Id. Cendoj: 28079230062019100240
ECLI: ES:AN:2019:2575
ROJ: SAN 2575/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 07/05/2019
Nº de Recurso: 274/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000274 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02722/2015

 Demandante: TALLERES PRIZÁN S.A.

 Procurador: DÑA. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a siete de mayo de dos mil diecinueve.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 274/2015 , promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, en nombre y en representación de TALLERES PRIZÁN S.A ., contra la resolución de fecha 5 de Marzo de 2015 procedente de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) y en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ). .

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que : " declare la no conformidad a derecho de la resolución recurrida y decrete su íntegra anulación; subsidiariamente, se solicita la reducción de la sanción, o bien se ordene a la CNMC que practique la reducción de la misma, teniendo en cuenta los criterios para dicha reducción que han sido expuestos a lo largo del presente escrito y especialmente para limitarla al importe de beneficio de la actividad investigada que ha sido acreditado con el presente escrito. Todo ello con condena en costas a la demandada. "

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO. - Tras el trámite de prueba y el de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 10 de Abril, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO. - RESOLUCIÓN RECURRIDA.

 Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 5 de Marzo de 2015 procedente de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) y en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).

 La parte dispositiva de la resolución en cuestión tiene el siguiente tenor literal:

 PRIMERO . - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO . - De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 25. TALLERES PRIZAN, S.A., por su participación en el cártel de la Zona de Madrid de fijación de precios y condiciones comerciales y de intercambio de información entre concesionarios de la marca OPEL desde 2011 hasta junio de 2013.

 TERCERO . - Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 24. TALLERES PRIZAN, S.A.: 686.026 euros

 CUARTO . - Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra MASTER NO U, S.A. y MOTOR REPRIS AUTOMOCIO, S.L., por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dichas empresas, en los términos expuestos en el Fundamento Cuarto.

 QUINTO . - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 SEXTO. - Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.

 SEGUNDO. -CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

 La resolución recurrida comienza por definir las empresas a las empresas participantes en el cartel para, a continuación, y tras referirse a la caracterización del mercado y al marco normativo, definir el mercado de producto y afirma que "La DC definió el mercado afectado en este expediente sancionador como el de la distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca OPEL, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, vendidos a particulares. No obstante, como se precisa en el Fundamento de Derecho Cuarto, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, considera que la delimitación de dicho mercado debe restringirse a los modelos Astra, Zafira, Insignia y Mokka que se vendieron en el tiempo que duró la presunta conducta".

 En la Fundamentación Jurídica, en relación con la determinación del mercado, afirma la resolución que "Aun cuando el presente caso, al tratarse de una práctica colusoria prohibida por el artículo 1 LDC , no hubiese sido necesario realizar una delimitación del mercado relevante por cuanto no resulta un elemento imprescindible del tipo infractor, cabe señalar que la definición del mercado contenida en la propuesta de resolución resulta, a juicio de esta Sala, acertada.

 Las nociones de mercado relevante y mercado afectado están claramente diferenciadas en la PR elaborada por la DC, quedando este último delimitado por la acreditación de los hechos y del contenido de los acuerdos. El mercado afectado coincide con el mercado en el que se materializa la conducta infractora, esto es, para el que se toman los acuerdos analizados, que en este expediente se corresponde con la distribución a particulares de vehículos de motor turismos de la marca OPEL, modelos ASTRA, ZAFIRA, INSIGNIA y MOKKA, a través de concesionarios independientes del fabricante".

 En cuanto a la definición del mercado geográfico , la resolución afirma que los concesionarios tienen una influencia mayor que la provincia donde se ubican geográficamente con una influencia significativa en las provincias limítrofes pues los clientes pueden desplazarse a provincias limítrofes si encuentran ofertas de concesionarios que les son más ventajosas. Afirma en relación a esta cuestión que "La DC, teniendo en cuenta las conductas analizadas, constató que las presuntas prácticas anticompetitivas se estructuraban por áreas geográficas coincidentes con las denominadas "zonas de Influencia" de los concesionarios de la marca OPEL, esto es "Zona de Madrid", que incluía los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la provincia de Guadalajara y "Zona de Galicia", que incluía los concesionarios ubicados en dicha Comunidad Autónoma. Asimismo, la DC consideró que existieron indicios de prácticas anticompetitivas por parte de diversos concesionarios ubicados en otras tres zonas, si bien las mismas habrían prescrito.

 Así, las prácticas objeto de investigación se circunscriben a las denominadas "Zona de Madrid" y "Zona de Galicia", siendo por tanto el mercado geográfico afectado el de las CCAA de Madrid, Castilla-La Mancha y Galicia, tanto por la propia delimitación geográfica realizada por los concesionarios participantes en el cártel de esta zona, como por los efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios de las conductas realizadas".

 Se concluye que se trata, por tanto, de un mercado maduro relativamente transparente, con un número de concesionarios amplio, y por lo tanto muy atomizado, estable en su cuota y en su número, sin entradas de nuevos competidores en el mismo durante todo el desarrollo de las prácticas investigadas.

 En cuanto a los HECHOS ACREDITADOS, la resolución considera que: "La DC entiende que las prácticas contrarias al derecho de la competencia que presuntamente se llevaron a cabo -consistentes en acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca OPEL entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca, con la participación de ANCOPEL y la empresa de su propiedad ANCO y la colaboración de ANT- se estructuraron por zonas geográficas, implicando, en cada una de ellas, a los concesionarios de la citada marca de dichas zonas, las denominadas zonas de influencia, delimitadas por sus miembros.

 En cada presunto cártel participaban diferentes concesionarios de la marca OPEL, de acuerdo con su ámbito geográfico de influencia. En concreto, en la denuncia anónima recibida en la CNC el 27 de septiembre de 2013, tras las inspecciones realizadas y la incoación del expediente de referencia, se informaba de la existencia de las prácticas llevadas a cabo en una determinada Comunidad Autónoma, indicándose no obstante que dicha práctica podría haberse realizado en todo el territorio nacional:

 La DC estimó que cada presunto cártel tenía homogeneidad en su comportamiento gracias a un denominador común, la participación de ANCOPEL y la contratación de ANT para el seguimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de cada zona, realizando el control del precio de venta y condiciones comerciales acordados por los concesionarios en cada zona y facilitando el intercambio de información entre éstos, en cumplimiento de los acuerdos adoptados, considerando acreditada la participación en esta prácticas desde 2005 de ANT y ANCOPEL, sumándose la empresa propiedad de dicha asociación, ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L., desde 2006. Así, en cada una de las citadas zonas, los evaluadores contratados por ANT, haciéndose pasar por compradores, recogían la información que después sería transmitida mensualmente a los respectivos concesionarios de cada zona sobre el precio de los vehículos, accesorios, descuentos, etc., que habían sido pactados previamente por los concesionarios en cada zona. (...)

