Id. Cendoj: 28079230062019100265
ECLI: ES:AN:2019:3008
ROJ: SAN 3008/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 08/07/2019
Nº de Recurso: 304/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000304 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02886/2015

 Demandante: AUTO PLA DE VIC 4X4 S.L.

 Procurador: DOÑA ROSA SORRIBES CALLE

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: HORWATH AUDITORES ESPAÑA SLP, ACCESSORIS MANRESA 4 PER 4 SL ACCESSORIS MANRESA 4 PER 4 SL

 PROCURADOR: MONICA CALERO PEREZ, ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve.

 Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 304/2015, el recurso contencioso-administrativo formulado por AUTO PLA DE VIC 4X4 S.L . representada por la procuradora doña Rosa Sorribes Calle, contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se le impuso una sanción por importe de 114.852 euros.

 Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.

 Han comparecido como codemandadas HORWATH AUDITORES ESPAÑA SLP, ACCESSORIS MANRESA 4 PER 4 SL ACCESSORIS MANRESA 4 PER 4 SL representadas por los procuradores Dª. Mónica Calero Pérez y D. Anibañ Bordallo Huidobro.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2015, en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 21 de mayo de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO .- Se formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de junio de 2015 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso con la anulación de la sanción impugnada, y de subsidiariamente su reducción de conformidad con lo pedido.

 TERCERO .- El abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda pide la desestimación del recurso.

 CUARTO .- Tras en trámite de conclusiones, instado directamente en el demanda, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2019 en que efectivamente se deliberó y votó.

 Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don SANTOS GANDARILLAS MARTOS , quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- Es objeto del presente recurso la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en lo sucesivo CNMC), en el expediente S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER, por la que se le impuso a la recurrente una sanción por importe de 114.852 euros.

 La resolución en su parte dispositiva acordó:

 " [P]RIMERO.-Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.-De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 11.AUTO PLA DE VIC 4per4, S.L., participante en el cártel de la Zona de Barcelona de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información durante 2011.

 (...)

 TERCERO.-imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 -AUTO PLA DE VIC 4per4, S.L.: 114.852euros [...] ".

 El debate queda circunscrito a la sanción de que fue objeto quien aquí recurre. Por ello solo pondremos de relevancia aquellos aspectos fácticos y sustantivos que, dentro del procedimiento sancionador y del ámbito geográfico afectado, tengan que ver con la conducta imputada y la sanción impuesta a la AUTO PLA DE VIC, y en función de los motivos invocados en el escrito de demanda.

 Se cuestiona la legalidad e la sanción impuesta por dos razones. La primera se circunscribe la falta de elementos probatorio de la infracción que se le imputa a la actora. La segunda cuestiona los criterios de graduación de la sanción impuesta.

 En cuanto al primero de las quejas, sostiene que solo consta como elementos incriminatorios (i) un único correo electrónico de 21 de noviembre de 2011, enviado por el gerente de SALA TEAM a un empleado de ANT, correo que fue reenviado por su destinatario a otro compañero de trabajo de ANT; y (ii) dos facturas emitidas por ANT en los años 2006 y 2007 que fueron declarados prescritos por la propia Dirección de Competencia en la propuesta de resolución.

 SEGUNDO .- No se someten a discusión en el presente recurso, ningún otro extremo conceptual que tenga que ver el ejercicio de la potestad sancionadora desplegada por la CNMC, dentro del marco legislativo previsto en el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013 , en relación con la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia, cuyo artículo 20.2 atribuye al Consejo la función de resolver los procedimientos sancionadores ahí previstos, de conformidad con el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,de 30 de agosto .

 La controversia solo se limita a cuestionar, como eje principal de la demanda, los criterios de imputación que ha tenido en consideración la CNMC para imponer a AUTO PLA DE VIC la sanción.

