Id. Cendoj: 28079230062019100296
ECLI: ES:AN:2019:3279
ROJ: SAN 3279/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 08/07/2019
Nº de Recurso: 196/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000196 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02086/2015

 Demandante: HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P

 Procurador: Dª. MÓNICA CALERO PÉREZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: QUIAUTO, S.A.U., DEALER Y SERVICIO POSTVENTA S.A. Y BRUSELAS MOTOR 4X4, S.L.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a ocho de julio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 196/15 promovido por la Procuradora Dª. Mónica Calero Pérez, actuando en nombre y representación de HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P contra la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 45.594 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia:

 "por la que se resuelva estimar íntegramente el recurso jurisdiccional deducido y, en consecuencia, declare nulo, anule o revoque y declare contrario a derecho el acto impugnado dejando sin efecto la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 11 de marzo (sic) de 2015 por la que se impone sanción a HORWATH en concepto de multa por importe de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO (45.594,00 euros) y subsidiariamente acuerde estimar parcialmente el meritado recurso y, en su virtud, reduzca el montante de la sanción impuesta a HORWATH conforme a lo expresado en el cuerpo del presente escrito."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO.- Mediante Auto de 12 de abril de 2016, se declaró pertinente la documental propuesta por la recurrente, teniendo por reproducido los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los documentos acompañados a la demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios. Asimismo, se fijó la cuantía del recurso en 45.594 euros

 CUARTO.- Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.

 QUINTO.- Seguidamente, mediante providencia de 10 de junio de 2019, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 12 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

 SEXTO.- Mediante providencia de 13 de junio de 2019, al haber anunciado el Ponente inicialmente designado, D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO su intención de formular voto particular a la sentencia mayoritaria se designó nuevo Ponente recayendo en el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 5 de marzo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 45.594 euros ¤. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER " , era del siguiente tenor literal:

 PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

 (...).

 TERCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.: 45.594 euros

 (...)

 QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.."

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) El 30 de abril de 2013, la entonces Dirección de Investigación acordó iniciar una información reservada al haber tenido conocimiento de posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como en el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español.

 2) En el curso de dichas actuaciones, los días 4, 5 y 6 de junio de 2013 la DI llevó a cabo inspecciones en la sede de la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L..

 3) Sobre la base de la información recabada como consecuencia de todas estas actuaciones, y al considerar la DI que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 29 de agosto de 2013 la incoación del expediente sancionador " S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER contra las empresas que relacionaba, entre ellas BRUSELAS MOTOR 4X4, S.L , por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC .

 Con fecha 2 de julio de 2014, la Dirección de Competencia acordó, la ampliación de la incoación contra las empresas QUIAUTO, S.A.U., DIVENTO 4X4, S.A., SALA TEAM, S.L., ACCESSORIS MANRESA 4X4, S.L., LAND MOTORS, S.A. y AUTO PLA DE VIC, 4 per 4, S.L

 4) El 11 de julio de 2014, la ya Dirección de Competencia, formuló pliego de concreción de hechos del que se dio oportuno traslado a las empresas incoadas, quienes formularon frente al mismo las alegaciones que tuvieron por conveniente.

 5) Acordado el cierre de la fase de instrucción el 24 de noviembre de 2014, el día 26 de noviembre siguiente la DC, emitió propuesta de resolución.

 6) Presentadas alegaciones, el 23 de diciembre de 2014 la DC elevó al Consejo de la CNMC, informe y propuesta de resolución.

 7) Con fecha 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia acordó requerir a las empresas incoadas a fin de que informasen sobre el volumen de negocios total en 2014, o la mejor estimación disponible, con suspensión del plazo para resolver. Suspensión que fue alzada el 20 de febrero de 2015 con efectos de la misma fecha.

 8) Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó el asunto en su reunión de 5 de marzo de 2015 y dictó con esa misma fecha la resolución que ahora se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P (HORWATH) , del siguiente modo:

 HORWATH tiene como objeto social la realización de auditorías de cuentas anuales, así como otros trabajados relacionados con la auditoría, la prestación de servicios de la consultoría contable y financiera y la prestación de todo tipo de servicios de asesoramiento empresarial que incluye, entre otros, los de naturaleza fiscal, jurídica, financiera, contable y comercial, así como la promoción de actuaciones y gestiones, a nivel nacional e internacional, relacionadas con los mismos.

 Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cuál es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. Quiere ello decir que el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

 En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado y, en particular, del mercado de producto, la resolución lo identifica con el de la distribución de vehículos de motor todoterreno y accesorios de la marca LAND ROVER, a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca. Explica que el mercado afectado por las prácticas objeto de investigación en este expediente sancionador abarca todoterrenos de la marca LAND ROVER nuevos vendidos a particulares, flotas de todoterreno, si bien no quedan incluidas grandes flotas y todoterreno de "kilómetro 0".