 Si bien el trabajo principal de ANT consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, bajo la marca "El Cliente Indiscreto", a través de los estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario que concernía y a disposición únicamente del concesionario evaluado, además y al margen de estas evaluaciones de atención al cliente, la citada empresa también remitía mensualmente a los concesionarios incoados los denominados "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas indicadas. El objetivo de dichos "estudios de mercado" o "estudios de precios" es, tal y como expresamente especifica ANT en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, como se indica en una presentación de ANT de 13 de septiembre de 2012". (presentación que se transcribe a partir del folio 24 de la resolución)

 En cuanto al modo de funcionamiento del cartel , la resolución afirma que "A partir de las visitas de los evaluadores de ANT se realizaba un informe mensual que se remitía a los concesionarios incoados en el que además de incluir apartados relacionados con la atención recibida por parte del comercial de cada concesionario, se informaba de la oferta económica obtenida, siendo conscientes de su cuestionable legalidad, indicándose literalmente por ANT la "peligrosidad" de estos informes y por ello, se les denominaba normalmente "estudios de mercado", haciendo hincapié en el desconocimiento de los evaluadores sobre el verdadero objetivo de dichos informes, que no es otro que comprobar el efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios, cuyos incumplimientos o irregularidades quedan reflejados en estos informes como "incidencias", como se señala en las presentaciones de ANT"

 En cuanto al conocimiento del sistema creado por los diversos intervinientes, se entiende acreditado con los siguientes elementos de prueba:

 - Facturas emitidas por ANT aunque se hablaba de "estudios de mercado" y de "incidencias" para ocultar su verdadera utilidad.

 - Correos electrónicos intercambiados entre ANCOPEL y ANT.

 - Informes periódicos realizados por ANT.

 A continuación, la resolución analiza los carteles de Madrid (a partir del folio 30 de la resolución) y Galicia (a partir del folio 37).

 En relación al cartel de la zona de Madrid , en el que se entiende implicada la ahora recurrente, la resolución afirma que "la DC considera acreditada la existencia del mismo, al menos desde 2010, consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en la que habrían participado ANT, ANCOPEL y ANCO, teniendo constancia de la participación desde 2011 de los siguientes concesionarios de la marca OPEL: ALTUSA, AGROGIL, AUTOTODO, COSDILER, CENTROSUR, DISO, GERAR, GERAR MOTOR, GÓMEZ PLATZ, IBERICAR, LISTA MOTOR, MOTOR ALUCHE, MOTOR LEYVA, ROAUTO, SELIAUTO, TALLERES ARAGUAS, TALLERES PRIZÁN, TURISMOTOR y TUVISA, con la colaboración de ANT, ANCOPEL y la empresa propiedad de dicha asociación, ANCO. Este cártel se mantuvo al menos hasta junio de 2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones de ANT y ANCOPEL, (...)

 Así, a través de los informes elaborados por ANT tras las visitas de sus evaluadores se monitorizaba el cumplimiento de los acuerdos adoptados, remitiéndose a los concesionarios cuadros comparativos de los precios y las condiciones comerciales ofrecidas por éstos, detallando las denominadas "incidencias", es decir, los incumplimientos de algunos de los términos acordados. El modo de actuar estaba completamente organizado y coordinado por ANT, en combinación con ANCOPEL, como muestran las directrices de ANT en cuanto a las cuestiones referentes a "Gestión y Ejecución de OPEL" en relación a los concesionarios de la denominada "Zona de Madrid" (que se transcriben)

 A partir de las visitas realizadas por los evaluadores de ANT a cada concesionario de la marca OPEL de la denominada "Zona de Madrid" y de las fichas que realizaban por cada visita, la citada empresa recopilaba dicha información, para luego remitirla a los concesionarios de la marca OPEL participantes en el cártel de esta zona, señalando si se había respetado el precio máximo o se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo, comprobando si los concesionarios miembros del cártel respetaban o no la política comercial establecida por estos. Todo lo cual se constata en las fichas y en los cuadros comparativos de precios ofertados a los evaluadores por estos concesionarios, obrantes en el expediente.

 En 2011, de acuerdo con la contabilidad interna de ANT, se tiene conocimiento de la expedición de facturas a ANCOPEL a nombre de ANCO, por conceptos tales como "estudios de mercado", si bien encuadradas dentro del cliente ANCOPEL aparecen referidas las facturas expedidas a determinados concesionarios de la marca OPEL de la denominada "Zona de Madrid", por los mismos importes, fechas y conceptos que, como se ha acreditado, respondían al seguimiento de los acuerdos adoptados23. Esta contabilidad interna de ANT se corresponde con las facturas24 expedidas por ANT a los concesionarios de la "Zona de Madrid", recabadas en su mayor parte en la inspección de ANT, aunque también algunas de ellas han sido aportadas por algunos de los concesionarios incoados en contestación a los requerimientos de información realizados" .

 Igualmente, junto con esta documentación constan unos cuadros comparativos elaborados por ANT y remitidos a los concesionarios precitados de la marca OPEL, en los que se reflejan los datos de los concesionarios (nombre, dirección y población), el precio de mercado del modelo determinado junto con sus posibles variaciones, así como la oferta realizada por el concesionario y la diferencia existente con respecto al precio de mercado. También en dichos cuadros figuraban datos como los posibles regalos u observaciones.

 A continuación, se refiere la resolución a los informes mensuales realizados por ANT en relación con los concesionarios que han sido sancionados donde se hace referencia a los números de estudios realizados en cada concesión, a los modelos de vehículo y a los regalos ofertados. Se concluye que "Así durante 2013 se mantiene el seguimiento por ANT del cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios de la marca OPEL en la "Zona de Madrid", con la colaboración de ANCOPEL, hasta al menos junio de 2013, coincidiendo con las inspecciones de ANT y ANCOPEL

 La valoración jurídica del órgano instructor del expediente es asumida por la resolución recurrida que considera que "la DC considera acreditada la existencia de acuerdos adoptados e implementados por las incoadas a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichas empresas, concesionarias de vehículos de la marca OPEL en las denominadas "Zona de Madrid" y "Zona de Galicia", con la colaboración de la empresa consultora ANT, de ANCOPEL y de ANCO, desde al menos 2005 (en el caso de ANCO desde 2006) y hasta junio de 2013. La DC expone en su propuesta de resolución que ha quedado acreditado cómo las concesionarias adoptaron acuerdos para fijar precios y condiciones comerciales, haciendo un seguimiento de los acuerdos adoptados a través del intercambio de información estratégica y comercialmente sensible realizado por ANT, que fue contratada por dichos concesionarios, con la intervención de ANCOPEL y ANCO, para realizar este seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, dando lugar a una homogenización de la condiciones de comercialización de vehículos de la marca OPEL en las repetidas "Zona de Madrid" y "Zona de Galicia", restringiendo por tanto la competencia en el sector de la distribución minorista de vehículos de esa marca".

 La conclusión que obtiene la Sala de Competencia puede resumirse en los siguientes párrafos del Fundamento Jurídico Sexto de la resolución recurrida: "nos encontramos ante la existencia de un cártel, por cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC . En cuanto al elemento subjetivo requerido, resulta evidente que las partes del presente procedimiento son empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca OPEL y que han llevado a cabo acuerdos durante un periodo que comprende al menos desde 2010, en el caso del cártel de la Zona de Madrid, y desde 2011, en el caso del cártel de la Zona de Galicia, hasta el desarrollo de las inspecciones por la DC en junio de 2013. Estos acuerdos, consistentes principalmente en la fijación de precios, mediante fijación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyen conductas que tanto el artículo 1 de la LDC como la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley prevén como acuerdos prohibidos y merecedores de sanción. Igualmente, ha quedado acreditado que las empresas han adoptado sus acuerdos con manifiesta ocultación y secretismo.

