , de Gamboa.

 "Buenas tardes          Doroteo

 Te adjunto las campañas de este mes.

 No descarto que en breve tengamos alguna corrección dado lo lioso del asunto."

 No figura en el expediente respuesta alguna a dicho correo, ni ningún que permita comprobar el alcance de la información.

 En la misma página 32 se dice que :

 "con fecha 6 de noviembre de 2012, ANT remitió un correo electrónico al otro directivo de GAMBOA que también se había identificado como persona de contacto para que le facilitara los datos de contacto de los demás concesionarios participantes para enviarles los estudios ya realizados del mes de octubre, adjuntado ANT una tabla con el listado de dichos concesionarios, esto es ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO ".

 Se trata del correo electrónico remitido por ANT a GAMBOA, el 6 de noviembre de 2012, con asunto "Datos de contacto de Hyundai", recabado en la inspección de ANT (folios 646 y 647) que dice lo siguiente

 "Buenos días          Doroteo ,

 Tal y como hemos comentado telefónicamente adjunto hoja excel para que me la devuelvas con los datos de contacto completados a fin de poder enviar los estudios del mes de octubre.

 Pendiente de tus noticias, recibe un cordial saludo."

 No consta respuesta de este y, además, confirma que solo se emitió la factura de enero de 2013 por un supuesto estudio de octubre de 2012.

 En la pág. 32 de la resolución recurrida leemos que:

 "....Así, ANT remitió los primeros "estudios de mercado" a estos concesionarios a partir de octubre de 2012, tras la visitas de sus evaluadores monitorizando el cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel. Estos estudios comprendían cuadros comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por los concesionarios participantes, detallando las denominadas "incidencias", es decir, los incumplimientos de algunas de los términos acordados, como consta en el correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012, adjuntando los cuadros relativos a octubre de 2012, evidenciando la participación en este supuesto cártel de ALMOAUTO MOTOR, CARS COREA, COBENDAI, IBERDAI, LIDERDAI, MERODIGAR, GAMBOA, ROCAL, SANTÓN OLIVA, TAPISA (que se denomina G.P. KOREAVI), YUNCAR y ZONAUTO, como se refleja en el citado cuadro relativo al mes de octubre de 2012".

 Pues bien, este correo de 13 de noviembre de 2012 es interno de ANT y no fue remitido a los citados concesionarios, por lo que no puede afirmarse taxativamente que ellos participasen del acuerdo al no demostrarse que les fue enviado.

 La pág 33 de la resolución impugnada dice que " Los cuadros relativos al mes de octubre de 2012 adjuntados en el citado correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 coinciden con los aportados por CARS COREA y MERODIGAR en contestación a los requerimientos de información realizados. En dichos cuadros se aprecia el seguimiento de los acuerdos adoptados por estos concesionarios de la marca HYUNDAI en la denominada "Zona de Madrid" sobre determinados modelos de vehículos incluidos en dichos acuerdos. La información que se intercambiaba era la relativa al precio de mercado, ofertas, los regalos, las tasaciones, etc., como se podía apreciar, por ejemplo, en una de las tablas resumen remitidas por ANT".

 La nota 25 a pie de página que acreditaría este hecho, según la resolución recurrida, alude a Ficheros adjuntos al correo electrónico interno de ANT de 13 de noviembre de 2012 (folios 648 y 649), recabado en la inspección de ANT e información aportada por MERODIGAR y CARS COREA en contestación a los requerimientos de información realizados (folios 1143 a 1169 y 1233 a 1258, respectivamente).

 Pues bien, en la contestación de MERODIGAR al requerimiento de información (folio 1143) dice que " Los documentos incluidos en los Anexos I, II, III y IV fueron remitidos por ANT SERVICALIDAD, S.L. a MERODIGAR mediante correo electrónico que se adjunta al presente escrito como Anexo V."

 Examinados por la Sala esos anexos se refieren a servicios de Mystery Shoping, no son tablas comparativas de precios (folios 1146 a 1164).

 Por su parte, Cars Corea contesta al requerimiento de información (folio 1233-1234) afirmando que "Car's Corea SL encargó a Ant Servicalidad SL la elaboración de estudios de mercado y marketing, así como análisis de la calidad del servicio prestado por sus trabajadores en septiembre de 2012. Desde entonces no ha vuelto a tener relaciones comerciales con la citada empresa.

 Nunca ha contratado los servicios de Horwath Auditores España SLP.

 Car's Corea SL recibió un único correo electrónico de Ant Servicalidad SL el 14 de enero de 2013, con los documentos que se adjuntan a la presente como doc. 2 1.

 Analizado ese documento resulta que, efectivamente, ANT remite a Cars Corea una tabla de precios del modelo i30 (folio 1238) y en el mismo correo de 14 de enero de 2013 le pide los datos necesarios para poder emitirle la factura que es de 30 de enero de 2013.

 Ello demuestra que era la primera factura que se emitía y fue también la única al igual que sucede con los demás concesionarios de HYUNDAI y que no sustenta la tesis de la resolución recurrida sobre la existencia de un cartel y el papel de ANT vigilando el cumplimiento de los acuerdos adoptados. Difícilmente podía ANT vigilar el cumplimiento de un acuerdo adoptado en octubre de 2012 cuando se lo remite al concesionario interesado en enero de 2013.

 A juicio de la Sala ese envío responde más al propósito de justificar el cobro de la factura por parte de ANT que a la mecánica propia de un cartel, en los términos que describe la resolución impugnada.

 En coherencia con la operativa descrita en la resolución impugnada, si efectivamente hubiera un seguimiento de acuerdos habría facturas posteriores emitidas por ANT y pagadas por los concesionarios implicados.

 QUINTO.- Co mo ponemos de manifiesto también la sentencia de 27 de mayo de 2019, recurso núm. 248/15, la Sala considera que, si bien aparecen en las actuaciones elementos que pudieran hacer pensar en la existencia de un cartel siguiendo un esquema similar a los ya enjuiciados respecto de SEAT/AUDI/WOLKSWGEN y OPEL en el que desempeñaría un papel esencial ANT, sin embargo, no se acredita la intervención en el mismo de los concesionarios, en concreto YUNCAR MOTOR, pues no se ha demostrado su asistencia a las reuniones que cita la resolución recurrida, no existe constancia de que haya asumido el contenido de los correos que se indican como recibidos resultando especialmente significativo que la resolución recurrida no identifica un solo correo o comunicación entre concesionarios y alude únicamente a los enviados por ANT a estos sin que exista dato alguno que revele la aceptación por los concesionarios de los supuestos acuerdos adoptados.

 Finalmente, ha de insistirse, constituye un dato definitivo precisamente por apartarse de la forma de actuar de ANT que solo conste una factura abonada por cada concesionario en enero de 2013 de servicios supuestamente prestados por aquella en octubre de 2012, es decir, una actuación concreta y singular que no puede responder por su propia naturaleza a una actuación de vigilancia del cumplimiento de los supuestos acuerdos adoptados.

 Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a YNCAR MOTOR, S.L., se refiere.

 SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez en nombre y representación de YUNCAR MOTOR, S.L., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente        NUM000 , mediante la cual se le impuso una sanción de 262.443 euros de multa; resolución que anulamos por ser contraria a Derecho.

 Con expresa imposición de cos tas a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/06/2019 doy fe.