Id. Cendoj: 28079230062019100298
ECLI: ES:AN:2019:3281
ROJ: SAN 3281/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 23/07/2019
Nº de Recurso: 776/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    ACCION ADMINISTRATIVA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000776 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 07164/2015

 Demandante: Prysmian Spain SA

 Procurador: D. GERMÁN MARINA Y GRIMAU

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintitres de julio de dos mil diecinueve.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 776/2015 , seguido a instancia de la mercantil "Prysmian Spain SA ", representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Marina y Grimau, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

AN TECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 19 de junio de 2015 se autorizó la inspección en la sede de la mercantil Prysmian Spain SA (Prysmian). La entrada a dicha empresa estaba autorizada por Auto de 29 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona .

 2. Los días 1, 2 y 3 de julio de 2015 se llevo a cabo la inspección referida, exigiendo los funcionarios de la CNMC antes del inicio de la inspección, la firma por parte del representante de la recurrente de un recibí de la orden de entrada y del auto judicial que la autorizaba.

 3. El 13 de julio de 2015, la representacion de Prysmian, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 47 LDC , interpuso un recurso ante la propia CNMC contra las actuaciones de inspeccion de la Direccion de Competencia (DC) desarrolladas los dias 1 a 3 de julio de 2015, alegando vulneracion del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la defensa y asistencia juridica.

 4. Mediante resolución de 29 de septiembre de 2015, dicho recurso fue desestimado.

 SEGUNDO: Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Infracción de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución :

 La CNMC en su actuación no respetó los requisitos necesarios para recabar el consentimiento de la empresa sancionada:

 -La CNMC no optó por ejecutar la orden de entrada avalada por el auto judicial que la autorizaba, actuación que la recurrente no hubiera cuestionado.

 -Por el contrario, la CNMC optó por recabar el consentimiento de la recurrente para acceder al local de la empresa, como acredita el hecho de exigirle la firma del recibí del auto judicial y de la orden de entrada.

 -Al optar por esta segunda opción, la CNMC debía cumplir con las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y ordinaria para recabar válidamente el consentimiento del investigado. En concreto cita la STC 137/1995 y de forma particular la STS de 15 de junio de 2015 , que subrayan la obligación por parte de la Administración de informar al investigado de sus derechos antes de prestar el consentimiento. También cita la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las entradas domiciliarias.

 -La CNMC no esperó a la llegada de los abogados de la recurrente para iniciar la inspección y tampoco permitió que la empresa les remitiera por fax la orden de investigación y el auto judicial. Por ello califica su actuación como desproporcionada.

 -En consecuencia, los derechos de defensa de la recurrente se vieron limitados ya que no estaba en condiciones de oponerse a las eventuales extralimitaciones que pudiera cometer la CNMC. No ha podido valorar la posibilidad de negarles la entrada, o limitar el ejercicio de sus actuaciones estrictamente a lo señalado en el auto.

 -La CNMC les amenazó con la imposición de fuertes sanciones si obstaculizaban su labor, lo cual vició en mayor medida el consentimiento prestado.

 -Destaca especialmente la indefensión que le causó la negativa de la CNMC a que recibiera asistencia jurídica útil y eficaz desde el primer momento, negando que el simple contacto telefónico sin poder transmitir los documentos a sus abogados fuera suficiente.

 2. Acceso y copia de información fuera del objeto de investigación

 -El auto judicial limitó la entrada al local de la carretera c15 km 2 del Polígono Industrial Masia d&#142;en Notari 08800 de Vilanova i la Geltrú y al sujeto Prysmian Spain SA.

 -La empresa Prysmian Spain SA existe como tal desde el 16 de mayo de 2013, por lo que la documentación anterior a dicha fecha no puede formar parte de la investigación, información que fue transmitida a la CNMC. La sociedad actual procede de un importante cambio y reestructuración de las

 sociedades del grupo Prysmian.

 - El actual Director General de Prysmian ocupa el cargo desde febrero de 2013, habiendo trabajado anteriormente para el citado grupo en la sede italiana de Milán.

 -No obstante, lo anterior, la CNMC procedió a recopilar información anterior a la fecha de constitución de la recurrente y también anterior a la fecha de incorporación del actual Director General, desbordando de esta forma los límites impuestos por el auto judicial.

 TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO: Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO: Señalado el día 26 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FU NDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en cuya virtud se acordó desestimar el recurso interpuesto por Prysmian contra las actuaciones de inspeccion de la Direccion de Competencia (DC) desarrolladas los dias 1 a 3 de julio de 2015, alegando vulneracion del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la defensa y asistencia juridica.

