Id. Cendoj: 28079230062019100249
ECLI: ES:AN:2019:2690
ROJ: SAN 2690/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 28/06/2019
Nº de Recurso: 281/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000281 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02734/2015

 Demandante: MCONDE, S.A.

 Procurador: DÑA. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 281/15 promovido por la Procuradora Dña. Sharon Rodríguez de Castro, en nombre y representación de MCONDE, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente        NUM000 CONCESIONARIOS TOYOTA, mediante la cual se le declara responsable solidario de la sanción de multa por importe de 244.364 euros impuesta a la mercantil COMAUTO SUR, S.A. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que:

 "(i) Anule íntegramente la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de marzo de 2015 (Expte.          NUM000 CONCESIONARIOS TOYOTA).

 (ii) Subsidiariamente, anule el pronunciamiento Segundo en la medida en que en el mismo se establece la responsabilidad solidaria de MConde respecto de la participación de Comauto en el supuesto cártel sancionado en dicha Resolución;

 (iii) Subsidiariamente, y dada la responsabilidad solidaria de MConde respecto de la responsabilidad de ComautoSur, S.A., en caso de que en el Procedimiento Ordinario 284/2015 (que corresponde al recurso contencioso administrativo interpuesto por Comauto Sur, S.A. contra la resolución) se acuerde la nulidad de la sanción impuesta Comauto Sur, S.A. o la reducción de su importe, MConde solicita que sea revisado el importe de la multa de la que es responsable solidaria en la misma medida que a Comauto Sur, S.A.".

 SEGUNDO . - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso la entidad actora impugna la resolución dictada con fecha de 5 de marzo de 2015 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente          NUM000 CONCESIONARIOS TOYOTA mediante la cual se le declara responsable solidaria del pago de la multa impuesta a la mercantil Comauto Sur, S.A.

 La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO. - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO. De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 3. COMAUTO SUR, S. A, y solidariamente a M. Conde, S.A., por su participación en el cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, así como el intercambio de información comercialmente sensible, en la Zona de Madrid, desde noviembre de 2012 a junio de 2013.

 (...)

 TERCERO. Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 3. COMAUTO SUR, S.A., y solidariamente M. CONDE, S.A.: 244.364 euros.

 (...)

 QUINTO. - Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 (...)".

 Concretamente, la resolución sancionadora impugnada considera "que ha quedado acreditada la existencia de la concordancia de voluntades constitutiva de acuerdo ilícito que se imputa a las incoadas, un cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicio y un intercambio de información comercialmente sensible, como mecanismo utilizado por el cártel para comprobar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, así como la participación en el mismo de las empresas imputadas en el presente expediente. No cabe sino concluir que una fijación de descuentos máximos entre concesionarios competidores miembros de una red de distribución selectiva de vehículos de una determinada marca, cuando el descuento es aplicado sobre el mismo precio de venta recomendado por la marca, constituye un acuerdo de fijación de precios a través del cual se pretende preservar o garantizar ciertos márgenes comerciales y debilitar la debida tensión competitiva".

 Y la resolución sancionadora impugnada añade que: "Se evidencia del entramado organizativo diseñado por las incoadas la concurrencia de las características propias de los cárteles: así, la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad de los contactos y encuentros, la previsión de represalias contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos, y el empleo de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos".

 Por tanto, según la valoración realizada por la CNMC, esas conductas implicaron una práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC . Y, además, la CNMC ha entendido que dicha conducta se corresponde con la definición de cártel en cuanto concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC . Conductas que se han calificado como infracción única y continúa prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , de naturaleza muy grave de conformidad con el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 En el caso de la entidad aquí recurrente, M. CONDE, S.A., la resolución impugnada sostiene que es la empresa matriz de la mercantil COMAUTO SUR, S.A.