 En relación con el intercambio de información sensible, esta Sala considera que nos encontramos ante una información que encaja plenamente en las características de acuerdo colusorio restrictivo de la competencia descritas en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.

 (...)

 El intercambio de información aquí analizado (política comercial, precios, rebajas, encaja, por tanto, en la categoría de información estratégica susceptible de producir una evidente afectación en el mercado relevante objeto de este expediente. Es indudable, en conclusión, que el tipo de información aquí intercambiada debe ser considerada información sensible y estratégica de las concesionarias, por lo que su puesta en conocimiento al resto de competidores rompe con la lógica actuación empresarial y quebranta las normas básicas del correcto funcionamiento competitivo del mercado.

 De la documentación obrante en el expediente del que trae causa la presente resolución, se concluye que las partes llevaron a cabo las conductas descritas, siendo prueba inequívoca de ello el contenido de los correos electrónicos obtenidos en las inspecciones, las anotaciones manuscritas de las empresas, así como la información proporcionada en las contestaciones a los requerimientos de información y la acreditación de otro tipo de conductas llevadas a cabo por las empresas que suelen ser características de las conductas habituales constitutivas de un cártel, como son la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos.

 Pese a que tanto los acuerdos de fijación de precios como el intercambio de información sensible constituyen restricciones de la competencia por su objeto y ello es por sí suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, también ha quedado probado que ambas conductas han ocasionado efectos perniciosos sobre la competencia efectiva en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca OPEL a través de concesionarios independientes del fabricante, al disminuir la incertidumbre de las empresas incoadas en relación a las ofertas que podían formular sus competidoras respecto de los vehículos de la marca".

 TERCERO. - RESUMEN DE LA DEMANDA

 La parte recurrente formuló su escrito de demanda en el que realizó una serie de alegaciones que pueden resumirse del siguiente modo:

 Entiende que la resolución recurrida no ha investigado oportunamente el mercado afectado por el cartel que dice haberse constituido y entiende, también, que no se han investigado los contratos de distribución que vinculan a los diversos concesionarios con la marca en cuestión (OPEL)

 No existe libertad de los concesionarios OPEL en general, y de cada uno de los concesionarios, para establecer los precios de venta al público, porque es un hecho acreditado que adquiría (y adquiere) los vehículos a precio superior al que será después el de venta al público. Considera que la resolución se basa en que se presupone en la resolución que el sistema de distribución de la red oficial OPEL consiste en que los concesionarios adquieren los vehículos a su proveedor a un precio, y después deciden el precio de reventa aplicando un margen de acuerdo con su propia política de precios cuando tal cosa no es así, sino que, en realidad, el concesionario compra a un precio mayor de aquel al que se ve obligado a vender.

 El error que ha cometido la CNMC sin duda se encuentra en que durante la investigación no tuvo en cuenta los contratos de distribución de los concesionarios (en concreto el contrato suscrito por la ahora recurrente aparece incorporado al expediente a los folios 8.624 y ss del expediente.

 Entiende que no puede existir un cartel entre las empresas objeto del expediente sancionador y ello pues se trata de empresas que actúan en un plano horizontal y reúnen las siguientes características:

 - Todas ellas tienen un proveedor único que desarrolla y dirige la política comercial de la red.

 - Todas las empresas están sometidas a las obligaciones contenidas en un contrato idéntico que las vincula con el proveedor que es quien dirige sus decisiones de venta.

 - Cuando el concesionario recibe un vehículo del proveedor, carece de libertad para decidir sobre su precio de venta. Los concesionarios adquieren los vehículos a un precio superior al de venta y, por lo tanto, la rentabilidad es mínima ó negativa y proviene de las remuneraciones de campaña de la marca.

 La parte recurrente aportó un Informe Pericial realizado por la empresa MSI SISTEMAS DE INTELIGENCIA DE MERCADO sobre "Análisis de la competitividad del Mercado Automovilístico Español" y se remite a sus conclusiones en cuanto a la imposibilidad de los concesionarios de fijar el precio de los vehículos y la rentabilidad mínima de las operaciones que, en ocasiones es negativa y que no es cierto que los concesionarios fijen los precios de los automóviles.

 En cuanto a la necesidad de contratar empresas como Mystery Shopping, se detalla que tiene la siguiente finalidad, distinta de conseguir el funcionamiento del cartel:

 - Comprobar los resultados de la calidad de ventas a efectos de los previsto en el contrato de concesionario.

 - Comprobar que se cumple el sistema de campañas para evitar que haya concesionarios que estén vendiendo por debajo de coste.

 - Comprobar si algún distribuidor cuenta con condiciones especiales lo que supondría una deslealtad con el proveedor.

 En lo que concierne al método de establecimiento de la sanción, entiende la parte recurrente que la resolución hace una muy errónea apreciación del posible beneficio ilícito obtenido en las conductas que se declaran infractoras. Entiende que está incorrectamente determinado el mercado de producto y geográfico descritos en la resolución recurrida.

 También considera errónea la determinación de la duración de la infracción (solamente pueden atribuirse a la recurrente 8 meses y no 29 meses como se lee en la resolución: desde Enero de 2011 hasta Junio de 2013), el incorrecto análisis y descripción de los mercados afectado y relevante, así como a la aplicación del método de establecimiento de sanción, no solo en lo que se refiere al beneficio ilícito al que nos hemos referido en el presente escrito, sino a la determinación de la base y, especialmente, del tipo infractor cuyos criterios de establecimiento son incompletos e inadecuados.

 En la fundamentación jurídica se refirió a dos motivos fundamentales para justificar la estimación pretendida:

 - La violación del principio de presunción de inocencia por entender que se ha sancionado sobre la base de simple prueba indiciaria o circunstancial. Entiende que no se ha acreditado que se haya producido intercambio de información ni que este supuesto intercambio haya debilitado el mercado.

 - Vulneración del principio de tipicidad.

 En el escrito de conclusiones se refirió a que la CNMC había dictado resolución en el expediente resolución en el expediente "S/482/13 Fabricantes de Automóviles", y lo que la CNMC considera acreditado en el expediente de fabricantes choca con sus conclusiones en el expediente que es objeto del recurso y ello en relación con las siguientes cuestiones:

 - La resolución ahora recurrida se basa en que en el sistema de distribución del automóvil no son los concesionarios los que tienen en su mano la fijación de los precios de venta el público, porque los fabricantes venden los vehículos a su red a un precio muy elevado, y su red tiene que esperar a la campaña del fabricante y a la obtención de futuros incentivos, para poder vender los vehículos. Esto no se mantiene en la resolución mencionada y resulta que la CNMC describe en términos diferentes el sistema de distribución de la red OPEL según se encuentre en un expediente u otro, y eso no es de recibo.