 Particular relevancia tienen las consideraciones relativas al mercado geográfico que comprendería, según la resolución sancionadora, la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas. Zona geográfica que puede distinguirse de otras próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia prevalecientes en ella son sensiblemente distintas a aquéllas.

 Razona que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

 El proveedor, dice, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario; de lo que concluye que los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes.

 Al analizar dicho ámbito de influencia, la Dirección de Competencia habría comprobado que las zonas geográficas en que se manifestaban las prácticas supuestamente anticompetitivas coincidían con las zonas de influencia de los concesionarios de la marca Land Rover, lo que le lleva a identificar la llamada "Zona de Madrid", que incluiría los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y Toledo y Guadalajara.

 Se refiere igualmente a la "Zona de Cataluña", que incluía los concesionarios ubicados en la provincia de Barcelona, así como en las provincias limítrofes de Tarragona y Gerona.

 Respecto de la denominada "Zona de Madrid", considera que casi todos los concesionarios de la marca LAND ROVER ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid han participado en el cártel.

 En cuanto a la Zona de Barcelona de los concesionarios (incluidos puntos de venta de los mismos) del listado de concesionarios pertenecientes a toda la Comunidad Autónoma de Cataluña destaca la existencia de un concesionario en Girona, otro en Tarragona y un tercero en Lleida, siendo significativa la influencia de los concesionarios situados en Barcelona con respecto al resto de las provincias de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

 Por último, analiza la estructura del mercado que caracteriza, por el lado de la oferta, y después de exponer las peculiaridades relacionadas con el precio de adquisición del vehículo por el concesionario a la marca y la determinación del precio de venta al público, como un mercado maduro relativamente transparente, con un número de concesionarios reducido, estable en su número sin entradas de nuevos competidores en el mismo durante todo el desarrollo del cártel..

 Desde el punto de vista de la demanda, se refiere a los tres canales principales (flotas de empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o alquiler de los vehículos de motor).

 Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida aborda la descripción de los hechos probados relacionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que serían las inspecciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT, así como las contestaciones de las incoadas a los requerimientos de información formulados.

 Las pruebas así obtenidas pondrían de manifiesto que los concesionarios participantes adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de llevar a cabo un intercambio de información comercialmente sensible sobre el nivel máximo de descuentos aplicables a la mayoría de los nuevos modelos de automóviles, las ventas de vehículos Km. 0 de la marca LAND ROVER, con carácter puntual y las ventas de vehículos de flota el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca LAND ROVER, con la colaboración de ANT y HORWARTH.

 Especial relevancia atribuye la CNMC al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados mediante la contratación de ANT SERVICALIDAD, cuya actividad principal consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, lo cuales eran prestados bajo la marca "El Cliente Indiscreto", normalmente a través de estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concierne y a disposición únicamente del concesionario evaluado, así como en prestar otros servicios a los concesionarios (bajo la denominación "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas) con el objeto, explícitamente reflejado por ANT en sus presentaciones, de "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" a fin de conseguir incrementar el margen comercial por vehículo vendido, valiéndose para ello del seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias" (es decir, los incumplimientos) a los integrantes del cártel de cada zona, y facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados con una operativa que describe minuciosamente la resolución recurrida.

 Tras valorar las pruebas aportadas en relación a la participación de los concesionarios, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca LAND ROVER que relaciona, en concreto, ADVENTURE CENTER, S.L., 4. BRUSELAS MOTOR 4X4, S.L., C. DE SALAMANCA, S.A., DEYSA LAND ROVER, DIVENTO 4X4, S.A., MOVILCAR, S.A., QUIAUTO, S.A.U, ACCESSORIS MANRESA 4X4, S.L., AUTO PLA DE VIC 4 per 4, S.L., LAND MOTORS, S.A., con la colaboración y participación de A.N.T. SERVICALIDAD, S.L y HOWARTH.

 Constata entonces la existencia de un cártel en Madrid integrado por las empresas, ADVENTURE CENTER, C. de SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, QUIAUTO y MOVILCAR, DEYSA y DIVENTO que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca LAND ROVER. Estas empresas habrían adoptado acuerdos durante el período comprendido entre enero de 2011 y junio de 2013 (Divento solo hasta abril de 2011) y tales acuerdos consistirían, principalmente, en la fijación de precios mediante determinación de descuentos máximos, las ventas de vehículos Km. 0 de la marca LAND ROVER, con carácter puntual y para ventas de vehículos de flota y el intercambio de información estratégica y sensible, constituyendo por tanto prácticas prohibidas conforme al artículo 1 de la LDC . Y destaca también que los acuerdos se adoptaron con "... manifiesta ocultación y secretismo".

 En su relación de hechos acreditados se refiere la CNMC de manera especial al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos a través de la contratación de la empresa ANT SERVICALIDAD, intervención que se revela como determinante, en muchos de los casos, para justificar la participación de cada uno de los concesionarios sancionados en los acuerdos colusorios, y a la que nos hemos de referir después al analizar, precisamente, la prueba inculpatoria acumulada frente a la empresa aquí recurrente.