 Y la CNMC ha considerado que la mercantil COMAUTO SUR, junto con otros concesionarios de la denominada Zona de Madrid y con la colaboración de ANT, desde noviembre de 2012 hasta, al menos, junio de 2013 coincidiendo con las inspecciones realizadas, alcanzaron acuerdos para fijar los niveles máximos de descuentos aplicables al precio de venta al público recomendado establecido por la marca, así como condiciones comerciales y de servicio, de forma que cualquier oferta o venta se produciría en igualdad de condiciones, independientemente del concesionario origen de la misma. Por otra parte, en la delimitación del mercado de producto, la resolución lo identifica con el de distribución de vehículos a motor nuevos y accesorios de la marca TOYOTA a través de concesionarios independientes del fabricante, vendidos a particulares. Sin embargo, no abarcaría a la totalidad de los modelos de la marca, pues la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC entiende que dicho mercado debe limitarse a los modelos Yaris Hibrido, Prius, Prius+, Auris Hibrido y Auris Gasolina/Gasoil que se vendieron a particulares en el tiempo que duró la presunta conducta.

 SEGUNDO .- La resolución sancionadora ahora recurrida describe los hechos que entiende acreditados relacionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que serían las inspecciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT, así como las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información formulados.

 Las pruebas así obtenidas, según se recoge por la CNMC en la resolución sancionadora, pondrían de manifiesto que los concesionarios participantes adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de llevar a cabo un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca TOYOTA, con la colaboración de ANT.

 Especial relevancia atribuye la CNMC al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados mediante la contratación de ANT SERVICALIDAD, cuya actividad principal consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, los cuales eran prestados bajo la marca "El Cliente Indiscreto", normalmente a través de estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concierne y a disposición únicamente del concesionario evaluado, así como en prestar otros servicios a los concesionarios (bajo la denominación "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas) con el objeto, explícitamente reflejado por ANT en sus presentaciones, de "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" a fin de conseguir incrementar el margen comercial por vehículo vendido, valiéndose para ello del seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias" (es decir, los incumplimientos) a los integrantes del cártel de cada zona, y facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados con una operativa que describe minuciosamente la resolución recurrida.

 Tras valorar las pruebas aportadas en relación a la participación de los concesionarios, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca TOYOTA que relaciona, en concreto A.E. LLORENTE, COMAUTO, HERBAMOTOR, HISPANESA, JUGORSA, KOBE, KURUMA, MADRID CARS, MOTOR ARJONA y SUPRA GAMBOA, con la colaboración y participación de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.

 Constata entonces la existencia de un cártel en Madrid integrado por empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca TOYOTA. Estas empresas habrían adoptado acuerdos durante el período comprendido entre noviembre de 2012 y junio de 2013, y tales acuerdos consistirían, principalmente, en la fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos, precios de tasación o regalos ofrecidos, y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyendo por tanto prohibidas conforme al artículo 1 de la LDC . Y destaca también que los acuerdos se adoptaron con "... manifiesta ocultación y secretismo".

 En su relación de hechos acreditados se refiere la CNMC de manera especial al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos a través de la contratación de la empresa ANT SERVICALIDAD, intervención que se revela como determinante, en muchos de los casos, para justificar la participación de cada uno de los concesionarios sancionados en los acuerdos colusorios.

 La prueba de tales acuerdos estaría constituida por las facturas expedidas por ANT a los concesionarios participantes en el cártel, así como por la contabilidad interna de ANT que reflejaría el seguimiento realizado en dichos concesionarios del cumplimiento de los acuerdos adoptados por éstos. A ello se añaden otras pruebas como anotaciones manuscritas encontradas durante la inspección de ANT en una carpeta denominada "Toyota Madrid", de fecha 14 de noviembre de 2012, en las que se indicaban los modelos que estaban sujetos al acuerdo, los modelos "híbridos" y el resto de gama "libre", así como la fecha desde la que se retoman los "trabajos" (folios 201 a 204 del expediente); o un cuadro (folio 301) de igual procedencia en el que se señala como fecha de inicio de la red Toyota Madrid la de noviembre de 2012, con especificación de tres concesionarios de los que se identifica a las personas de contacto y los modelos sujetos a acuerdos por el cártel, fijando como margen de error permitido por estos concesionarios el de 30¤, y acordando no establecer multas.

