Id. Cendoj: 28079230062019100301
ECLI: ES:AN:2019:3284
ROJ: SAN 3284/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 18/07/2019
Nº de Recurso: 289/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000289 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02762/2015

 Demandante: C. DE SALAMANCA COMISIONES Y REPRESENTACIONES, S.A.

 Procurador: Dª SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ADVENTURE CENTER, S.L. Y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 289/15 promovido por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de C. DE SALAMANCA COMISIONES Y REPRESENTACIONES, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER, mediante la cual se le impuso una sanción de 939.313 euros de multa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, e intervenido como codemandadas BRUSELAS MOTOR 4X4, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; ADVENTURE CENTER, S.L., representada por la Procuradora Dª María del Rocío Sampere Meneses; y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P., representada por la Procuradora Dª Mónica Calero Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que "1. Anule la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada el 5 de marzo de 2015 en el expediente S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER por la que, entre otros pronunciamientos, se impone de C. DE SALAMANCA COMISIONES Y REPRESENTACIONES S.A. una multa de novecientos treinta y nueve mil trecientos trece euros ( 939.313 euros). 2. - Subsidiariamente, modifique la referida resolución declarando que no corresponde imponer sanción alguna a mi representada. 3.- Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1 y 2 precedentes, modifique la resolución recurrida reduciendo la sanción impuesta a la vista delos argumentos incluidos en el presente escrito".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escritos en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 26 de junio de 2019, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha de 5 de marzo de 2015 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER, mediante la cual se le impuso una sanción de 939.313 euros de multa. La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 5. C. DE SALAMANCA, S.A., por su participación en el cártel de la Zona de Madrid de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información desde enero de 2011 hasta junio de 2013

 (...)

 TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 - C. DE SALAMANCA, S.A.: 939.313 euros

 (...)

 QUINTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 (...)".

 Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

 1) El 30 de abril de 2013 la entonces Dirección de Investigación (DI) acordó iniciar una información reservada al haber tenido conocimiento de posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como en el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español.

 2) En el curso de dichas actuaciones, los días 4 y 5 de junio de 2013 la DI llevó a cabo inspecciones en la sede de la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L..

 3) Sobre la base de la información recabada como consecuencia de estas actuaciones, y al considerar la DI que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 29 de agosto de 2013 la incoación del expediente sancionador S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER contra las empresas que relacionaba, entre ellas C. DE SALAMANCA, S.A., por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC , consistentes, en general, en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor.

 4) Tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, que fue ampliado el 2 de julio de 2014 a las empresas que relaciona la resolución recurrida, el 11 de julio siguiente la ya Dirección de Competencia (DC), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , formuló pliego de concreción de hechos del que se dio oportuno traslado a las empresas incoadas, quienes formularon frente al mismo las alegaciones que tuvieron por conveniente.

 5) Acordado el cierre de la fase de instrucción el 24 de noviembre de 2014, el día 26 de noviembre siguiente la DC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC , emitió propuesta de resolución.

 6) Presentadas alegaciones, el 23 de diciembre de 2014 la DC elevó al Consejo de la CNMC informe y propuesta de resolución conforme a lo prevenido en el artículo 50.5 de la LDC .

 7) Con fecha 29 de enero de 2015 la Sala de Competencia acordó requerir a las empresas incoadas a fin de que informasen sobre el volumen de negocios total en 2014, o la mejor estimación disponible, con suspensión del plazo para resolver. Suspensión que fue alzada el con fecha 20 de febrero de 2015.

 8) Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó el asunto en su reunión de 5 de marzo de 2015 y dictó con esa misma fecha la resolución que ahora se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, la resolución recurrida, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, describe a C. de SALAMANCA, S.A., como una empresa con domicilio social en Madrid dedicada al comercio al por mayor de repuestos y accesorios de vehículos de motor, reparación de automóviles y venta de automóviles y vehículos de motor ligeros.

 Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y, en particular, y por la incidencia que ello tiene para conocer cuál es la relación entre la marca y el concesionario, se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, regidos por contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los proveedores y fabricantes de las marcas oficiales de modo tal que el proveedor vende sus productos al distribuidor y éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de ingresos de su actividad comercial. Señala que en la distribución minorista de automóviles nuevos la empresa distribuidora de los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de acuerdo con sus ingresos esperados o deseados, práctica que estaría cubierta por el Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. Quiere ello decir que el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos derivados del negocio.

 En cuanto a la forma de configuración del precio en la distribución minorista de vehículos nuevos, es la marca la que comunica al concesionario lo que se denomina precio de venta recomendado, mientras que el concesionario fija libremente el precio final de venta de acuerdo con los criterios de su política comercial.

 Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado y, en particular, del mercado de producto, la resolución lo identifica con el de la distribución de vehículos de motor todoterreno y accesorios de la marca LAND ROVER a través de concesionarios independientes del fabricante de la citada marca, mercado que abarcaría todoterrenos de la marca LAND ROVER nuevos vendidos a particulares, flotas de todoterreno, si bien no quedarían incluidas grandes flotas y todoterreno de "kilómetro 0".

 Particular relevancia tienen las consideraciones relativas al mercado geográfico que comprendería, según la resolución sancionadora, la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas. Zona geográfica que puede distinguirse de otras próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia prevalecientes en ella son sensiblemente distintas a aquéllas.

 Razona que el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

 El proveedor, dice, según el contrato que suscribe con los concesionarios y que determina la operativa de los mismos, no establece ninguna cláusula que discrimine y que condicione a los concesionarios a la hora de sus ventas por razón del lugar de residencia del cliente final, ni de la instalación desde la que el concesionario realice la venta, a los efectos de aceptar o rechazar los pedidos del concesionario; de lo que concluye que los concesionarios tienen un ámbito de influencia mayor que el de la provincia en la que se ubican físicamente, con una influencia significativa en las provincias limítrofes.

 Al analizar dicho ámbito de influencia, la Dirección de Competencia habría comprobado que las zonas geográficas en que se manifestaban las prácticas supuestamente anticompetitivas coincidían con las zonas de influencia de los concesionarios de la marca LAND ROVER, lo que le lleva a distinguir la llamada "Zona de Madrid", que incluiría los concesionarios ubicados en la Comunidad Autónoma de Madrid y en las provincias de Toledo y Guadalajara, y la denominada "Zona de Barcelona", con los concesionarios ubicados en la provincia de Barcelona, así como las provincias limítrofes, en concreto Tarragona y Girona.

 Por último, analiza la estructura del mercado que caracteriza, por el lado de la oferta, y después de exponer las peculiaridades relacionadas con el precio de adquisición del vehículo por el concesionario a la marca y la determinación del precio de venta al público, como un mercado maduro relativamente transparente, con un número de concesionarios reducido, estable en su número y sin entradas de nuevos competidores durante todo el desarrollo del cártel.

 Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida aborda la descripción de los hechos probados relacionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que serían las inspecciones realizadas los días 4 y 5 de junio de 2013 en la sede de la empresa consultora ANT.

 Las pruebas así obtenidas pondrían de manifiesto que los concesionarios participantes adoptaron acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, además de llevar a cabo un intercambio de información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca LAND ROVER, con la participación de HORWATH y la colaboración de ANT.

 Especial relevancia atribuye la CNMC al sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados mediante la contratación de ANT SERVICALIDAD, cuya actividad principal consistía en evaluar la atención al cliente de las empresas que contrataban sus servicios, lo cuales eran prestados bajo la marca "El Cliente Indiscreto", normalmente a través de estudios de calidad en los que figuraba solamente la información referente al concesionario al que concierne y a disposición únicamente del concesionario evaluado, así como en prestar otros servicios a los concesionarios (bajo la denominación "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas) con el objeto, explícitamente reflejado por ANT en sus presentaciones, de "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" a fin de conseguir incrementar el margen comercial por vehículo vendido, valiéndose para ello del seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias" (es decir, los incumplimientos) a los integrantes del cártel de cada zona, y facilitando el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados con una operativa que describe minuciosamente la resolución recurrida.

 Tras valorar las pruebas aportadas en relación a la participación de los concesionarios en los diferentes cárteles territoriales, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC consistente en la adopción de acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales, además de un intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca LAND ROVER que, en la zona de Madrid, serían ADVENTURE CENTER, C. de SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, QUIAUTO, MOVILCAR, DEYSA y DIVENTO, siendo colaboradores las empresas ANT y HORWATH; y en la de Barcelona, ACCESSORIS MANRESA SALA TEAM, AUTO PLA, LAND MOTORS, con la colaboración de ANT.

 Constata entonces la existencia de un cártel por cada una de las dos zonas geográficas diferenciadas, y que estaría integrado por empresas que compiten en el mismo mercado de distribución de vehículos de motor turismos de la marca. Estas empresas habrían adoptado acuerdos durante periodos diversos en función de las zonas geográficas afectadas que comprenderían, según los supuestos, al menos desde el año 2011 hasta el desarrollo de las inspecciones por la DC en junio de 2013.