 La prueba de tales acuerdos estaría constituida por las facturas expedidas por ANT a los concesionarios participantes en el cártel, así como por la contabilidad interna de ANT que reflejaría el seguimiento realizado en dichos concesionarios del cumplimiento de los acuerdos adoptados por éstos. A ello se añaden otras pruebas como los denominados "Protocolos de Revisión", de 2011 y 2013 realizados por HOWARTH, en los que se detallan las condiciones y tarifas del servicio prestado por ANT (precio por visita y estudio), así como los términos de los acuerdos adoptados por el cártel y las condiciones que las partes deben cumplir. Asimismo, se especifican las excepciones comerciales que pueden realizarse fuera del acuerdo, los mecanismos de intercambio de la información a través de las denominadas "reuniones de concesiones", la valoración de las incidencias en las reuniones de "Junta de Gerentes" de los concesionarios participantes en el cártel, que se realizaban mensualmente y la propia delimitación territorial del cártel.

 Finalmente, la existencia de contactos directos entre los concesionarios participantes del acuerdo a través de las reuniones periódicas llevadas a cabo para tratar cuestiones relativas a los Protocolos citados a las que haremos luego referencia.

 Destaca finalmente la resolución recurrida que el cartel mantuvo la metodología seguida por los evaluadores de ANT, realizando las visitas en los concesionarios LAND ROVER de la "Zona de Madrid", según las anotaciones manuscritas en carpeta LAND ROVER, de 8 de enero de 2013, recabadas en la inspección de ANT (folios 146 a 153).

 TERCERO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC .

 Seguidamente describe los hechos determinantes de la infracción supuestamente cometida por las citadas empresas del siguiente modo:

 En el caso de HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P, la imputación obedece a su participación en el cártel de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información de la Zona de Madrid desde enero de 2011 hasta junio de 2013.

 CUARTO.- En su demanda, la parte recurrente, plantea como motivos impugnatorios, la anulabilidad de la resolución recurrida por infracción de los artículos 18.2 , 18.3 y 24.1 de la CE , 40 de la LDC y 13 del Real Decreto, por el que se aprueba el reglamento de Defensa de la Competencia, así como de la jurisprudencia relativa a los mismos por la ilegalidad en la obtención de las pruebas de cargo. A su juicio, la Orden de Investigación de la CNMC. adolecía de defectos jurídicos manifiestos, al no satisfacer el contenido mínimo exigido por el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia con la consiguiente vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. Defectos, dice la actora, que nunca pudieron ser convalidados por el Auto de autorización de entrada de 3 de junio de 2013, conforme reiterada jurisprudencia, y ello sin tomar en consideración que incluso el referido Auto de autorización arrastraba idénticos defectos.

 En segundo lugar, expone que es una mera empresa de auditoría y no puede conocer el destino y finalidad de los servicios prestados por ella. Recuerda que el comportamiento anticompetitivo desarrollado en la zona de Barcelona no ha requerido la intervención de ninguna empresa que ocupe la posición de HOWARTH lo que revela que sus servicios de auditoría han sido residuales y que si la CNMC hubiera atendido a la dimensión del mercado económico y geográfico la sanción a HOWARTH debería ser inferior a ANT cuyos servicios han sido más amplios, prestados a más concesionarios y en dos zonas geográficas, Madrid y Barcelona.

 En todo caso, desde el punto de vista temporal destaca que solo ha prestado servicios de auditoría durante 10 meses (así lo acreditan las facturas que obran a los folios 7944 y 7945), de febrero a mayo de 2011 y de febrero a junio de 2013. En el caso concreto de Adventura Center, de febrero a agosto de 2013.

 Finalmente, denuncia que la resolución recurrida carece de motivación y es arbitraria, resultando la sanción impuesta a HOWARTH claramente desproporcionada pues la resolución sancionadora no explica cómo ha graduado la sanción atendiendo a tales criterios, ni de cómo se llega al porcentaje aplicado a la cifra de ventas individual teniendo en cuenta que HOWARTH no contaba ni cuenta con cuota alguna en el mercado automovilístico pues su actividad es de consultoría y auditoría- y no ha percibido ni percibe ingresos por intervención directa en dicho mercado.

 QUINTO.- Entrando a examinar los motivos del recurso, la recurrente denuncia la anulabilidad de la resolución recurrida por infracción de los artículos 18.2 , 18.3 y 24.1 de la CE , 40 de la LDC y 13 del RDC.