 Alude la resolución a otras anotaciones manuscritas de fechas posteriores -24 y 25 de enero de 2013, folios 198 y 199, y 238, respectivamente-, que obraban también en la carpeta "Toyota Madrid", reveladoras de la operativa de seguimiento del cártel; al correo electrónico remitido el 8 de abril de 2013 por el Director de Ventas de JUGORSA a ANT, y en el que se señalaban las condiciones a supervisar a partir de ese día y respecto de determinados modelos de la marca - folios 216, 237 y 1524, recabado en la inspección de ANT-; así como a otros correos, como el remitido por HERBAMOTOR a AE LLORENTE, KOBE y ANT, de fecha 19 de abril de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 1528 y 1529); el remitido por ANT a HERBAMOTOR, de fecha 22 de abril de 2013, con documentos adjuntos, recabado en la inspección de ANT (folios 1535 a 1561); o el correo electrónico interno de ANT, de 6 de mayo de 2013, y documentos adjuntos, recabado en la inspección de ANT (folios 1573 a 1577).

 Especial relevancia tendría el contenido del correo electrónico enviado el 3 de junio de 2013 por ANT a SUPRA GAMBOA, COMAUTO, HERBAMOTOR, KOBE, KURUMA, AE LLORENTE, MADRID CARS, HISPANESA y JUGORSA, recabado en la inspección de ANT (folios 1618 a 1619), en el que se comunicaba lo siguiente:

 " Buenos días,

 En la última reunión a la que asistí con ustedes se estableció que nos reuniríamos mañana día 4 de junio, a las 10 de la mañana en el Hotel AC de Rivas Vaciamadrid. También se estableció que continuábamos con las evaluaciones de Mystery. Unos días más tarde se anularon las evaluaciones. Por tanto, no tengo claro cómo está el panorama y no tengo convocatoria alguna sobre la posible reunión de mañana. No sé si hay o no reunión o si yo debo de asistir.

 En caso de que hubiera reunión y de que tengan claro retomar los servicios de mystery de mi empresa, considero muy importante que yo asista a dicha reunión pues hemos de ir dando a este asunto la forma adecuada.

 Así pues, quedo a la espera de que me confirmen si he de ir o no mañana a la reunión... en caso de haberla (...)".

 Y concluye la Comisión reconociendo que a partir de esa fecha no se encontraron otras evidencias de la participación de las empresas incoadas en el cártel, coincidiendo con la inspección llevada a cabo en la sede de ANT los días 4 y 5 de junio de 2013.

 TERCERO .- En la demanda presentada por la mercantil M. CONDE se solicita la declaración de nulidad de la resolución sancionadora impugnada en cuanto contiene la declaración de responsabilidad solidaria respecto de la participación de la mercantil COMAUTO SUR en las conductas colusorias sancionadas. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 En primer lugar, sostiene que la resolución sancionadora es nula por cuanto se ha apoyado en pruebas obtenidas en la inspección realizada a la entidad ANT en relación con un mercado de producto distinto del que ahora se sanciona. En este sentido afirma que la inspección realizada en la sede de ANT se realizó en relación al mercado de distribución de vehículos a motor de las marcas AUDI/WV/SEAT mientras que la resolución ahora impugnada sanciona la práctica de conductas colusorias en el mercado de distribución de vehículos a motor de la marca TOYOTA.

 Y, en segundo lugar, sostiene que no existe vinculación suficiente entre MCONDE y COMAUTO SUR para considerar que forman una unidad económica a los efectos de poder considerar a MCONDE - empresa matriz- como responsable solidario respecto de la participación de COMAUTO -empresa filial- en las conductas colusorias sancionadas.