 Tales acuerdos consistirían, principalmente, en la fijación de precios sobre los siguientes productos, condiciones comerciales y servicios:

 Máximos descuentos aplicables a la mayoría de los nuevos modelos de automóviles de la marca LAND ROVER.

 Las ventas de vehículos Km. 0 de la marca LAND ROVER, con carácter puntual.

 Para ventas de vehículos de flota.

 En su relación de hechos acreditados destaca también la CNMC la importancia del sistema de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos a través de la contratación de la empresa ANT SERVICALIDAD, intervención que se revela como determinante, en muchos de los casos, para justificar la participación de cada uno de los concesionarios sancionados en los acuerdos colusorios, y a la que nos hemos de referir después al analizar, precisamente, la prueba inculpatoria acumulada frente a la empresa aquí recurrente.

 En cuanto ahora interesa, y puesto que la entidad actora operaba en la denominada "Zona de Madrid", ha de decirse que dicha zona comprendería los concesionarios de la marca LAND ROVER: ADVENTURE CENTER, C. de SALAMANCA, BRUSELAS MOTOR, QUIAUTO y MOVILCAR, DEYSA y DIVENTO. La participación en el cártel se imputa por un período temporal que la CNMC sitúa entre enero de 2011 y junio de 2013, coincidiendo con la inspección en la sede de ANT (a excepción de DIVENTO, que finalizó su participación en el cártel en abril de 2011).

 La prueba de tales acuerdos estaría constituida por las facturas expedidas por ANT a los concesionarios participantes en el cártel, así como por la contabilidad interna de ANT que reflejaría el seguimiento realizado en dichos concesionarios del cumplimiento de los acuerdos adoptados por éstos. Pone de relieve la misma resolución recurrida que este cártel presenta un elemento diferenciador con respecto al de la zona de Barcelona consistente en la participación adicional de otra empresa denominada HORWATH, que realizaba los denominados "Protocolos de Revisión" con la colaboración de ANT y que se utilizaron por los concesionarios de la "Zona de Madrid" para el seguimiento de los acuerdos adoptados por éstos, detallándose las condiciones y tarifas del servicio prestado por ANT (precio por visita y estudio), así como los términos de los acuerdos adoptados por el cártel.

 TERCERO .- Teniendo presente el ámbito geográfico definido en relación a este cártel, las conductas que se imputan a las distintas empresas intervinientes y la prueba en que, en síntesis, se sustenta, procede analizar ya el primero de los motivos en los que la actora funda su impugnación que se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia en materia de derecho administrativo sancionador, vulneración que advierte tanto en lo relativo a la imputación de acuerdos colusorios, como por lo que respecta al intercambio de información.

 Argumenta, en síntesis, que la prueba documental que obra en el expediente es insuficiente para deducir de ella la existencia de los pactos colusorios que se le imputan, sin que haya quedado acreditada la contratación por C. DE SALAMANCA de los servicios de ANT, recibido los informes supuestamente elaborados con carácter mensual, intervenido en las reuniones a las que se refiere la CNMC ni, en suma que su pretendida participación se hubiera extendido por todo el período imputado que abarca, como hemos visto, desde enero de 2011 a junio de 2013.

 Invoca de manera expresa el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y diversos pronunciamientos judiciales que avalarían su interpretación.

 Estas alegaciones remiten, directamente, al análisis de la prueba en que se sustenta la imputación de C. DE SALAMANCA que aparece reflejada en el pasaje de la resolución sancionadora que se dedica al cártel de la zona de Madrid, y que hemos citado en parte en el fundamento anterior.

 Pues bien, la lectura de este apartado pone de manifiesto la importancia que en el cártel ha tenido la intervención de la empresa ANT SERVICALIDAD, importancia que ya destaca la misma resolución al comienzo del relato de hechos probados donde describe la actividad de dicha empresa y su papel en los acuerdos anticompetitivos finalmente sancionados.

 En realidad, la finalidad perseguida con la contratación de ANT era la monitorización o seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos" , consiguiendo así incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

 Y, desde luego, para llegar a esas conclusiones es particularmente ilustrativo el contenido del fichero electrónico denominado "Presentación política comercial" de fecha 13 de septiembre de 2012, recabado en la inspección de ANT, folios 6608 a 6611, en el que se describe lo que denomina " SITUACIÓN ACTUAL", que caracteriza por "ESCASA RENTABILIDAD POR OPERACIÓN GUERRA DE PRECIOS POCAS VENTAS" , para, a continuación, referirse al "PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN", en estos términos:

 " EVITAR LA GUERRA DE PRECIOS

 HOMOGENEIZACIÓN DE DESCUENTOS MÁXIMOS CONSIGUIENDO CON ELLO......INCREMENTAR EL MARGEN COMERCIAL POR VEHÍCULO VENDIDO".