 Explica HOWARTH, que el procedimiento sancionador al que pone fin la resolución recurrida tiene su origen en una actuación inspectora no amparada por la Ley toda vez que la incautación de documentos que tuvo lugar durante las Inspecciones realizadas en la sede de ANT habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entiende que los datos y elementos contenidos en las órdenes de investigación que dieron cobertura a las inspecciones en las que se recabaron los documentos inculpatorios no delimitaban, como exige el artículo 40 de la LDC y el artículo 13 del RDC, las conductas objeto de dicha investigación, ni tampoco acotaban de forma adecuada su objeto, limitado a verificar la existencia y alcance de las posibles prácticas anticompetitivas del expediente S/0471/13, es decir, de ciertas prácticas llevadas a cabo por el grupo SEAT (marcas Audi, SEAT y Volkswagen) y sus concesionarios autorizados, de forma tal que resultaría del todo extraño a otras prácticas ajenas a dicho grupo, como las imputadas después a los concesionarios LAND ROVER.

 Además, la CNMC habría incurrido, a su juicio, en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio garantizado en el artículo 18 de la Constitución puesto que, tanto el contenido de la orden de investigación emitida por la CNMC, como la actuación de sus inspectores, no habrían respetado las garantías legal y jurisprudencialmente definidas en relación a la protección de este derecho en los casos de entrada y registro de la sede social de las personas jurídicas, debiendo en todo caso abstenerse de utilizar una prueba que califica de ilícita para fundar la imputación de cualquiera de las entidades finalmente sancionadas.

 Debemos rechazar los motivos de nulidad alegados.

 En primer lugar, HOWARTH denuncia la violación del artículo 18 de la Constitución , no siendo la titular de ese derecho, titularidad que correspondería solo a la empresa inspeccionada, en este caso ANT, en cuya sede se localizó la documentación incriminatoria.

 Por otra parte, la entrada en la sede de ANT contaba con autorización judicial otorgada el 3 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Elche, realizándose la entrada el día 4 de junio siguiente.

 Esa circunstancia no excluye que podamos pronunciarnos sobre la validez de la orden de entrada pues ya el TS en la sentencia de 10 de diciembre de 2014 , rec. 4201 / 2011 (UNESA) precisó que "el hecho de haber existido una autorización judicial de entrada y registro en modo alguno impide ni excluye que el órgano jurisdiccional al que corresponde fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso, la Orden de Inspección- enjuicie ésta en su integridad."

 Pues bien, en la sentencia de 31 de octubre de 2017, rec. 1062/2017 , que vino a fijar criterio sobre la validez de las Ordenes de investigación en las inspecciones domiciliarias de la CNMC con arreglo al nuevo modelo de casación, el Tribunal Supremo confirmó la resolución de un Juzgado, denegatoria de la solicitud formulada por la CNMC de entrada en una empresa porque la Orden de investigación no concretó las razones que vinculan la necesidad de la entrada en el domicilio con el objeto de la investigación.

 Ahora bien, la Orden de investigación para la entrada en la sede de ANT hacía saber a ésta que "La CNC dispone de información según la cual la citada empresa, que asesora a empresas sobre atención al cliente, habría podido incurrir en prácticas anticompetitivas en el mercado de distribución de vehículos de motor, facilitando la coordinación de conductas de distribuidores de vehículos de motor en materia de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercial sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor".

 La orden contenía entonces una referencia singular a la empresa ANT que vinculaba además su actuación a la función de asesoramiento relacionada con prácticas restrictivas en un mercado de producto y geográfico concreto.

 En cuanto a la circunstancia de que la inspección de ANT estuviera orientada a la obtención de pruebas en relación solo a la participación en un cártel organizado por concesionarios de las marcas SEAT, VW y AUDI, pero no LAND ROVER, no puede tener la eficacia anulatoria que le atribuye HOWARTH.

 La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, recurso núm. 1835/2018 , sintetiza la jurisprudencia actual sobre la cuestión en estos términos:

 "QUINTO.- Sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta. Ya hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso de casación núm. 113/2013 ). Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, "(...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas". Esta doctrina que expusimos debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla".

 Es claro entonces que las pruebas recabadas en esa inspección acreditativas de la participación de HOWARTH en prácticas restrictivas de la competencia distintas de las que se pudieran imputar a concesionarios de las marcas SEAT, AUDI y VW han de considerarse válidas una vez admitida la validez y eficacia de la actuación administrativa en relación a la habilitación para la entrada y registro y justificado, como está, que la práctica del mismo se llevó a cabo de forma idónea y proporcionada.

 SÉXTO..- Argumenta HOWARTH que los servicios que presta a sus clientes se encuentran dentro del ámbito de actuación de las empresas de auditoría, de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/2011, de de 1 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoria y su reglamento. En concreto, afirma, los servicios prestados por HOWARTH a sus clientes han versado sobre trabajos de procedimiento acordado o de revisión limitada que consiste en realizar " revisiones de carácter limitado o encargos de procedimientos acordados según sus necesidades".

 Explica que las tareas de revisión han recaído sobre datos de carácter contable y fiscal proporcionados a HOWARTH por sus propios clientes que se ha limitado a constatar si las cifras percibidas por los concesionarios eran las esperadas.