 CUARTO. - SOBRE LA SUPUESTA FIJACIÓN DE PRECIOS POR LA MARCA.

 Insiste la parte recurrente en que, de los contratos de concesión suscritos con la marca suministradora de los vehículos, debe concluirse que los precios los fija la propia marca y que los concesionarios son puntos de venta del proveedor y que forman parte de su organización y de su estrategia particular de grupo y que, por esta razón, no puede entenderse que la fijación del precio sea libre por el concesionario.

 Se insiste en este punto que el precio de venta se fija por la marca y que el margen fijo también lo controla la marca con la finalidad de cubrir el cumplimiento del estándar exigido por el contrato de concesión. También entiende que el margen adicional y la bonificación en función del rendimiento son parámetros que controla la marca y que están sujetos a la disciplina del proveedor.

 Para resolver sobre este argumento deberemos referirnos a la documentación aportada por el recurrente en el expediente (sobre todo el contrato de concesión) pero debemos adelantar que también merece respuesta desestimatoria por los siguientes argumentos que pasamos a enumerar:

 El contrato que vincula a OPEL ESPAÑA con los concesionarios aparece al folio 8.682 y ss del expediente administrativo y de su detallado articulado no resulta que los concesionarios estén totalmente vinculados por el precio que fija la marca. Se detallan, eso sí, las bonificaciones que pueden obtener procedentes de la marca sobre la base de conseguir determinados incentivos:

 "Los precios, cargos y demás condiciones de venta aplicables a la venta al DISTRIBUIDOR de vehículos AUTOMÓVILES y ACCESORIOS pedidos por el distribuidor Opel España, o a quienes ésta designe, serán los establecidos de acuerdo con el ANEXO DE CONDICIONES DE VENTA Y ENTREGA DE Vehículos AUTOMÓVILES Y CIANEXO DE CONDICIONES DE VENTA DE ACCESORIOS. Los descuentos y componentes del margen aplicables a los Vehículos AUTOMÓVILES se encuentran en el ANEXO DE MÁRGENES.

 OPEL ESPAÑA podrá modificar en cualquier momento dichos Anexos. Salvo especificación en contrario en el correspondiente ANEXO DE CONDICIONES DE VENTA Y ENTREGA DE Vehículos AUTOMÓVILES O EN EIANEXO DE CONDICIONES DE VENTA DE ACCESORIOS estos cambios afectarán únicamente a los Vehículos AUTOMÓVILES y ACCESORIOS que no hayan sido facturados en el momento en que dicho cambio sea efectivo.

 Salvo por lo que se refiere a la fijación de precios iniciales de nuevos modelos o tipos de carrocería de Vehículos Automóviles y ACCESORIOS, OPEL ESPAÑA notificará al Distribuidor cualquier modificación en los precios, antes de facturar un Vehículo AUTOMÓV|L y ACCESORIO al que se aplique tal modificación. OPEL ESPAÑA se reserva el derecho a modificar, periódicamente, los precios al DISTRIBUIDOR y los precios de venta al público recomendados".

 Según el Anexo 7, resulta que: 3.1 Precio Neto al DISTRIBUIDOR El precio que se pagará por el DISTRIBUIDOR por cada VEHICULO AUTOMOVIL adquirido a OPEL ESPAÑA, será el precio recomendado al por menor de OPEL ESPAÑA (incluyendo el precio para el EQUIPO OPCIONAL y cualquier ajuste en las especificaciones del equipo) en la fecha de la facturación al DISTRIBUIDOR, menos el descuento aplicable (según lo establecido en el Anexo 6) conforme a las notificaciones periódicas de OPEL ESPAÑA al DISTRIBUIDOR, más los cargos por transporte y entrega e impuestos aplicables.

 No pueden aceptarse los argumentos de la parte recurrente, y más parece que hay que concluir que es un hecho notorio (y que por su notoriedad no necesita prueba) que los precios de un vehículo nuevo varían de un concesionario a otro, y que no puede admitirse, entre otras cosas porque así resulta del contenido del contrato que acabaos de mencionar, que los precios sean los mismos en todos los concesionarios; hay variaciones importantes y dentro del margen que permiten esas variaciones es donde radican los acuerdos sancionados por la resolución impugnada como conductas colusorias.

 El hecho de que estén vinculados por las exigencias de la marca no puede interpretarse como que los concesionarios carezcan de margen de actuación y que el cartel se ha formado, y ha funcionado, dentro de ese margen.

 Sobre esta cuestión volveremos al analizar las respuestas ofrecidas por los Peritos autores de los informes elaborados a instancia de la parte recurrente y de las que resulta que, al menos en las bonificaciones, los concesionarios tenían un cierto margen de actuación.

 La parte recurrente ha aportado diversos informes periciales con los que trata de acreditar la existencia de una imposición por la marca de los criterios de fijación de precios. Uno de los informes obra en el expediente administrativo y otro se ha incorporado solo a alguna de las demandas formuladas por la representación procesal que interpuso este recurso. Nos referiremos a ambos informes que son conocidos por todas las partes personadas.

 El Informe pericial elaborado por el Sr.          Prudencio , que aparece en el expediente administrativo a partir del folio 12.856 y que se refiere al Análisis de la Competitividad del Mercado Automovilístico Español obtiene las siguientes conclusiones:

 1. El índice IHH 2013 de concentración de mercados en España pone de manifiesto que el nivel de concentración del sector automovilístico español es el menor entre los principales sectores de actividad de la Economía española.

 2. El mercado automovilístico español es el mercado más competitivo de los cinco primeros mercados de la Unión Europea (EUROS: Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y España), en función de la evolución del ranking y liderazgo de las Marcas en los países del EUROS en los últimos años.

 3. El mercado español es entre los cinco primeros mercados de la Unión Europea (EUROS) el que aporta un beneficio medio mayor (descuentos directos) al comprador de automóviles, Este beneficio medio se ha situado en 2013 en 4,093 ¤ supera en un74Yo el beneficio medio que traslada el Sector a los clientes finales en los restantes países del EURO5.

 4. En el proceso de formación de precios del Sector, el proveedor fija el "PVP recomendado" de todos sus vehículos en valores posicionados al alza. Sobre estos pVp recomendados se aplican a posteriori campañas y promociones para reposicionar los precios de los productos en el mercado en beneficio del Cliente Final. Durante el proceso de venta, para retener al cliente potencial los Concesionarios se ven forzados a trasladar al cliente la mayor parte del descuento comercial que tienen en la factura de compra al proveedor, e incluso gran parte de sus ventas se cierran con un margen operativo negativo'

 5. Los Concesionarios españoles de automóviles compran los vehículos a su proveedor (fabricante o importador) a un precio superior en una media del 3,5% al de adquisición por el cliente final. El precio de venta final es en el 93,2/ de las ocasiones inferior al PVP, por el proveedor, por lo que éste, una vez vendido el coche, debe reembolsar al Concesionario la parte del importe de la campaña aplicada que le corresponda.

