Id. Cendoj: 28079230062019100293
ECLI: ES:AN:2019:3276
ROJ: SAN 3276/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 18/07/2019
Nº de Recurso: 291/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000291 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02785/2015

 Demandante: ACCESORIS MANRESA 4+4, S.L.

 Procurador: D. ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 291/2015 promovido por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de " ACCESORIS MANRESA 4+4, S.L. ", contra la resolución de 5 de marzo de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER, que le ha impuesto una sanción de multa por importe de 40.697 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. Y como entidad codemandada ha comparecido la Procuradora Dña. Mónica Calero Pérez, en nombre y en representación de la mercantil HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

 "... se declare la nulidad, por contraria al ordenamiento jurídico, de la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 5 de marzo de 2015, recaída en el expediente S/0487/13 Concesionarios Land Rover o, subsidiariamente, declare desproporcionada la sanción impuesta a ACCESSORIS MANRESA y la reduzca a tenor de lo indicado en el presente escrito de demanda, todo ello con imposición de costas a la parte demandada y con todos los pronunciamientos que en Derecho proceden".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

 La entidad codemandada no presentó escrito de contestación a la demanda.

 TERCERO .- Una vez practicadas las pruebas admitidas, se concedió a las partes trámite de conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo cuando por turno le correspondiera. Y se fijó para ello la audiencia del día 19 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso la mercantil "ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L." impugna la resolución de fecha 5 de marzo de 2015 dictada por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER cuya parte dispositiva acuerda:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO .- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 10. ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. por su participación en el cártel de la Zona de Barcelona de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información durante 2011 y solidariamente a la empresa SALA TEAM, S.L.

 TERCERO. - Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L.: 40.697 euros.

 (...)

 CUARTO. - Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 La resolución sancionadora impugnada considera que "ha quedado acreditada la existencia de prácticas contrarias al derecho de la competencia consistentes en acuerdos de fijación de precios, además de un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca LAND ROVER, al menos desde el año 2011, organizado por zonas geográficas (Madrid y Barcelona) entre concesionarios oficiales independientes de la citada marca y con la directa colaboración de las empresas ANT y HORWATH".

 Conductas que se han calificado como infracción única y continúa prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , de naturaleza muy grave de conformidad con el artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 Y, según la valoración realizada por la CNMC, esos acuerdos de fijación de precios y de otras condiciones comerciales se adoptaron por los concesionarios implicados porque en el ejercicio de su libertad de empresa "... fijan los precios finales de venta al consumidor limitándose los fabricantes a comunicar el precio de venta recomendado, por lo que cualquier acuerdo entre concesionarios sobre la fijación de uno de los elementos del precio final de venta al público del vehículo, como son los descuentos máximos, tasación o regalos ofrecidos, supone una infracción del artículo 1 de la LDC , ya que se persigue coordinar una estrategia competitiva en materia de precios con el fin último de preservar su margen comercial y reducir la tensión competitiva".

 Conductas que, según recoge la resolución impugnada," han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de los concesionarios independientes de la marca LAND ROVER" .

 Práctica prohibida que constituye un cártel porque, según refiere la CNMC, concurren los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC , al destacarse que "se evidencia que el entramado organizativo diseñado por las partes presenta muchas de las características propias de los cárteles tales como la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad con la que se celebraban los encuentros entre los concesionarios, las represalias adoptadas contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos y la utilización de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos".

 Concluye la CNMC que se ha cometido una infracción única y de carácter continuo que se corresponde con la actuación conjunta de los concesionarios de una misma zona geográfica determinada atendiendo a razones de proximidad porque el cliente podía acudir a cualquiera de ellos para comparar precios y condiciones comerciales. Y esas zonas geográficas se agruparon por la CNMC en la denominada Zona de Madrid que incluía los concesionarios de la marca LAND ROVER ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en las provincias de Toledo y Guadalajara y la denominada Zona de Barcelona que incluía los concesionarios ubicados en la provincia de Barcelona, así como las provincias limítrofes, en concreto Tarragona y Gerona.