 CUARTO.- A juicio de M. CONDE, S.A., el procedimiento administrativo al que pone fin la resolución recurrida tiene su origen en una actuación inspectora no amparada por la Ley toda vez que la incautación de documentos que tuvo lugar durante las Inspecciones realizadas en la sede de ANT habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entiende que los datos y elementos contenidos en las órdenes de investigación que dieron cobertura a las inspecciones en las que se recabaron los documentos inculpatorios no delimitaban, como exige el artículo 40 de la LDC y el artículo 13 del RDC, las conductas objeto de dicha investigación, ni tampoco acotaban de forma adecuada su objeto, limitado a verificar la existencia y alcance de las posibles prácticas anticompetitivas del expediente          NUM001 , es decir, de ciertas prácticas llevadas a cabo por el grupo SEAT (marcas Audi, SEAT y Volkswagen) y sus concesionarios autorizados, de forma tal que resultaría del todo extraño a otras prácticas ajenas a dicho grupo, como las imputadas después a los concesionarios TOYOTA.

 Además, la CNMC habría incurrido, a su juicio, en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio garantizado en el artículo 18 de la Constitución puesto que, tanto el contenido de la orden de investigación emitida por la CNMC, como la actuación de sus inspectores, no habrían respetado las garantías legal y jurisprudencialmente definidas en relación a la protección de este derecho en los casos de entrada y registro de la sede social de las personas jurídica, debiendo en todo caso abstenerse de utilizar una prueba que califica de ilícita para fundar la imputación de cualquiera de las entidades finalmente sancionadas.

 Varias consideraciones obligan a rechazar también esta pretendida causa de nulidad.

 En primer lugar, no puede dejar de destacarse que se denuncia la violación del artículo 18 de la Constitución , cuando es lo cierto que la empresa reclamante no sería en ningún caso la titular de ese derecho, titularidad que correspondería solo a la empresa inspeccionada, en este caso ANT, en cuya sede se localizó la documentación incriminatoria.

 Por otra parte, la entrada en la sede de ANT contaba con autorización judicial otorgada el 3 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, realizándose la entrada el día 4 de junio siguiente.

 Y consta que la orden de investigación que habilitaba la entrada hacía saber a ANT que "La CNC dispone de información según la cual la citada empresa, que asesora a empresas sobre atención al cliente, habría podido incurrir en prácticas anticompetitivas en el mercado de distribución de vehículos de motor, facilitando la coordinación de conductas de distribuidores de vehículos de motor en materia de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercial sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor".

 La orden contenía entonces una referencia singular a la empresa ANT que vinculaba además su actuación a la función de asesoramiento relacionada con prácticas restrictivas en un mercado de producto y geográfico concreto.

 En cuanto a la circunstancia de que la inspección de ANT estuviera orientada a la obtención de pruebas en relación solo a la participación en un cártel organizado por concesionarios de las marcas SEAT, VW y AUDI, pero no TOYOTA, no puede tener la eficacia anulatoria que le atribuye MCONDE, S.A.

 La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, recurso núm. 1835/2018 , sintetiza la jurisprudencia actual sobre la cuestión en estos términos:

 "QU INTO. - Sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta. Ya hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 113/2013 ). Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, "(...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas". Esta doctrina que expusimos debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla".

 Es claro entonces que las pruebas recabadas en esa inspección en prácticas restrictivas de la competencia distintas de las que se pudieran imputar a concesionarios de las marcas SEAT, AUDI y VW han de considerarse válidas una vez admitida la validez y eficacia de la actuación administrativa en relación a la habilitación para la entrada y registro y justificado, como está, que la práctica del mismo se llevó a cabo de forma idónea y proporcionada.

 Por último, es cierto, como destaca la demanda, que en la orden de inspección de 28 de mayo de 2013 la CNMC autoriza a seis funcionarios, D.          Casimiro , titular de la tarjeta interna n°          NUM002 , Dª          Piedad , titular de la tarjeta de servicio interna n°          NUM003 , Dª          Raquel , n°          NUM004 , D.          Romulo , n°          NUM005 , D.          Samuel n°          NUM006 y D.          Segismundo , titular de la tarjeta n°          NUM007 , a realizar la inspección en la sede de ANT.