 6. Los Concesionarios tienen poca libertad para fijar el precio final de venta al público y no cuentan con un precio mayorista. Para la fijación del precio de venta de los productos no pueden sustraerse a las instrucciones de su proveedor que se contienen en el contrato de distribución y la normativa de ventas. Este contrato, que está amparado por los reglamentos de exención por categorías de la Comisión Europea, obliga al Concesionario a participar en la publicidad del proveedor y en las campañas y promociones para reposicionar el precio de los automóviles, sin las cuales los automóviles no podrían venderse en el mercado español.

 7. Las campañas de incentivos son conocidas por tos clientes, bien a través de los medios de comunicación y de la publicidad, bien a través de los Concesionarios visitados previamente para decidir su compra, por lo que al Concesionario solo le queda la posibilidad de elegir el conjunto compatible de campañas que más beneficia al comprador, esperando con ello que el comprador se decida a comprarle el coche.

 8. La Marca es la que define las reglas de juego, en cuanto a política de precios y promociones, y el Cliente utiliza estas reglas de la manera que más le conviene, de forma que el Concesionario es un mero gestor de mercado que se limita a cumplir las reglas de la Marca para optimizar el beneficio del Cliente'

 9. El poder de mercado conjunto de todos los Concesionarios de una Marca, si todos los Concesionarios acordasen las mismas condiciones de venta y tuviesen los mismos costes, y por lo tanto los mismos márgenes, serla igual al poder de mercado de la Marca correspondiente, por lo que, ni aún en el caso de acuerdo universal de todos los Concesionarios de una Marca, podría hablarse de un CARTEL. Como el automóvil es un bien fácilmente sustituible por otro de una Marca competidora, simplemente si todos los Concesionarios de una Marca alcanzasen un acuerdo, la Marca vendería menos porque los clientes se decantarían de inmediato por el modelo equivalente de otra Marca competidora.

 En la ratificación insistió en que la competitividad de este sector es mayor que en otros sectores así como que los concesionarios no tienen un precio de mayorista sino que vende a precios menores de aquellos a los que ha comprado el vehículo a la marca y que se compensan por medio de las promociones posteriores que puede combinar el concesionario y explica que el margen del concesionario es de un 4,4% del precio de venta e insiste en que el concesionario no tiene más opción que combinar las promociones de la marca para evitar que el cliente se le vaya a otro concesionario.

 El Informe del Economista Sr.          Rosendo sobre la Evaluación y Calculo Objetivo de los márgenes brutos obtenidos por la venta de vehículos nuevos, además de otras cuestiones referidas a aquellos concesionarios, que ha aportado junto a algunas de las demandas (Recursos 264/2015 ó 262/2015) realiza determinadas consideraciones sobre el sistema de fijación de precios en los concesionarios distribuidores de la marca OPEL; especialmente en la ratificación del informe se afirma que:

 - Que en el 100% de las operaciones en el periodo examinado, el precio de venta al consumidor era inferior al precio por el que se había comprado el vehículo a la marca OPEL

 - Que dicha diferencia se solventaba, posteriormente, por la propia marca que debía aportar una serie de importes por campañas diversas de modo que en algunos casos se lograba un margen positivo, pero no siempre.

 - Se vendía a precio inferior siempre, pero, a veces, se lograba la compensación, de modo posterior, por la marca OPEL. El margen ponderado de ganancia era de 1,8% del precio lo que es un margen muy reducido.

 - Es especialmente significativo cuando habla, en la ratificación que obra en el recurso 262/2015 de que que "cada concesionario es un mundo y unos consiguen ganar dinero y otros no ganan dinero".

 Por lo tanto, analizando ambos informes conjuntamente, debemos llegar a una conclusión contraria a la que pretende la parte recurrente en su escrito de demanda: es cierto que la marca OPEL fija las condiciones de venta de los vehículos que venden los concesionarios y, también es cierto, que en muchas ocasiones se debe vender al particular por debajo del precio al que el concesionario ha comprado el vehículo a la marca, pero tal cosa no significa que se venda a perdidas sino que dicha "perdida" se compensa posteriormente por la marca con las bonificaciones y las campañas de promoción que establece. Por lo tanto, es ahí (en la fijación del precio final, en las campañas y en las bonificaciones) donde se establece el acuerdo de los concesionarios. Lo que está acreditado es que la actuación de los concesionarios no tiene porque ser monolítica y fija, sino que tienen un margen de actuación que les permite tratar de obtener los mejores resultados y ese margen de actuación individual de cada concesionario es lo que se trató de evitar con los acuerdos conseguidos con los concesionarios integrantes en el cartel.

 En nada obsta que el precio venga fijado por la marca para que, posteriormente, los concesionarios, fijen acuerdos en relación al resto de elementos de los que depende el cálculo final del valor del vehículo a efectos de la rentabilidad de cada operación.

 Es importante señalar que ambos Peritos han establecido sendos porcentajes de margen de ganancia que, aun ofreciendo diferente resultado en uno y otro perito, permite entender que dicho margen existe y que la política de precios no es tan cerrada y uniforme como pretende hacer ver la propia parte recurrente.

 QUINTO. - SOBRE LA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA MISMA DEL CARTEL

 El artículo 62.4 de la Ley 15/2007 considera infracción grave "a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales".

 El mencionado artículo 1 habla en su primer párrafo de que "Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

 a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

 b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

 c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

 d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

 e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

 La resolución entiende al inicio del FJ Sexto (y ese criterio es compartido por esta Sala y Sección) que: "ha quedado acreditado que las empresas a las que hace referencia la presente resolución llevaron a cabo una infracción consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC .

 La infracción está constituida por la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca OPEL, con la colaboración y participación de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., la asociación ANCOPEL y la empresa ANCO CENTRAL DE COMPRAS, S.L. (...) (...) han llevado a cabo una práctica contraria a las normas de competencia a través de la realización de conductas ilícitas en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca OPEL, consistentes en acuerdos de fijación de precios, intercambio de información sensible de forma ininterrumpida a lo largo del tiempo, con diversas duraciones en función de la zona y para los concretos concesionarios, siendo el mercado afectado el de la distribución a particulares de los modelos ASTRA, ZAFIRA, INSIGNIA y MOKKA".

 De lo expuesto hasta ahora debemos concluir que resulta suficientemente acreditada la existencia de un cartel que tenía por objeto la fijación más que de los precios, de los descuentos y obsequios en la adquisición de vehículos entre los concesionarios que se mencionan en la resolución ahora recurrida. Será necesario efectuar, posteriormente, un análisis detallado de los elementos probatorios que, en cada concreto supuesto, han servido como base para la imputación de cada empresa sancionada.

 La remisión de correos electrónicos, los informes mensuales sobre la actividad de cada concesionario, el pago de los servicios en ANT (y las correspondientes facturas) serán los elementos fácticos principales en los que se sustenta la conclusión de la existencia del cartel.

 Es especialmente relevante para entender acreditada la existencia del cartel el contenido de la presentación de ANT al que se refiere el apartado III de la resolución (Hechos Probados) cuando explica con todo detalle el modo de funcionamiento del cartel, los servicios que ofrece y la documentación que remitía mensualmente a los concesionarios que contrataban sus servicios y de la que resultan los informes con las informaciones cruzadas entre todos los participantes en cada uno de los carteles que se considera que funcionaron y de los que resulta la monitorización del cumplimiento de los acuerdos previamente conseguidos.