 SEGUNDO: La sentencia del Tribunal de Justicia el 18 de junio de 2015, dictada en el asunto C-583/13 P, Deutsche Bahn, apartados 18 a 36, confirmatoria en este punto de la dictada por el Tribunal General el 6 de septiembre de 2013 recurso T- 289/11 , constituye junto con la STJUE de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13 , Nexans, los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia sobre la materia que por lo esencial reiteran la doctrina anterior.

 La primera de las Sentencias citadas, al igual de lo que ocurre en este caso, se refiere a un supuesto en el que no se contó con mandamiento judicial de entrada, el representante de la empresa investigada facilitó la entrada a la inspección de la autoridad de competencia y cooperó con la misma contando con asistencia letrada de su elección durante la inspección.

 Su doctrina puede sistematizarse en los siguientes extremos:

 1. La protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio prevista en el artículo 8 de la CEDH puede extenderse a los locales comerciales y sedes sociales de empresas, pero en estos casos la injerencia pública puede ir más lejos que en otros supuestos (cita la STEDH Niemitz de 16 de diciembre de 1992 y Bernh Larsen de 14 de marzo de 2013 ).

 2. La falta de autorización judicial previa, en los supuestos en los que las legislaciones nacionales no la imponen, no puede implicar, como tal, que la medida de inspección sea ilegal, pues dicha falta de autorización previa puede contrarrestarse por la existencia de un control judicial a posteriori que se realiza tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho (con cita las SSTEDH de 15 de febrero de 2011 , Harju y Heino v. Finlandia).

 3. La protección frente a injerencias arbitrarias de los poderes públicos requiere un marco legal y unos límites estrictos, estimando adecuadas las cinco garantías que estableció el Tribunal General en la Sentencia de instancia: a) motivación de la decisión de inspección, b) límites impuestos a la Comisión durante el desarrollo de la inspección, c) imposibilidad de que la Comisión imponga la inspección por la fuerza, d) intervención de las autoridades nacionales y e) la existencia de vías de recurso a posteriori.

 4. Finalmente, el Tribunal de Justicia asume plenamente el minucioso examen que el Tribunal General realizó en relación a la forma en que se ejecutó la inspección en se caso y concluye asumiendo la doctrina de la STEDH de 16 de abril de 2002, asunto Colas Est v. Francia, recaída también en un supuesto en el que la legislación nacional no imponía la necesidad de contar con autorización judicial. En su apartado 49, el TEDH subrayó que para evaluar la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio hay que tomar en consideración todas las circunstancias que concurrieron en la entrada domiciliaria, como las facultades de que gozaba la inspección, las garantías ofrecidas al investigado, y fundamentalmente la existencia de un control judicial pleno a posteriori. En el mismo sentido se pronunció el Abogado General Whal en sus conclusiones ante el Tribunal de Justicia, apartado 34.

 Resulta necesario precisar que la Sentencia del Tribunal de Justicia declara la adecuación del sistema de inspecciones que realiza la Comisión Europea con apoyo legal en el artículo 20.4 del Reglamento 1/2003 y no se refiere de forma directa, por lo tanto, a las actuaciones de las Autoridades Nacionales de Competencia, que en estas materias procedimentales gozan de autonomía, como se indica en el considerando y artículo 5 del citado Reglamento, siempre que su actuación no contravenga los principios del Derecho de la Unión.

 Es precisamente esta última frase la que justifica la toma en consideración en el presente caso de la jurisprudencia reseñada, pues no podemos olvidar que la CNMC aplicó el artículo 101 del TFUE , lo que obliga al juez nacional a velar por su efectividad a la luz de la jurisprudencia del TJUE mencionada.

 TERCERO : La legislación española y la jurisprudencia constitucional lo refrenda, protege la inviolabilidad del domicilio social de las empresas por lo que en caso de oposición de su titular los inspectores de la CNMC necesitarán autorización judicial para proceder a la entrada, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse a la entidad en caso de oponerse a la inspección.

 De lo anterior se desprende que el titular o representante de la entidad inspeccionada tiene la opción, bien de franquear libremente la entrada de los inspectores en el domicilio sin necesidad de que se le presente mandamiento judicial alguno, o bien oponerse a la misma exigiendo la presentación de la autorización judicial.

 Recordamos que la recurrente, en síntesis, alegó en defensa de su derecho que la CNMC no optó por ejecutar la orden de entrada avalada por el auto judicial que la autorizaba, actuación que la recurrente no hubiera cuestionado, sino que optó por recabar el consentimiento de la recurrente para acceder al local de la empresa, como acredita el hecho de exigirle la firma del recibí del auto judicial y de la orden de entrada.