 Sin embargo, el auto judicial omite incluir a D.          Samuel en la relación de inspectores autorizados. Se trata claramente de un mero error pues, en otro caso, el auto tendría que haber razonado por qué le excluía, y es lo cierto que nada se dice al respecto. Por lo tanto, no cabe sino concluir que el auto avala la orden de investigación que incluía a los inspectores, perfectamente identificados, que iban a llevarla a cabo.

 La intervención del Sr.          Samuel no arrastra la nulidad de la inspección si se tiene en cuenta que, como resulta del acta correspondiente, ANT no opuso reparo alguno a su actuación, que consistió en recabar información del ordenador de Dª          Vanesa , responsable de Administración, y de D.          Jose Ramón , responsable de calidad de ECI, así como a descargar los archivos digitales contenidos en el smartphone de D.          Carlos Daniel .

 A partir de ahí, corresponde a la demandante identificar qué elementos de prueba fueron obtenidos por un inspector no autorizado para ello con el fin de valorar la incidencia que esa prueba pudo tener en el conjunto del material intervenido. Y al no hacerse así, no puede pretenderse que su intervención tenga alguna relevancia sobre la validez de lo actuado.

 QUINTO .- Esta Sección considera que, en el caso analizado, se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel que implica un acuerdo entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado para alcanzar los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. Y tanto la participación de COMAUTO SUR en la realización de esas conductas colusorias como la sanción de multa que se le ha impuesto se ha confirmado por esta Sección en la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2019 en el recurso contencioso-administrativo nº 284/2015 . Y acreditada la participación de COMAUTO SUR debemos ahora examinar la alegación de la mercantil recurrente MCONDE que la resolución sancionadora le ha declarado responsable solidario respecto de COMAUTO SUR.

 Concretamente, en la resolución sancionadora se señala:

 "La DC considera a CONDE responsable solidaria, en cuanto matriz de COMAUTO, de las conductas anticompetitivas objeto de este expediente. Asimismo, la DC entiende que los hechos acreditados demuestran que CONDE tiene conocimiento directo de la sistemática y metodología de este cártel. (...)

 Tal como señala la DC en su propuesta de resolución, a resultas del requerimiento formulado tanto a CONDE como a COMAUTO sobre la relación de control existente entre ambas, a los efectos de valorar la posible responsabilidad solidaria de CONDE, ésta indicó que controlaba, entre otras empresas, a COMAUTO SUR, S.A. (...)

 Esta Sala de Competencia constata que las dos mismas personas físicas son accionistas mayoritarios de CONDE y COMAUTO. Hay que señalar que la presunción de que una filial cuyo capital pertenece integra o notablemente a una empresa matriz resulta controlada por esta, no puede ser trasladada sin más para el caso de sociedades hermanas, en el sentido de sociedades participadas por el mismo socio persona física. Para que las sociedades llamadas hermanas puedan ser consideradas responsables solidariamente, no es suficiente que estén participadas por la misma persona o personas, sino que es preciso demostrar además la existencia de una unidad económica de la que deriva la determinación del comportamiento económico en el mercado. El Tribunal de Justicia ha señalado a su vez que el desempeño por la persona física titular de las participaciones sociales de ambas empresas, de funciones esenciales en los órganos de dirección de las sociedades hermanas es uno de los elementos de prueba de esa unidad económica. En el supuesto que ahora se analiza, las personas físicas accionistas de CONDE y COMAUTO SUR son además administradores de ambas sociedades y, en el caso de uno de ellos, ostenta adicionalmente el cargo de Director General de CONDE.

 Esta Sala considera que la común propiedad de las acciones de CONDE y COMAUTO, en combinación con el hecho de que las mismas personas ocupen funciones esenciales en los órganos de dirección de ambas sociedades, así como la publicitación de COMAUTO desde el sitio oficial de CONDE como concesionario controlado por este, pone de manifiesto la concurrencia de la unidad económica exigida por el artículo 61.2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria para derivar responsabilidad solidaria de CONDE por la conducta desarrollada por COMAUTO SUR".