 Son muchos los correos electrónicos que se han cruzado entre ANT y ANCOPEL Y ANCO que determinan claramente la existencia del cartel, en general, y que hablan con claridad, de los acuerdos alcanzados, de la participación de unas empresas sí y otras no en el acuerdo; (véase, por ejemplo, el correo que obra al folio 124 del expediente donde resulta la necesidad de ocultar el origen cierto de los hipotéticos compradores de vehículos). La mera lectura de esos correos permite entender, sin lugar a duda, de que existía un cartel con la finalidad expresa de fijar los precios y condiciones de venta de los vehículos.

 No puede admitirse que la intervención de ANT y los informes que remitía periódicamente tuvieran como finalidad, exclusivamente, la comprobación del cumplimiento de las normas de cortesía de los comerciales de cada empresa concesionaria y ello pues consta que los resultados se circulaban entre todas las empresas participantes del cartel y, además, su contenido excede de esa simple finalidad.

 Esto hace que respecto de algún recurrente vaya a ser la recepción de correos electrónicos y las facturas de pago a ANT el elemento probatorio fundamental; sobre esto es necesario tomar en consideración, como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, que basta el consentimiento tácito para valorar la participación de una empresa en un cártel, insistiendo los tribunales comunitarios en que la aprobación tácita de una iniciativa ilegal, sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas, alienta la continuación de la infracción, pues la complicidad constituye un modo pasivo de participación en la infracción capaz de hacer a la empresa responsable. ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, Aalborg y Sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2008, T-99/04 , AC-Treuhand AG/Comisión).

 Ya adelantamos como esta cuestión será especialmente relevante en relación al hecho de que el análisis de los periodos de participación en el cartel amparados por la existencia de facturas, no permite realizar una relación de equivalencia total entre el periodo de facturas y el periodo de participación en el cartel, sobre todo cuando se haya acreditado de modo previo la existencia y participación en el cartel y ello pues habiéndose beneficiado del cartel, recaerá sobre la parte recurrente la acreditación del apartamiento de los acuerdos previamente suscritos si pretende que se acomode la sanción al periodo de existencia de facturas.

 Es importante señalar que se comparte la definición del mercado de producto afectado que se menciona en el apartado 2.a) de la Resolución (Distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca OPEL a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, vendidos a particulares) y ello sin perjuicio de que la evidencia de la sustituibilidad de la demanda (a la hora de adquirir un vehículo nuevo) pudiera tener sus efectos en cuanto a la determinación de la cuota de participación en el mercado, pero lo que no admite discusión es que los acuerdos y las conductas supuestamente colusorias se han producido en el mercado así definido.

 En cualquier caso, el debate sobre una concreta definición del mercado como presupuesto para la declaración de una infracción del artículo 1 de la LDC , debe zanjarse de forma contundente con una respuesta negativa (tal como ya dijimos en sentencia de esta Sala y Sección dictada en el recurso 506/2013 ) y ello pues así lo ha entendido la jurisprudencia de la que es muestra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI), de 11 de diciembre de 2003 (asunto T- 61/99 , Adriática), apartado 27, que recuerda la distinta importancia que tiene la definición del mercado cuando se trata de aplicar el artículo 101 del TFUE o el 102 del mismo texto y que "es preciso definir el mercado de referencia para determinar si el acuerdo, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada de que se trate puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Lo que, obviamente, no concurre en el caso presente.

 También debe rechazarse la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia alegado por la recurrente. Para ello, debemos partir del criterio mantenido por esta Sala y Sección en asuntos de análoga significación al presente. Efectivamente, ya dijimos en la sentencia dictada en el recurso 551/13 , "En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración". En la sentencia dictada en el recurso núm. 293/2012 , señalábamos también respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 199974). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

 Todo ello procede de lo dicho por Tribunales de superior rango y cabe citar las siguientes sentencias que basan la confirmación de conductas sancionadas en la existencia de prueba de indicios:

 - La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 (Rec. 650/2013 ) recuerda que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo".

 - El Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional.

 - Sentencia del TJUE Asunto C-99/17 : "65.- A este respecto, procede recordar que el principio que prevalece en el Derecho de la Unión es el de la libre apreciación de la prueba, que implica, por un lado, que si un elemento de prueba se ha obtenido lícitamente no puede impugnarse su admisibilidad ante el Tribunal General, y por otro, que el único criterio pertinente para apreciar el valor probatorio de las pruebas aportadas lícitamente reside en su credibilidad ( sentencia de 19 de diciembre de 2013, Siemens y otros/Comisión, C23 9/11 P, C489/11 P y C49 8/11 P, no publicada, EU:C:2013:866 , apartado 128 y jurisprudencia citada).

 Como veremos en el Fundamento Jurídico siguiente, todos los elementos fácticos aportados permiten concluir con la confirmación de la participación de la recurrente en el cartel en cuestión y ello pues no se ha ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC. De este modo, y con este acervo probatorio, debe entenderse que no se ha producido tampoco infracción del principio de tipicidad que también se consideraba infringido por la parte recurrente.

 Las concretas circunstancias probatorias que concurren en este supuesto impiden, como pretende la parte recurrente, aplicar el criterio que haya sido objeto de pronunciamiento en otros expedientes tramitados ante la misma Administración y ello pues las circunstancias fácticas y jurídicas de uno y otro no son plenamente trasladables.

 SEXTO- SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LA AHORA RECURRENTE EN EL CARTEL DE MADRID.

 Es necesario tomar en consideración los siguientes elementos de prueba de los que se deduce la participación de la recurrente en el cartel en cuestión y que permiten concluir, como veremos más adelante, que no se ha producido ninguna infracción de las exigencias del principio de culpabilidad.

 Las pruebas que determinan la formación y funcionamiento del cartel en la zona de Madrid se pueden acreditar por la existencia de diversos elementos de prueba:

 - Al folio 180 aparecen determinadas notas manuscritas en las que resulta acreditada la adaptación de las condiciones de venta de los vehículos.

 - Aparecen los informes mensuales con la comparativa de los precios de los vehículos y el detalle de las visitas realizadas a los concesionarios, entre los que se incluyen el ahora recurrente. Aparecen en diversos folios del expediente como es el folio 2239; 2340; 2680 y 2690, entre otros muchos.

 - Los cuadros comparativos de las ofertas ofrecidas por cada concesionario donde se incluyen los precios de los modelos en cuestión, así como los nombres de los concesionarios, afectados aparecen al folio 2680, 2683 y otros más.

 Al folio 4299 y siguientes aparecen las facturas abonadas por la empresa recurrente por los servicios recibidos de ANT y que se refieren a los meses de Febrero a Diciembre de 2011 y de Enero a Diciembre de 2012.

 Re sulta muy relevante, a los efectos de entender acreditada la existencia del cartel, la valoración de las facturas a las que nos acabamos de referir y que acreditan que ANT (El Cliente Indiscreto) prestó determinados servicios a la ahora recurrente. Del escrito de demanda no se deducen cuales pudieran ser esos servicios diferentes a la elaboración de los informes mensuales a los que se refiere la resolución.