 Rechaza la autoría de los Protocolos que, dice, eran proporcionados a HOWARTH para el desarrollo de su trabajo por los propios concesionarios. La función de HOWARTH era revisar que se cumplían las cifras esperadas en el contenido del protocolo y no la elaboración de éste.

 Estas alegaciones remiten, directamente, al análisis de la prueba en que se sustenta la imputación de HOWARTH, y que pone de manifiesto la importancia que en el cártel ha tenido la intervención tanto de la empresa ANT SERVICALIDAD, como la propia HOWARTH.

 Así, destaca la resolución recurrida la existencia de un "PROTOCOLO DE REVISIÓN 01 DE FEBRERO DE 2011", en formato papel y electrónico adjunto al correo electrónico enviado por HORWTH a ANT de 31 de enero de 2011 (folios 189, 190, 6489 a 6492, 6495 a 6498 y 6501 a 6504) y el "Protocolo de Revisión (01 febrero 2013)", adjunto al correo electrónico enviado por HORWATH a ANT el 10 de enero de 2013 (folios 6515 a 6518, 6520 a 6523 y 6538 a 6553), recabados en la inspección de ANT.

 La resolución recurrida relata que HORWATH, es quien realiza los denominados "Protocolos de Revisión", con la colaboración de ANT y que se utilizaron por los concesionarios de la "Zona de Madrid" para el seguimiento de los acuerdos adoptados por éstos, detallándose las condiciones y tarifas del servicio prestado por ANT (precio por visita y estudio), así como los términos de los acuerdos adoptados por el cártel.

 La resolución impugnada no explica por qué entiende o en qué elemento probatorio se basa para afirmar que los protocolos fueron elaborados por HOWARTH mientras que esta dice que le fueron proporcionados por los propios concesionarios.

 Ahora bien, si los concesionarios son los que proporcionan los protocolos a HOWARTH no se explica por qué HOWARTH les envía los protocolos de nuevo en esos correos con copia a ANT.

 En todo caso, lo que revela la prueba obrante en el expediente es que HOWARTH actuaba de común acuerdo con ANT y que era conocedora de las existencias de los acuerdos anticompetitivos a cuya efectiva implantación y seguimiento ayudó de manera relevante precisamente a través de los citados Protocolos de 2011 y 2013.

 En un correo electrónico enviado por HORWATH a todos los concesionarios el 8 de junio de 2011, se convoca a los participantes en este cártel -incluido DIVENTO, aunque este concesionario ya había manifestado su intención que poner fin a su participación- y a ANT a una reunión para tratar temas relacionados con el Protocolo de Revisión, remitiéndose a lo acordado en una reunión previa, en concreto, para crear también un listado compartido relativo a los accesorios, que será anexado al protocolo de revisión ya adoptado:

 "Buenas tardes; la reunión prevista para mañana jueves se traslada al lunes día 13 de Junio de 2011 a las 10:30 h. en nuestras oficinas, sita Plaza Carlos Trías Bertrán, 4 Plta. 1º ofic. 2, para ver los resultados de las auditorías de Abril.

 Os recuerdo que, según se acordó en la última reunión, cada uno de vosotros debéis traer a la reunión vuestros respectivos listados de accesorios con el fin de crear con ellos un listado compartido para anexar al protocolo de revisión. Aprovecho también para pediros el listado de pedidos de R.R. Evoque, a aquellos que no me lo habéis enviado aún.

 Por favor confirmadme vuestra asistencia. Sé que resulta complicado para todos cuadrar fechas, pero os pediría, por favor, si os podéis ceñir a la propuesta para no demorar más en la entrega de resultados y las actuaciones que de ellas puedan derivar". Co rreo electrónico enviado por HORWATH a DEYSA, BRUSELAS MOTOR, MOVILCAR, ADVENTURE CENTER, DIVENTO, C.SALAMANCA, QUIAUTO y ANT el 8 de junio de 2011, recabado en la inspección de ANT (folios 6511 y 6512).

 Consta en el expediente una revisión del Protocolo que entró en vigor en febrero de 2013, y que fue sometido a la previa aprobación de los concesionarios de la "Zona de Madrid" participantes en el cártel en la reunión prevista para el 15 de enero de 2013. Tras los cambios acordados por los concesionarios, el 15 de enero de 2013 se aprobó el Protocolo definitivo, que fue enviado por HORWATH a ANT por correo electrónico. Correo electrónico enviado por HORWATH a ANT el 15 de enero de 2013, recabado en la inspección de ANT (folio 6524).

 En este Protocolo de 2013, se permite una operación al mes con mayor descuento del acordado, y en cuanto a las multas impuestas a los concesionarios incumplidores, según señala el protocolo, se destinan al pago de los honorarios de ANT y HORWATH.