 SEGUNDO.- En el caso de la entidad aquí recurrente, ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L., la resolución impugnada concreta que "... es concesionario de LAND ROVER, con domicilio en Manresa, depende en un 99% de ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.A., concesionario SUZUKI y empresa que a su vez pertenece en un 90,59% a SALA TEAM, S.L.".

 Y la CNMC la ha incorporado en la zona geográfica agrupada en la denominada Zona de Barcelona entendiendo que, junto con otros concesionarios y con la colaboración de ANT, durante el año 2011 alcanzaron acuerdos para fijar los niveles máximos de descuentos aplicables al precio de venta al público recomendado establecido por la marca, así como condiciones comerciales y de servicio, de forma que cualquier oferta o venta se produciría en igualdad de condiciones, independientemente del concesionario origen de la misma. Tales acuerdos habrían consistido, principalmente, en la fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos, las ventas de vehículos Km. 0 de la marca LAND ROVER, con carácter puntual y para ventas de vehículos de flota y el intercambio de información estratégica y sensible.

 Y esas conductas implican, según se recoge en la resolución impugnada, una práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC que "han tenido la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia por parte de los concesionarios independientes de la marca LAND ROVER" .

 Asimismo, la CNMC añade que "se evidencia que el entramado organizativo diseñado por las partes presenta muchas de las características propias de los cárteles tales como la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la regularidad con la que se celebraban los encuentros entre los concesionarios, las represalias adoptadas contra las empresas incumplidoras de los acuerdos colectivos y la utilización de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de los acuerdos".

 En este caso, la CNMC refiere que "una de las particularidades de las conductas objeto de este expediente que además es coincidente en ambas zonas geográficas, ha sido la participación de una empresa externa contratada por los propios concesionarios cuyo cometido era llevar a cabo el control del cumplimiento de los acuerdos, a través de visitas periódicas a los participantes, con el objeto de recabar información que posteriormente era puesta a disposición del resto de concesionarios. La empresa contratada para llevar a cabo los controles de cumplimiento tanto para la zona de Madrid como para la de Barcelona es ANT, por lo que, si bien el ámbito territorial y subjetivo del cártel difiere en cada zona geográfica, no se puede negar la existencia de cierta homogeneidad en el contenido de los acuerdos y en las medidas de control del cártel, ya que existe identidad de sujetos y metodología de control de los mismos".

 Sigue diciendo la CNMC que "el control de los acuerdos por parte de ANT se realizaba a través de los denominados "estudios de precios" o "estudios de mercado", consistentes en recabar periódicamente de los concesionarios participantes en los cárteles información sobre el cumplimiento de lo pactado. (...) El objetivo de dichos "estudios de mercado" o "estudios de precios" era, tal y como expresamente señala ANT "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido", para lo que se identificaban aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos de fijación de precios adoptados al ofrecer descuentos superiores y precios más baratos, y se remitían dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel, facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados".

 Y la CNMC precisamente por el papel desarrollado por ANT justifica la imputación a los concesionarios de la zona de Barcelona por sus conductas colusorias desarrolladas durante el año 2011 apoyándose en las facturas abonadas a ANT por los citados estudios de mercado.

 TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. se solicita la nulidad de la sanción impuesta y, subsidiariamente, que se reduzca su importe y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 En primer lugar, refiere la caducidad del expediente sancionador porque entiende que ha tenido una duración superior a los 18 meses. Sostiene que no puede tener efectos suspensivos el requerimiento de información sobre el volumen de negocios de la mercantil implicada realizado en fecha 29 de enero de 2015 y ello porque esa información ya se había aportado con anterioridad y, además, porque se trata de un trámite ordinario que forma parte del procedimiento mismo y no puede tener efectos suspensivos en cuanto a la duración de su tramitación.

 En segundo lugar, sostiene que la resolución recurrida carece de elementos probatorios que acrediten la existencia del cártel.

 Denuncia también, la falta de culpabilidad porque insiste, siempre confió en la legalidad de los servicios que le eran prestados por ANT pues fue esta la que promocionó sus servicios en relación con los citados "estudios de mercado" a los concesionarios, y no éstos los que acudieron a ANT para obtenerlos. Por tanto, en ningún momento hubo intención de cometer un ilícito que partiera de ACCESSORIS MANRESA, sino que, fue ANT la que presentó a los concesionarios sus servicios, unos servicios que únicamente calificó de "peligrosos", no ilegales.