 Debemos entender que se ha producido la prestación de los mismos servicios que los prestados a los demás concesionarios integrados en el cartel; el hecho de que no se haya ofrecido una explicación razonable de la existencia de esas facturas, no puede deberse más que a la participación de la recurrente en el cartel cuya participación le imputa la resolución recurrida.

 La parte recurrente entiende que no concurre el elemento de la culpabilidad en su conducta lo que obliga a la estimación de su pretensión anulatoria. El principio de culpabilidad, garantizado por el artículo 25 de la Constitución , limita el ejercicio del ius puniendi del Estado y exige, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 129/2003, de 20 de junio , que la imposición de la sanción se sustente en la exigencia del elemento subjetivo de culpa, para garantizar el principio de responsabilidad y el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías ( STS de 1 de marzo de 2012, Rec. 1298/2009 ).

 Ciertamente, el principio de culpabilidad, previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que solo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Obviamente, ello supone que dicha responsabilidad sólo puede ser exigida a título de dolo o culpa, quedando desterrada del ámbito del derecho administrativo sancionador la llamada "responsabilidad objetiva", y comprendiendo el titulo culposo la imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable. Esta "simple inobservancia" no puede ser entendida, por tanto, como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de las propias exigencias inherentes a un Estado de Derecho, por lo que se requiere la existencia de dolo o culpa (en este sentido STS de 21 de enero de 2011, Rec. 598/2008 ).

 No obstante, el modo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas no se corresponde con las formas de culpabilidad dolosas o imprudentes que son imputables a la conducta humana. De modo que, en el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas, aunque haya de concurrir el elemento de la culpabilidad, éste se aplica necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Según la STC 246/1991 "(...) esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma "(en este sentido STS de 24 de noviembre de 2011, Rec. 258/2009 ).

 Será procedente, pues, atender al criterio de la exigibilidad de otra conducta diferente para concluir si concurre o no el elemento de la culpabilidad en la conducta de la empresa sancionada. El hecho de haber disfrutado de los "beneficios" que supuestamente se derivaban de los servicios que prestaba ANT a los concesionarios integrados en el cartel permite entender que dicha participación era voluntaria, y que no desconocía el funcionamiento del cartel, y debe hacer a la recurrente responsable de su integración y participación voluntaria en la conducta descrita.

 Desde este punto de vista, debemos concluir que no falta el elemento de la culpabilidad puesto que la empresa recurrente contrató los servicios de ANT (y ello se entiende acreditado puesto que pagó sus servicios tal como consta en las facturas a las que se ha hecho referencia) y la actividad de ANT consistía en realizar determinados estudios entre los concesionarios de automóviles de la marca y realizar informes e intercambiar información sobre las condiciones de venta de cada uno de ellos.

 Ninguna otra explicación se ha ofrecido por la parte recurrente que justifique el pago de las facturas a ANT y si bien es cierto que no consta que la recurrente emitiera o recibiera correos electrónicos en los que se hacían las convocatorias a las reuniones, esta circunstancia no tiene más explicación que su tardía incorporación al cartel puesto que la resolución solo entiende probada su incorporación al cartel a partir de la fecha que se indicó en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia.

 SÉPTIMO. - SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL IMPORTE DE LA SANCIÓN.

 La resolución recurrida fija los importes de las sanciones de cada una de las empresas que considera que han participado en el cartel atendiendo a los criterios que recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo de la resolución que ahora se recurre y en la que se parte de la aplicación de los siguientes preceptos de la LDC:

 - El artículo 62.4.a) de la LDC establece que serán infracciones calificadas como muy graves las conductas que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales.

 - El artículo 63.1 de la LDC atribuye a la CNMC la potestad de sancionar a las empresas y asociaciones de éstas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan la prohibición de acuerdos colusorios.

 - El artículo 63.1.c) señala que las infracciones muy graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.

 - El artículo 64 de la LDC señala que el importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción; g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

 Tras la cita de estos preceptos, la resolución recurrida se refiere a la necesaria aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Enero de 2015 (recurso 2872/2013 ) que establece los límites para la fijación del importe de las sanciones en relación con el concepto de "volumen de negocios" y la aplicación de la llamada "Comunicación".

 Sobre esta base, el apartado 7.3 de la resolución sancionadora establece los criterios generales empleados para fijar el importe de la sanción correspondiente a cada empresa participante en el cartel:

 "Tal y como ya se ha señalado, la infracción que aquí se analiza se califica por la LDC como muy grave, a la que se asocia una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de los infractores en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de las sanciones, esto es, 2014.

 Por otro lado, como también se ha mencionado anteriormente, el Tribunal Supremo ha indicado que dicho 10% debe concebirse como el límite máximo de una escala o arco sancionador. Ese porcentaje "marca el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica". Siendo ello así, el 10% debe reservarse como "respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría". En consecuencia, partiendo de los criterios de graduación del art. 64.1 de la LDC y su plasmación en este concreto expediente, será preciso determinar el porcentaje del que, dentro del mínimo y máximo (10%) de la escala sancionadora prevista en la Ley, quepa partir para, posteriormente, individualizar la sanción correspondiente a cada sujeto responsable.

 Conviene a este respecto tomar en consideración los factores generales o globales de la conducta, dejando para un posterior análisis y concreción (individualización) los factores específicos referentes a la conducta de cada uno de los infractores, incluidas, en su caso, circunstancias agravantes y atenuantes de carácter individual.

 Algunos elementos permiten considerar la conducta como especialmente lesiva y dañina dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la LDC . En este sentido, la conducta afecta directamente a la formación de los precios por parte de las empresas implicadas, al margen de incorporar también el intercambio de otra información sensible. La conducta, además, se ha desplegado de forma institucionalizada, a través de la colaboración de ANT, ANCOPAL y ANCO, que han realizado un seguimiento y control continuos del grado de cumplimiento de los acuerdos en todas las zonas (menos en Zonas Asturias y Valencia), lo cual constituye un elemento reprochable adicional en una conducta como la descrita".

 Entiende que se deben computar otros elementos como son el alcance de la infracción y la duración de la conducta que se recogen en los apartados c) y D) del artículo 64.1

 Añade que a falta de circunstancias atenuantes y agravantes (art. 64.2 y 64.3), la individualización de la sanción a cada uno de los sujetos responsables debe hacerse tomando en consideración los concretos factores de graduación susceptibles de individualización.

 En primer lugar, con base en el artículo 64.1.a) de la LDC , conviene tomar en consideración la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción. Las empresas responsables han sido requeridas95 para que aporten el valor del mercado afectado por la conducta, esto es, el valor correspondiente a la distribución de cuatro modelos (Astra, Zafira, Insignia y Mokka) de la marca Opel (canales particulares), durante el periodo infractor imputable a cada empresa. A tales efectos, se considera que el periodo discurre desde enero de 2012 (incluido) a junio de 2013 (excluido, por cuanto el término final de la conducta coincide con la inspección de 4 de junio).