 Efectivamente, dice que " La sanción establecida para los expedientes que sobrepasen el cupo de excepciones autorizadas para cada mes será, el pago de la facturación de los honorarios deauditoría y mystery shopper de todos los concesionarios adscritos del mes correspondiente a dicha penalización. Protocolo de LAND ROVER febrero 2013, adjunto al correo electrónico enviado por HORWATH a ANT el 15 de enero de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 6525 a 6528).

 Asimismo, HORWATH convoca una reunión en sus oficinas el 2 de abril de 2013 para analizar los resultados de las auditorías y visitas de los evaluadores de ANT realizadas durante el mes de febrero de ese año a la que fueron convocados ANT, ADVENTURE CENTER (siendo el correo enviado al GRUPO REYES AUTOMOCIÓN, empresa a la que pertenece ADVENTURE CENTER), MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, DEYSA y QUIAUTO. Correo electrónico interno de ANT en el que se reenvía el correo electrónico enviado por HORWATH el 14 de marzo de 2013, asunto: "Fwd: Convocatoria reunión", a ANT, ADVENTURE CENTER, MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, DEYSA y QUIAUTO, recabado en la inspección de ANT (folios 6559 y 6560).

 Se refleja otro correo electrónico interno de ANT en el que se reenvía el correo electrónico enviado por HORWATH el 14 de marzo de 2013, asunto: "Fwd: Convocatoria reunión", a ANT, ADVENTURE CENTER, MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, DEYSA y QUIAUTO, recabado en la inspección de ANT (folios 6559 y 6560).

 "Buenos días; os propongo vernos el próximo día 02 de Abril (11:30 h. en nuestras oficinas) para ver los resultados correspondientes al mes de Febrero 2013, tanto del mystery como de las auditorías.

 Por favor, os pediría que confirméis la asistencia".

 A esta reunión confirmaron su asistencia DEYSA, según el Correo electrónico enviado por DEYSA a HORWATH, ANT, ADVENTURE CENTER, MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO el 14 de marzo de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 6561 y 6562), MOVILCAR, según el Correo electrónico enviado por MOVILCAR a HORWATH, ANT, ADVENTURE CENTER, DEYSA, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO y ANT, según el Correo electrónico enviado por ANT a HORWATH, MOVILCAR, ADVENTURE CENTER, DEYSA, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO el 14 de marzo de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 6565 y 6566).

 Posteriormente, con fecha 14 de mayo de 2013 se celebró otra reunión para analizar el cumplimiento de los acuerdos de este cártel de la denominada "Zona de Madrid", como queda acreditado por los correos electrónicos intercambiados el 8 de mayo de 2013 entre HORWATH y ANT, en los que también se refleja la participación de estas dos empresas consultoras en este cártel, según acredita el Correo electrónico interno de ANT reenviando el que envía HORWATH a ANT el 8 de mayo de 2013, con asunto "Reunión LR " (folios 6567 y 6568) y correo electrónico enviado por ANT a HORWATH el 8 de mayo de 2013, asunto "RE: Reunión LR" (folios 6569 y 6570), recabados en la inspección de ANT.

 :

 "Hola (representante de HORWATH),

 Muchas gracias por tu ofrecimiento. Esta tarde salen las evaluaciones en un sobre cerrado de SEUR.

 Los hemos enviado a vuestras oficinas, a tu atención. Hay una copia de más, para ti, si eres tan amable ábrelas delante de ellos y ver los resultados juntos.

 Yo ya he hablado con (Gerente de DEYSA) esta mañana, está avisado y le parece bien que lo hagamos así.

 Una vez más te doy las gracias. Te debo otra paellica para cuando vengas por aquí. O mejor aún, podemos comer en Madrid un día de estos (Responsable de calidad de ECI en ANT), tú y yo.

 Ya quedamos.

 Saludos,

 (...) DIRECTOR COMERCIAL".

 Esta reunión para analizar los resultados del mes de marzo de 2013 fue también convocada por HORWATH el 9 de mayo de 2013, en sus oficinas a través del correo electrónico enviado a ANT, ADVENTURE CENTER (siendo el correo enviado al GRUPO REYES AUTOMOCIÓN, empresa a la que pertenece ADVENTURE CENTER), MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, DEYSA y QUIAUTO. Correo electrónico enviado por DEYSA a HORWATH, ANT, ADVENTURE CENTER, MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO el 9 de mayo de 2013, reenviando los correos electrónicos remitidos por HORWATH el 6 y el 9 de mayo de 2013, recabados en la inspección de ANT (folios 6571 a 6573).

 A esta reunión DEYSA confirmó su asistencia el mismo 9 de mayo, según el Correo electrónico enviado por DEYSA a HORWATH, ANT, ADVENTURE CENTER, MOVILCAR, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO el 9 de mayo de 2013, recabado en la inspección de ANT (folio 6571

 MOVILCAR informó a través del correo electrónico enviado el 10 de mayo que no podría asistir al encontrarse de viaje, según el correo electrónico enviado por MOVILCAR a HORWATH, ANT, ADVENTURE CENTER, DEYSA, C. DE SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR y QUIAUTO el 10 de mayo de 2013, recabado en la inspección de ANT (folios 6574 a 6576).