 Asimismo, rechaza la calificación de infracción por objeto porque no se ha producido ningún tipo de efecto respecto a la competencia.

 Subsidiariamente, solicita la nulidad de la sanción por cuanto en su determinación carece de motivación y es desproporcionada.

 CUARTO. - Una vez centrado el objeto de debate analizaremos previamente la alegación de caducidad del procedimiento sancionador invocada por la mercantil recurrente.

 Como hemos señalado anteriormente, la recurrente denuncia la caducidad del procedimiento sancionador porque la suspensión se dictó sin la necesaria motivación, basada en razones de tramitación ordinaria que no pueden amparar una suspensión extraordinaria del plazo para resolver el expediente.

 En realidad, argumenta la actora, la suspensión obedece a la propia desidia de la Administración que tramitó el expediente sancionador de forma poco diligente. Considera por ello que la resolución sancionadora debió dictarse el 28 de febrero de 2015, sin embargo, se dictó el 5 de marzo y se le notificó el 13 de marzo de 2015, cuando el procedimiento, según entiende, ya había caducado.

 Esta Sala no acepta los argumentos dados por la recurrente. Es cierto que en fecha 29 de enero de 2015 se dicta acuerdo por el que se requiere la aportación de información relativa al volumen de negocios de la empresa correspondiente al ejercicio 2014 y que se notificó en fecha 4 de febrero a la interesada.

 El artículo 37.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia permite la suspensión del procedimiento "cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios". Y este precepto no distingue, a juicio de la mayoría de la Sala, a los efectos de suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 Y en el caso analizado, lo cierto es que la CNMC necesitaba disponer del volumen de facturación para motivar la cuantía de la sanción y de ahí el requerimiento para la aportación de ese dato que justificó la ampliación del plazo al amparo del artículo 37.1.a) de la LDC que ofrece plena cobertura a tal solicitud.

 Entendiendo que es correcto el requerimiento de información efectuado en fecha 29 de enero de 2015, debemos ahora analizar en qué medida ese requerimiento ha suspendido y hasta cuando la tramitación del expediente sancionador. En este aspecto, el artículo 12.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia dispone que:

 " Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinara que se entiende reanudado el computo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados".

 En el presente caso, ese acuerdo de levantamiento de la suspensión se dictó en fecha 20 de febrero de 2015 (folio 10054). Dicho acuerdo fija la fecha del 3 de febrero como fecha de inicio del plazo de suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador y el 20 de febrero como fecha del levantamiento de la suspensión.

 Pues bien, si sumamos desde el 28 de febrero de 2015, los 17 días naturales de suspensión, cuando se notifica a la recurrente ACCESSORIS MANRESA la resolución sancionadora -13 de marzo- no había transcurrido el plazo de caducidad del procedimiento. Por otra parte, la fecha del levantamiento de la suspensión debe entenderse que es común para todos los implicados tal como refiere el artículo 12.2 citado al margen de la fecha concreta de cumplimiento del requerimiento por cada uno de los afectados. Si no se hiciera así, los periodos de suspensión serian diferentes para cada interesado, lo que resulta incompatible con el carácter único del procedimiento analizado.

 Por lo tanto, a juicio de la mayoría de la Sala, carece de fundamento la alegación relativa a la caducidad del procedimiento sancionador pues la CNMC empleó correctamente la posibilidad que ofrece el artículo 37.1.a) de la LDC a fin de recabar un dato imprescindible para calcular la sanción dictándose la resolución que le puso fin dentro del plazo legal.

 QUINTO.- Rechazada la alegación de caducidad debemos analizar si existe prueba que justifique la responsabilidad de la empresa recurrente.

 Denuncia la actora que no hay prueba en el expediente de la participación de ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. en el cártel de la Zona de Barcelona.

 Lo cierto es que, efectivamente, el examen de las actuaciones revela la inconsistencia probatoria que justifique la imputación a ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. por la participación en el supuesto cártel de la Zona de Barcelona en los términos que describe la resolución recurrida.