 La resolución impugnada, en su punto 4.5 valora el resultado de las prueba obtenidas por la Dirección de Competencia en torno a la existencia del cartel en la zona de Barcelona. Concretamente al folio 62 y 63 afirma " [C]onsta acreditado que los concesionarios de Barcelona contrataron a la empresa ANT para que llevase a cabo servicios idénticos -"estudios de mercado"-que los prestados a los concesionarios de Madrid, que como ya hemos señalado, pese a la denominación, eran servicios que formaban parte del entramado anticompetitivo. En este caso, la coincidencia de marca de concesionarios y de empresa contratada para llevar a cabo los denominados "estudios de mercado", cuyas facturas guardan coincidencia conceptual y fueron emitidas en el mismo periodo a todos los concesionarios de Barcelona105, no parece un hecho fruto de la casualidad. Si bien es cierto que las citadas facturas datan de los años 2006 y 2007, ello constituye un hecho acreditado que permite constatar que las empresas han mantenido en esos años una relación con ANT de la misma naturaleza que la descrita para los concesionarios de Madrid. Lo anterior, puesto en relación con el correo electrónico enviado por SALA TEAM a ANT el 21 de noviembre de 2011106, en el que solicita a ANT que visite a los otros concesionarios de la zona de Barcelona a los efectos de evaluar los descuentos que se aplican de un determinado coche, resulta suficiente para presumir que esos servicios de ANT seguían prestándose en el año 2011. El citado correo electrónico contiene la siguiente solicitud "(...) (Administrador, Gerente y Director Financiero de ANT):

 Te adjunto las direcciones de las instalaciones a visitar de LAND ROVER: Barcelona: Land Motors. Via Augusta, 228Vic:Auto Pla de Vic Ctra C-17 km 69,7 (Gurb).Se trataría de solicitar precio del nuevo RANGE ROVER EVOQUE. Una unidad en estoc y otra a pedir, de esta forma veremos los descuentos que se aplican en cada caso...Espero tus noticias. Saludos cordiales, (Gerente de SALA TEAM)".

 Incluso en el seno de ANT se incide en la existencia de estos acuerdos en la zona de Barcelona en el año 2011, si tenemos en cuenta el correo electrónico interno de ANT analizando la solicitud de SALA TEAM:

 "Buenas, Estos de LAND ROVER tienen un acuerdo y no lo controlan. Este hombre nos envía a ver si detectamos que se saltan el acuerdo. Si tenéis dudas me lo decís y le llamo".

 Es interesante destacar del primer mail transcrito, la identidad que guarda el servicio encargado a ANT por SALA TEAM con los prestados por ANT a los concesionarios de Madrid. Se trata de visitar los concesionarios de la zona y obtener información sobre los descuentos aplicados. Las partes niegan que de ese email se derive una conducta anticompetitiva, pero lo cierto es que la analogía con el entramado del cártel de Madrid resulta evidente. [...] ".

 Es en esta parte de la resolución donde descansa, de manera más relevante, la valoración por la que la CNMC consideró a la actora participe en el cártel y el porqué de la sanción.

 TERCERO .- Nos toca enjuiciar si los elementos sobre los que se asienta la responsabilidad superan el estándar de culpabilidad mínimo exigible para que la sanción fuera viable.

 Como ha dicho esta Sala y Sección en anteriores ocasiones, entre otras en sentencias de 9 de junio de 2016, recurso 551/13 y 26 de marzo de 2019, recurso 523/2015 FJ 3º, en este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras. El medio habitual de colmar la actividad probatoria es a través de los indicios, técnica probatoria admitida por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 .

 En la prueba indiciaria se parte de un hecho conocido y cierto, del que a través de un razonado proceso de análisis deductivo se concluye la existencia de otro desconocido, hasta ese momento, pero también cierto y veraz, donde se culmina y manifiesta la conducta infractora.