 . Consta igualmente, que no asistieron a dicha reunión ADVENTURE CENTER y BRUSELAS MOTOR, pero a dichas empresas se les envió posteriormente los informes elaborados por HORWATH, como se indica en el correo electrónico interno de ANT de 20 de mayo de 2013: Correo electrónico interno de ANT de 20 de mayo de 2013, recabado en la inspección de ANT (folio 6577).

 "(Responsable de calidad de ANT),

 A la reunión de la semana pasada de LAND ROVER de Madrid asistieron solamente:

 Quiauto.

 Deysa

 Y c. de salamanca.

 A ellos les entregó el trabajo (Representante) de Horwath, en mano. Pero al resto no

 Así que tienes que enviar los informes de Adventure, Movilcar y Bruselas Motor.

 Puntéalos todos por si se me ha olvidado alguno. Envíales tabla e informes.

 (...) DIRECTOR COMERCIAL".

 El análisis de la prueba descrita revela que HOWARTH convocaba a los concesionarios a reuniones periódicas para revisar el cumplimiento de los acuerdos adoptados a la que informaba de las reuniones o la convocaba directamente. Su intervención, que en las facturas mensuales emitidas a los concesionarios se califica como de " revisión de los expedientes comerciales " se refería a la verificación tanto del mystery como de las denominadas auditorías a fin de que se cumplieran los acuerdos.

 Prueba de ello es que en la revisión del Protocolo de 2013 se indica expresamente que "" La sanción establecida para los expedientes que sobrepasen el cupo de excepciones autorizadas para cada mes será, el pago de la facturación de los honorarios de auditoría y mystery shopper de todos los concesionarios adscritos del mes correspondiente a dicha penalización".

 Por lo tanto, a HOWARTH le interesaba verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados pues, en casos como el indicado, el incumplimiento se penalizaba con una sanción cuyo importe servía para abonar sus honorarios.

 Entiende por ello la Sala acreditado a través de los correos citados y las facturas emitidas por servicios de "revisión limitada" o de " expedientes comerciales", folios 7944 a 7995 , que HOWARTH desempeñó un papel de facilitador del funcionamiento del cartel al igual que ANT.

 No ofrece duda su culpabilidad, pues era consciente del carácter anticompetitivo de los acuerdos dada su estrecha relación con ANT que advertía en la presentación de sus servicios de lo peligroso de su actividad, del hecho de imponer sanciones por el no seguimiento de los acuerdos adoptados y convocar a una reunión el 8 de junio de 2011 a DIVENTO, sabiendo que en abril manifestó que se salía precisamente porque no se respetaban los acuerdos.

 En consecuencia, las pruebas obtenidas en torno a la intervención de la entidad en el cártel constituidas, por un lado, por la evidencia de la existencia del cártel mismo en la denominada zona de Madrid y, por otro, por la intervención de la sancionada en el mecanismo de actuación de "El cliente indiscreto", permiten a esta Sala, en el ejercicio de sus facultades sobre libre valoración de la prueba, concluir que existen indicios suficientes de la responsabilidad de la entidad actora en la infracción que se le imputa.

 Por lo demás, y como decíamos en la sentencia de 9 de junio de 2016, recaída en el recurso 551/13 , "En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración". Consideraciones que ratifica la sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012 , cuando señalábamos también respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 199974). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

 SÉPTIMO.- Debemos referirnos a continuación a la duración de la conducta que la resolución recurrida imputa a la actora desde enero de 2011 hasta junio de 2013.

 No puede situarse la fecha de inicio en el mes de enero de 2011 como sostiene la resolución recurrida, pues no hay prueba alguna de ello. Por tanto, la fecha inicial de participación en el cartel y por la que puede ser sancionada la actora es desde febrero de 2011, pues el 31 de enero de 2011 HOWART envía el citado Protocolo a ANT y es ya en febrero cuando se aprueba por la Junta de Gerentes el denominado " PROTOCOLO DE REVISIÓN 2011".

 No podemos acoger, en los términos que indica la actora, que su participación en el cartel sea únicamente de diez meses como sostiene, es decir, de febrero a julio de 2011 (seis meses) y de febrero a junio de 2013 (4 meses) porque con independencia de que no se hayan descubierto pruebas durante un cierto periodo de tiempo, ese lapso temporal se mantiene dentro del que la jurisprudencia del TJUE admite como razonable para entender acreditada la participación de una empresa en una infracción única y continuada, en torno a dieciocho meses.