 Como hemos referido, la CNMC en relación con la imputación efectuada a los concesionarios independientes de la marca LAND ROVER ubicados en la denominada zona geográfica de Barcelona se apoya exclusivamente en la contratación de los servicios de la entidad ANT.

 Es cierto y así se ha comprobado por esta Sala, en relación con la actuación de los concesionarios implicados en la zona geográfica de Madrid, que ANT tenía la función de comprobar el cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios a través de "estudios de mercado" y de visitas a los concesionarios a través de la figura del "cliente indiscreto". Y también es cierto que los concesionarios recibían y abonaban a ANT facturas por la prestación de esos servicios de seguimiento.

 Sin embargo, esta Sala entiende que no existe esa prueba que permita justificar la imputación efectuada a los concesionarios de la marca LAND ROVER ubicados en la zona geográfica de Barcelona.

 Por ello, esta Sala acepta la tesis de la actora y concluye que no hay prueba inculpatoria suficiente respecto de la participación de la recurrente en las practicas colusorias imputadas. Como hemos indicado, la lógica del método de funcionamiento de ANT es que, por ese servicio que prestaba de vigilancia y monitorización del cumplimiento de los acuerdos cada concesionario, remitía a los concesionarios una factura. Por esa razón, en relación con las conductas colusorias llevadas a cabo por los concesionarios de la zona de Madrid, hemos dado un valor probatorio especial al abono de las citadas facturas por los concesionarios como prueba de su participación y conocimiento de los acuerdos colusorios. Entendíamos que el abono de las facturas emitidas por ANT reflejaba equivocadamente la voluntad del concesionario de participar en el cártel beneficiándose del conocimiento y respeto al acuerdo de nivel máximo de descuentos aplicable por sus competidores reduciendo así la incertidumbre entre ellos en detrimento de una competencia efectiva.

 Por esta razón, no puede entenderse acreditada la participación de los concesionarios en un cartel, en este caso en la zona de Barcelona, cuando no consta la celebración de ninguna reunión ni de contactos entre los concesionarios ni tampoco consta el abono de factura alguna por servicios prestados por ANT y abonados por la recurrente durante el año 2011. Únicamente, consta el abono de una factura expedida por ANT pero correspondiente al periodo de marzo de 2007 (folio 7146) ya prescrito.

 Por tanto, falta el sustento probatorio esencial que acredite el funcionamiento del cártel respecto de este concesionario de la zona de Barcelona, tal y como lo explica la resolución recurrida.

 Pero es que además el resto de la prueba que invoca la resolución impugnada respecto de ACCESSORIS MANRESA carece de valor incriminatorio respecto de esta.

 Así, se alude a un correo enviado por SALA TEAM a ANT el 21 de noviembre de 2011 en el que dicha empresa encarga a ANT una visita a LAND MOTORS y a AUTO PLA para solicitar precio de un modelo concreto para ver los descuentos que se aplican.

 Sin embargo, difícilmente puede ser dicho correo electrónico inculpatorio para la recurrente por cuanto no figura su intervención que pudiera, en su caso, justificar su conocimiento y participación en la política de descuentos aludidos.

 Insistimos, no hay prueba en relación a los contactos entre los concesionarios competidores ni hay prueba de la existencia de facturas emitidas por ANT y abonadas por la actora en el año 2011 que pudieran demostrar la participación de la recurrente en el sistema de funcionamiento del cártel en los términos que describe la resolución sancionadora. Y ello lleva a esta Sala a considerar no probada la participación de la recurrente en el denominado cartel de la zona de Barcelona.

 Procede así la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida y de la sanción impuesta en cuanto a ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. se refiere.

 SEXTO.- Dada la estimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta instancia.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de " ACCESSORIS MANRESA 4+4, S.L. ", contra la resolución de 5 de marzo de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER, que le ha impuesto una sanción de multa por importe de 40.697 euros , resolución que anulamos por ser contraria a Derecho.

 2. Se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta instancia.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado D. Santiago Soldevila Fragoso.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4. También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 5. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 6. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 Santiago Soldevila Fragoso.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/07/2019 doy fe.