 Este proceso debe estar trabado con la suficiente fuerza persuasiva, que lleve sin dudas a la convicción de quien juzga de que los hechos se ha producido tal y como se describen de manera que sea posible establecer una directa relación entre estos y las consecuencia punitivas que se anudan, descartando cualquier otra explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que ha llegado. En definitiva, para que la prueba de presunciones supere la barrera de la presunción de inocencia, se requiere que los indicios no se sustenten en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

 El TJUE ha exigido que la incriminación que se ponga de manifiesto pruebas precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción tuvo lugar (véanse en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85, C10 4/85, C114/85, C11 6/85, C117/85 y C12 5/85 a C129/85 , Rec. p. I13 07, apartado 127; del Tribunal General de 6 de julio de 2000, Volkswagen/Comisión, T62/98 , Rec. p. II27 07, apartados 43 y 72).

 En el presente litigio, las pruebas sobre las que descansa la imposición de la sanción no despejan toda duda sobre la participación de la actora en el cártel y ni permiten imputarle las prácticas anticompetitivas por las que se la sanciona.

 En primer lugar, en el correo descubierto en la sede de ANT durante la inspección a la que fue sometida, no aparece como remitente, destinatario o reenviado a nadie relacionado con AUTO VIC. Se trata de un correo interno de ANT en el que se examina otro enviado por SALA TEAM a ANT el 21 de noviembre de 2011, obrante al folio 6513. Este correo, por si solo, nos parece insuficiente como para explicar la participación de la demandante en el hechos que dieron lugar al procedimiento sancionador, por ello el acuerdo sancionador lo complementa con la facturas.

 En cuanto a estos documentos mercantiles a los que se refiere el acuerdo emitidos por ANT a AUTO PLA obrantes a los folios 7147 y 7158 se remontan todos a los ejercicios de los años 2006 y 2007. Estos dos años fueron expresamente declarados prescritos la propia Dirección de Competencia en la página 108, punto 173, de la propuesta de resolución. El periodo al que se circunscribe el intercambio de información es el 2011, luego difícilmente puede ser admitido, sin otro elemento de mayor calado, las facturas que por los servicios prestados por ANT le prestó a la actora en dos periodos prescritos y de los que se separa en el tiempo con las conductas perseguidas, cuanto menos tres años.

 No podemos olvidar que en la sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013, asunto T38 0/10 , constató (53) que también corresponde a la Comisión la prueba de la duración de la infracción, toda vez que la duración es un elemento constitutivo del concepto de infracción en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, y que (97) que la Comisión podía sustituir la prueba de la existencia de una infracción en el seno de una asociación específica durante un período determinado por la prueba de prácticas anticompetitivas desarrolladas durante un período anterior en el seno de otra asociación profesional, período que además la Comisión excluyó expresamente de la constatación de la existencia de una infracción.

 Difícilmente se puede trabar la prueba indiciaria sobre elementos facticos de periodos que han sido declarados prescritos, que no revelan la continuidad de la práctica colusoria, y que fueron expresamente descartados por la propia Dirección de Competencia, reforzado por un correo electrónico en el que no se hace referencia a AUTO PLA, ni intervino en su emisión, recepción o difusión.

 CUARTO .- Del anterior razonar, se pone de manifiesto que la resolución sancionadora impugnada, respecto de quien aquí recurre, no cumple con los estándares mínimos de motivación suficiente de título de imputación en el cartel ni de su culpabilidad, prevista en los artículos 138.1 y 54 de la Ley 30/1992 , en los términos exigidos por la reiterada jurisprudencia sobre motivación de acuerdos sancionadores, que no citamos por ser de sobre conocida.

 Todo lo que nos lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo dejando sin efecto la sanción impuesta a AUTO PLA, sin que sea necesario que entremos a enjuiciar el otro motivo de la demanda relacionado con la graduación de la sanción.

 QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , las costas deben serle impuesta a la Administración.

FALLAMOS

 Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AUTO PLA DE VIC 4X4 S.L. contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que anulamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, con expresa condena en costas a la Administración.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 15/07/2019 doy fe.