 Esta Sección anticipa la desestimación de la pretensión formulada por la recurrente, MCONDE quien como niega la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre ella y COMAUTO SUR concluye que, por tanto, no se puede demostrar la existencia de una única entidad económica que permita presumir que tuviera conocimiento y de que hubiera participado e influido en la toma de decisiones por parte de COMAUTO SUR en la práctica de las conductas colusorias sancionadas.

 Uno de los conceptos en los que el enfoque económico del derecho de la competencia resulta más evidente es el concepto de empresa, que no se corresponde necesariamente con el de sociedad en sentido mercantil sino con el de unidad económica de decisión y que incluye por ello a todo el conglomerado de entidades sometidas a un mismo control. El concepto de empresa en el ámbito del derecho del derecho de la competencia se ha desarrollado por la jurisprudencia comunitaria que ha señalado que en el derecho de la competencia el termino empresa designa a una unidad económica en relación con el objeto del acuerdo en cuestión con independencia de que legalmente dicha unidad económica consista en varias personas, físicas o jurídicas. Y, además, la jurisprudencia comunitaria vincula la responsabilidad a la falta de autonomía de una sociedad dependiente respecto a su sociedad dominante.

 Para la adecuada resolución de la cuestión planteada tendremos en cuenta la jurisprudencia comunitaria europea, como son la STJU de 18 de diciembre de 2014 (asunto C- 434/13 P) y las sentencias del Tribunal General de 12 de diciembre de 2014 (dos sentencias con esa fecha) dictadas en los asuntos T-562/08 y T-558/08 , en las se viene a indicar que es posible exigir responsabilidad solidaria a la sociedad matriz que sea titular de la totalidad o la casi totalidad del capital social de la filial que ha infringido las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia y ello porque existe una presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia determinante en su filial. Ciertamente, la presunción iuris tantum de la influencia decisiva de la matriz en la actividad económica de la filial puede quedar desvirtuada si demuestra que la filial actuó en todo momento al margen de la matriz y desobedeciendo de manera recurrente las instrucciones de ésta.

 Y esa presunción se establece porque se considera que actúan como una única entidad económica. Unidad económica que también puede tener lugar cuando sin llegar a tener la sociedad matriz la totalidad o la casi totalidad del capital social de la filial, no obstante, se demuestra que existen entre ambas vínculos organizativos, económicos y jurídicos que permiten presumir la existencia de una única entidad económica. Concretamente, en la sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre de 2012, asunto T 343/06 , se indica que el concepto de empresa en el sentido del artículo 81 TCE incluye a entidades económicas que consisten, cada una de ellas, en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla dicha norma ( sentencia del Tribunal General de 25 de octubre de 2011, Uralita/Comisión, T 349/08 , apartado 35). En este contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C 217/05 , Rec. p. I 11987, apartado 40). Y ello implica que la conducta contraria a la competencia de una empresa puede imputarse a otra cuando aquélla no ha determinado de manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que ha aplicado, esencialmente, las instrucciones impartidas por esta última, teniendo en cuenta, en particular, los vínculos económicos y jurídicos que las unían (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Metsä Serla y otros/Comisión, C 294/98 P, Rec. p. I 10065, apartado 27; de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C 189/02 P, C 202/02 P, C 205/02 P a C 208/02 P y C 213/02 P, Rec. p. I 5425, apartado 117, y de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C 97/08 P, Rec. p. I 8237, apartado 58). Así, se puede imputar el comportamiento de una filial a la sociedad matriz cuando la filial no determina de manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica esencialmente las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, constituyendo las dos empresas una unidad económica ( sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69 , Rec. p. 619, apartados 133 y 134).

 Además, el Tribunal General en dicha sentencia ha declarado:

 "38. Por lo tanto, no es una relación de instigación respecto a la infracción entre la sociedad matriz y su filial ni, con mayor motivo, una implicación de la primera en dicha infracción, sino el hecho de que constituyan una sola empresa en el sentido antes mencionado, lo que habilita a la Comisión para dirigir la decisión a la sociedad matriz de un grupo de sociedades. En efecto, procede recordar que el Derecho de la competencia de la Unión reconoce que diferentes sociedades pertenecientes a un mismo grupo constituyen una única entidad económica y, por ende, una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE si las sociedades de que se trata no definen de manera autónoma su comportamiento en el mercado ( sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión, T 203/01 , Rec. p. II 4071, apartado 290).