 A continuación, se reproduce en un cuadro el valor total del mercado afectado durante el período de duración, indicado en el párrafo anterior, de la conducta imputada a cada una de las empresas. Se añade en la última columna el porcentaje o cuota de cada una de las empresas en función de sus ventas durante los meses de la conducta imputada en el mercado afectado.

 También se toma en cuenta la duración de la conducta (en número de meses) e incorpora la resolución una tabla donde detalla la participación de cada empresa respecto del Cartel de Madrid, pero, en cuanto a las empresas que participaron en la conducta en la "Zona de Galicia", entiende que todas las concesionarias, así como ANT y ANCOPEL, formaron parte del cártel desde enero de 2011 (incluido) a junio de 2013 (excluido), es decir, 29 meses.

 Por lo que se refiere a ANT, ANCOPEL y ANCO, la consideración de su papel determinante, no como meros asistentes o colaboradores pasivos del cártel, sino como auténticos facilitadores activos e instrumento clave del intercambio de información, induciendo y proponiendo medidas de estabilización (es decir, de seguimiento) a sabiendas de su ilicitud, conduce a agravar su multa respecto de la determinada para los concesionarios.

 Finalmente, en el apartado 7.5 de la resolución se atiende al beneficio ilícito como criterio de proporcionalidad:

 "Tomar en consideración el criterio del beneficio ilícito obtenido por las empresas infractoras ( artículo 64.1.f de la LDC ) tiene particular importancia con el objeto de evitar "que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas" ( art. 131.2 de la Ley 30/1992 ), criterio al que la referida sentencia del Tribunal Supremo presta especial atención al señalar que "las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas [...] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas".

 (...)

 Por lo que se refiere al caso que ocupa a esta Resolución, la conducta anticompetitiva se traduciría en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las empresas concesionarias, en ausencia del cártel, sobre cuándo, cómo y en qué medida iban a realizar cada una de ellas descuentos sobre los precios de los vehículos, que a su vez se traduciría en una minoración de la importancia de los descuentos aplicados como herramienta comercial y en unos mayores niveles de precios de venta al público de los que se hubieran producido en ausencia de los acuerdos colusorios.

 Si bien el 10% del volumen del mercado afectado puede considerarse un punto de partida válido y prudente para determinar en general el beneficio ilícito de una conducta anticompetitiva, como se ha señalado anteriormente, la estructura del sector de los concesionarios de coches, analizada por la Dirección de Competencia, permite presumir que la conducta desarrollada se traduciría en una ganancia ilícita inferior a los 10 puntos porcentuales sobre las ventas, resultando más prudente fijar dicha estimación de referencia en el intervalo 5-10%" .

 Sobre esta base, incorpora la resolución una tabla en la que muestra, a efectos ilustrativos, una estimación prudente del beneficio ilícito que puede utilizarse como referencia para la modulación de las sanciones, que se obtiene aplicando un 5% sobre el valor del mercado afectado por la conducta de cada una de las empresas.

 Sobre esta base, en un razonamiento final, se fija fija el importe de la multa a cada empresa finalmente sancionada tomando en consideración los siguientes elementos de cálculo:

 "Es necesario subrayar que el arco 5-10% es un intervalo de referencia, o una presunción de carácter general adaptada al caso al que se refiere esta Resolución, que puede usarse sin reparo porque el beneficio ilícito estimado de esta manera no es utilizado directamente para la determinación de la sanción, sino solo para modular en cualquier caso a la baja la multa comparándola con ese beneficio ilícito estimado. Si la sanción resulta desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito estimado para la infracción, procederá realizar un ajuste de la sanción para asegurar la proporcionalidad reclamada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 .

 Interesa subrayar igualmente que la proporcionalidad no exige que la sanción sea inferior al beneficio ilícito estimado que se usa como referencia, que se limita a actuar de criterio modulador. Cuando una conducta anticompetitiva tenga una duración reducida, como sucede aquí, la proporción que supone la sanción respecto del beneficio ilícito será necesariamente más alta que cuando las conductas ilícitas tengan una larga duración, y este trato desigual es precisamente lo que garantizará la proporcionalidad de las sanciones de las infracciones más graves y prolongadas, especialmente las cometidas por empresas multiproducto".

 Se incluye, finalmente, en el apartado 7.6 de la resolución un cuadro con el importe de la sanción que corresponde a cada empresa objeto del expediente y donde se muestran el volumen de negocios total de las empresas incoadas en 2014; el tipo sancionador adecuado a la conducta ilícita de cada empresa, dentro del arco sancionador indicado en el artículo 63.1 de la LDC , que se ha fijado teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y la sanción monetaria que resulta de aplicar el tipo sancionador al volumen de negocios total en el año anterior a la sanción.

 La parte recurrente manifiesta su oposición a la forma del cálculo de la multa insistiendo en que no se ha tomado en consideración correctamente el mercado afectado (cuestión esta que hemos resuelto en los Fundamentos Jurídicos precedentes). Entiende que no se ha diferenciado entre los resultados de los carteles de Madrid y Galicia y que se hace referencia a un único periodo sin distinguir los resultados de una y otra anualidad. Considera, pues, que la cuota de cada empresa se ha realizado en relación a un mercado ficticio.

 En cuanto a las circunstancias de atenuación, considera que deberían haberse tomado en consideración las siguientes:

 - Las conductas concluyeron con anterioridad al inicio de las investigaciones por lo que se debe aplicar la exención prevista en el artículo 64.3.a) LDC .

 - Entiende que no hubo homogeneidad en los precios vendidos por lo que se debería haber aplicado la atenuación prevista en el artículo 64.3.b) LDC .

 Sobre esta base entiende que hay falta de motivación pues no se justifica el criterio por el que se ha fijado uno y otro porcentaje para la fijación del importe de la multa y entiende que tampoco está correctamente calculado el periodo de participación en el supuesto cartel.

 Como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, tiene razón la recurrente cuando cuestiona la duración que pudiera atribuirse a su participación en el cártel al no estar probada más que durante los periodos que se indican en dicho fundamento. En consecuencia, ha de concluirse que la sanción resulta desproporcionada en cuanto a la imputación temporal que se hace a la recurrente, en la resolución impugnada, por lo que el recurso debe ser estimado en este particular y anular dicha resolución a fin de que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dicte otra en la que se fije un nuevo importe de multa atendiendo a un periodo de imputación inferior que el que ha llevado a la imposición de la multa ahora recurrida. Y, por tanto, la CNMC deberá tener en cuenta que la participación de la recurrente en las conductas colusorias que confirmamos fue en el periodo que va desde el mes de Febrero de 2011 hasta el mes de Junio de 2013.

 OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales de esta instancia.

FALLAMOS

 Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, en nombre y en representación de TALLERES PRIZÁN S.A . contra de fecha 5 de Marzo de 2015 procedente de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, incoado por la extinta Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989) y en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), debemos anular dicha resolución para que, con retroacción del expediente administrativo, se dicte una nueva resolución fijando el importe de la multa impuesta de modo que el periodo de participación en el cartel se compute desde Febrero de 2011 a Junio de 2013, ambos incluidos.

 Sin imposición de costas.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4. También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 5. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 6. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 PUBLICACIÓN. - Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/06/2019 doy fe.