 En éste sentido, como dice la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2013, en el asunto T-154/2009 , Manuli Rubber Industries SpA (MRI "cuando se puede demostrar que la participación de una empresa en la infracción se ha interrumpido y que la infracción cometida por la empresa antes y después de ese período presenta las mismas características, que se han apreciar atendiendo en especial a la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han tomado parte en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas implicadas por cuenta de las empresas y por último del ámbito geográfico de aplicación de esas prácticas, la infracción considerada debe calificarse como única y continuada.

 En ese supuesto la Comisión no puede imponer una multa por el período durante el que se interrumpió la infracción."

 Esto es lo que, entendemos, ha sucedido aquí, pues solo consta interrumpida la participación de la actora en un cartel que ha funcionado en los mismos términos hasta junio de 2013. En éste sentido, entendemos acreditada la existencia de una infracción única y continuada que comenzó en febrero de 2011 y se mantuvo hasta julio de ese año. Existe un periodo, agosto de 2011 a enero de 2013 en el que no se ha acreditado la intervención de HOWARTH y se reinicia de nuevo su participación y el cartel funciona en los mismos términos desde febrero a junio de 2013 que finaliza tras las inspecciones realizadas.

 Por lo tanto, la actora es responsable desde febrero de 2011 a junio de 2013 pero debe excluirse a efectos del cómputo de la sanción desde agosto de 2011 a enero de 2013.

 A ello se une que en ningún momento HOWARTH manifestó públicamente su separación de la actividad colusoria, o su intención de dar por finalizada su participación en el cártel - a diferencia, por ejemplo, de DIVENTO- lo que implica la continuidad en dicha participación de acuerdo con la jurisprudencia europea reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, asuntos C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C- 213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, sentencia Aalborg.

 El Protocolo de Revisión (01 febrero 2013), recabado en la inspección de ANT (folios 6515 a 6518, 6520 a 6523 y 6538 a 6553) y que fue enviado por HOWARTH a ANT el 15 de enero de 2013 revela que el cartel seguía funcionando en los mismos términos que en 2011 y la emisión de las facturas por la actora desde febrero de 2013, así lo confirma.

 Por lo demás, el intercambio de información comercialmente sensible se inserta como medio de realizar la conducta de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, integrando la infracción única y continuada objeto de sanción.

 OCTAVO.- Cuestiona, por último, la sociedad recurrente el sistema de determinación de la sanción al entender que no se han seguido los criterios fijados en el artículo 64.1 de la LDC , además de incumplirse los que sobre graduación de sanciones y proporcionalidad ha perfilado el Tribunal Supremo.

 Como hemos expuesto, le asiste la razón a la actora cuando cuestiona la duración que pudiera atribuirse a su participación en el cártel al no estar probada más que durante los períodos que se indican en dicho fundamento.

 En consecuencia, ha de concluirse que la sanción resulta desproporcionada en cuanto a la imputación temporal que se hace a HORWATH, en la resolución impugnada, por lo que el recurso debe ser estimado en este particular y anulada dicha resolución a fin de que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dicte otra en la cual el período de participación en el cártel que se atribuya a la entidad recurrente se reduzca al que ha sido en rigor acreditado, es decir, tomando en consideración el periodo comprendido entre febrero y julio de 2011 y febrero a junio de 2013 , ajustando la sanción a esta circunstancia.

 NOVENO.- Procede, en atención a cuanto hemos expuesto, la estimación parcial del recurso a fin de cuantificar la sanción a imponer tomando en consideración el periodo comprendido entre febrero y julio de 2011 y febrero a junio de 2013, con desestimación del recurso en lo demás

 Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes de co nformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1 . Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica Calero Pérez, actuando en nombre y representación de HORWATH AUDITORES ESPAÑA S.L.P, contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0487/13, mediante la cual se le impuso una sanción de 45.594 euros de multa, resolución que anulamos por ser contraria a Derecho.

 2. Requerir a la CNMC pa ra que proceda a cuantificar la sanción a imponer tomando en consideración el periodo comprendido entre febrero y julio de 2011 y febrero a junio de 2013.

 3. Sin hacer expresa imposición de cos tas a la parte actora.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 Resulta necesario precisar que en este concreto asunto la parte recurrente no planteó la existencia de caducidad del procedimiento y dado que la sentencia no aprecia su concurrencia, no ha sido objeto de tratamiento en la misma.

 No obstante, a la vista de que el procedimiento sancionador en materia de competencia es único, en caso de entender que concurre la caducidad del mismo, dicha circunstancia debe aplicarse a todas las empresas que fueron sancionadas por la misma resolución.

 Esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la resolución que impone la multa a la recurrente es la misma que dio lugar a nuestro recurso nº 290/2015, por lo que doy por reproducido en este asunto el voto particular que formulé en dicho recurso.

 En mi opinión, debió oírse a las partes afectadas y dictar una sentencia en los términos que se exponen a continuación.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4. También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 4. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 5. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 Santiago Soldevila Fragoso.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/07/2019 doy fe.