 39. En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100 % del capital de su filial autora del comportamiento infractor, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente tal influencia (véase la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, citada en el apartado 37 supra, apartado 60, y la jurisprudencia citada).

 40. En estas circunstancias, basta con que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial es titular de la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce efectivamente una influencia determinante en la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión puede considerar que la sociedad matriz es responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, a no ser que dicha sociedad matriz, a la que incumbe destruir dicha presunción, aporte suficientes elementos probatorios que demuestren que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (sentencias Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, citada en el apartado 31 supra, apartado 29, y Akzo Nobel y otros/Comisión, citada en el apartado 37 supra, apartado 61).

 (...)

 42. Por lo que se refiere a los elementos que debe aportar una sociedad matriz para destruir esta presunción del ejercicio efectivo de una influencia determinante en su filial enteramente participada, el juez de la Unión considera que incumbe a aquélla someter a la apreciación de la Comisión y posteriormente, en su caso, del juez de la Unión todos los elementos que estime útiles para demostrar que no constituyen una entidad económica única, relativos a los vínculos organizativos, económicos y jurídicos que unen a esa filial con la sociedad matriz, los cuales pueden variar según el caso y, por lo tanto, no pueden ser objeto de una enumeración exhaustiva (sentencia Akzo Nobel/Comisión, citada en el apartado 37 supra, apartados 72 a 74)".

 Y, en el caso analizado, la CNMC en la resolución sancionadora ha entendido que entre MCONDE y COMAUTO SUR existen vínculos organizativos, económicos y jurídicos que demuestran que son una única entidad económica lo cual implica que la empresa COMAUTO SUR no tiene un comportamiento autónomo en el mercado en el que se han realizado las conductas colusorias sancionadas que se efectuaron con el conocimiento de MCONDE a quien se le ha declarado responsable solidario. Esta Sección concluye que existe esa unidad económica por los siguientes criterios:

 a) Accionariado: entre ambas empresas existe un accionariado común por cuanto son comunes las personas físicas titulares de las acciones de ambas empresas y, además, en un porcentaje importante. Así en COMAUTO SUR las acciones pertenecen en un 20% a D.          Ambrosio y el 80% restante a la entidad MACONDE INMOBILIARIA que se distribuye del siguiente modo: 27% a D.          Argimiro ; 27% a Dña.          Coral ; 23% a D.          Baldomero y el 23% a D.          Bernardino . Y en MCONDE las acciones pertenecen en un 3% a D.          Argimiro ; 3% a Dña.          Coral ; 7% a D.          Baldomero y 87% a D.          Bernardino .

 b) organización y dirección de las empresas: en las empresas MCONDE y en COMAUTO SUR coinciden los administradores solidarios como son D.          Bernardino y D.          Argimiro que son además accionistas mayoritarios con arreglo a los porcentajes antes referidos.

 c) publicidad: respecto de terceros ambas empresas están muy relacionadas por cuanto en la página web de MCONDE se hace publicidad del concesionario COMAUTO.

 Por tanto, debemos concluir que MCONDE y COMAUTO SUR constituyen una unidad económica de la que deriva la determinación del comportamiento económico en el mercado y ello permitió a MCONDE conocer la actividad desarrollada por COMAUTO de tal modo que, es correcta la derivación de responsabilidad solidaria a MCONDE por la conducta desarrollada por COMAUTO SUR.

 SEXTO .- Procede, en atención a cuanto hemos expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Sharon Rodríguez de Castro, en nombre y representación de MCONDE, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente        NUM000 CONCESIONARIOS TOYOTA, mediante la cual se le declara responsable solidario de la sanción de multa por importe de 244.364 euros impuesta a la mercantil COMAUTO SUR, S.A, al ser dicha resolución ajustada a Derecho.

 Con expresa imposición de cos tas a la parte actora.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 03/07/2019 doy fe.