 Esta manera de proceder no tuvo en cuenta la obligación por parte de la Administración de informar al investigado de sus derechos antes de prestar el consentimiento, añadiendo que no se esperó a la llegada de los abogados de la recurrente y se la amenazó con la imposición de fuertes sanciones si se obstaculizaba su labor.

 Por otra parte, añade que se produjo un acceso y copia de información fuera del objeto de investigación, excediendo los límites impuestos por el auto que autorizaba la entrada domiciliaria.

 CUARTO : Los argumentos de la recurrente no pueden ser compartidos por las siguientes razones:

 1º. En relación con la denunciada vulneración del deber de informar a la recurrente sobre sus derechos antes de franquear la entrada a la CNMC.

 Resulta indiscutido en el presente caso que la CNMC actuó amparada con un auto judicial que le permitía la entrada en el domicilio de la empresa investigada. Dicho auto no solo fue mostrado al representante de la empresa, sino que se le pidió, antes de iniciar la inspección, que firmara el acuse de recibo del mismo, tal y como la propia resolución ordenaba.

 En ningún momento, contrariamente a lo que afirma la recurrente, la CNMC realizó actuación alguna tendente a trasladar la impresión que dicho auto no era un título suficiente para garantizarles la entrada en el domicilio, pues la firma del acuse de recibo solo tenía por objeto justamente acreditar que la empresa tenía pleno conocimiento de la orden judicial.

 Por otra parte, carece de lógica el planteamiento de la recurrente, pues contando con el auto de entrada, la oposición de la recurrente no solo debía calificarse como de irrelevante, sino que podía dar lugar a la imposición de las sanciones establecidas en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

 Así las cosas, debe concluirse que la entrada domiciliaria se efectuó de manera totalmente respetuosa con el artículo 18 de la Constitución y que la CNMC actuó correctamente cuando informó a la recurrente de las posibles sanciones que podían imponérsele sino facilitaba la entrada, a lo que estaba imperativamente obligada con la simple presentación del auto judicial. Tampoco se vulneró su derecho de defensa por el hecho de no esperar la llegada de sus abogados, ya que no existe ninguna previsión legal que así lo imponga y la efectividad de la inspección requiere su inmediata ejecución.

 En todo caso la CNMC fue plenamente respetuosa con las pautas establecidas al efecto y comúnmente respetadas, ya que permitió el contacto telefónico con los abogados de la recurrente al inicio de la inspección, y en ningún momento les obstaculizó en su labor cuando se produjo su llegada, quedando a su disposición para contestare las preguntas que estimaron pertinentes y haciendo constar en el acta sus observaciones.

 2º. En relación con el acceso y copia de información fuera del objeto de la autorización conferida por el auto judicial:

 El auto judicial autoriza la entrada en el domicilio de la empresa Prysmian Spain SA", hecho incuestionado por las partes, por lo que la cuestión debatida se centra en determinar que se entiende por empresa a los efectos del Derecho de la Competencia.

 En este punto, la recurrente despliega sus alegatos de forma incompatible con el concepto de empresa a los efectos del Derecho de la Competencia, tal y como lo ha establecido el Tribunal de Justicia.

 En este sentido puede citarse a título de ejemplo, la STJUE de 27 de abril de 2017, asunto C51 6/15 P, apartados 47 y 48, que expresamente indican lo siguiente:

 a) "Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las empresas y que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación ( sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C28 0/06 , EU:C:2007:775 , apartado 38).

 b) "El Tribunal de Justicia también ha precisado que, en ese contexto, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia de 20 de enero de 2011, General Química y otros/Comisión, C90 /09 P, EU:C:2011:21 , apartado 35)".

 En estas circunstancias, la recurrente no puede oponer válidamente el hecho de que Prysmian ha operado anteriormente con distintas personalidades jurídicas y que ello se ha debido a un profundo proceso de reestructuración interno, pues es justamente esa particularidad la que combate con toda su energía el Tribunal de Justicia.

 Ninguna empresa puede eludir sus responsabilidades por el hecho de que internamente haya variado su estructura, pues a los efectos del Tribunal se trata de la misma empresa, concepto como hemos visto amplio, que se centra en su aspecto económico, ya que lo que define el concepto de empresa es su condición de proveedor de bienes y servicios en el mercado y no su forma jurídica.

 QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FA LLO

 Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/07/2019 doy fe.