 Se refiere el estudio propuesto a la metodología a seguir, con visitas a los concesionarios de los evaluadores o "clientes indiscretos" para ponderar a continuación los beneficios adicionales del estudio y las mejoras que había de comportar, insistiendo especialmente en la confidencialidad al señalar, literalmente, que "ESTE TIPO DE TRABAJO SE LLEVA CON EL MAYOR NIVEL DE CONFIDENCIALIDAD. EN NUESTRA DOCUMENTACIÓN HABLAREMOS SIEMPRE DE "ESTUDIOS DE MERCADO" Y DE OFERTAS OBTENIDAS E INCIDENCIAS DETECTADAS".

 Es también revelador de la naturaleza de los servicios prestados por ANT el fichero de Condiciones estudios de Mercado, electrónico denominado "ESTUDIOS DE POLITICAS COMERCIALES 2012", recabado en la inspección de la misma ANT (folios 144, 145, 6579, 6580, 6585 y 6586), en el que con toda claridad se manifiesta el verdadero propósito:

 "(...) Una vez acabado el estudio mensual, presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada concesionario. También reflejaremos aquellas irregularidades detectadas que puedan afectar a la oferta final, cualquiera que sea su naturaleza."

 "A tener en cuenta:

 (...)

 2.- Presupuestos. - Adjuntaremos al trabajo de cada concesionario los presupuestos conseguidos y si no se consiguen, adjuntaremos cualquier otro tipo de documentación escrita conseguida aunque sean presupuestos en papeles en blanco o incluso en las tarjetas de visita.

 En ocasiones el comercial se niega a reflejar por escrito una oferta, en estos casos se especificará en el informe lo ocurrido y reflejaremos la oferta final, aunque no se pueda demostrar por escrito.

 3.- Confidencialidad. - Dada la "peligrosidad" de este tipo de trabajo, se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra documentación hablaremos siempre de "Estudios de Mercado" y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas.

 Ninguno de nuestros evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio, ellos simplemente van a realizar un estudio de mercado y a tratar de conseguir un modelo de coche determinado a un determinado precio, mediante un procedimiento que dominan perfectamente (...)".

 Alusiones tan explícitas a la "peligrosidad de este tipo de trabajo" y a la necesidad de mantener el "mayor nivel de confidencialidad" , así como a la forma de camuflar los datos obtenidos - "hablaremos siempre de Estudios de Mercado y de ofertas obtenidas e incidencias detectadas"- evidencian la verdadera finalidad perseguida con la actividad de ANT y la participación, necesariamente consciente, en los acuerdos colusorios de quienes pagaban sus servicios, atribuyendo así al abono de las facturas una energía probatoria indudable.

 Especialmente si se advierte, además, que los argumentos desplegados por las empresas incoadas para tratar de atribuir un efecto distinto a dichas facturas tienen muy dudosa eficacia.

 En efecto, no hay explicación alternativa plausible que pudiera justificar que las facturas abonadas respondieran a conceptos distintos si se tiene en cuenta la documentación obtenida en la inspección de la sede de ANT sobre presentación de su política comercial a la que nos hemos referido antes, resultando desde luego indiciario que los supuestos "estudios de mercado" que se facturan hubieran sido emitidos con periodicidad mensual para cada una de las empresas, y que estas no hayan aportado, sin embargo, y en ningún caso, tales estudios para poder comprobar su verdadero contenido.

 Por lo tanto, la constancia en el expediente de facturas emitidas por ANT-cliente indiscreto, pagadas por la empresa de que se trate, constituye un indicio relevante para acreditar su responsabilidad en el cártel.

 Esto es, precisamente, lo que sucede en el caso de autos, pues obran en el expediente facturas giradas por "El cliente indiscreto" a C. DE SALAMANCA por los meses de febrero a julio de 2011, así como los de febrero, marzo y abril de 2013 (folios 73 a 77, 80, 84 a 103).

 Por otra parte, y conforme a lo que venimos razonando, es ineficaz el argumento de que las facturas no son suficientes para destruir la presunción de inocencia, cuando no existen razonamientos adicionales sólidos que pudieran desvirtuar la finalidad evidente de la contratación de ANT y la causa verdadera de las facturas pagadas a dicha empresa.

 En consecuencia, las pruebas acopiadas en torno a la participación de C. DE SALAMANCA en el cártel constituidas, por un lado, por la evidencia de la existencia del cártel mismo en la denominada zona de Madrid y, por otro, por la intervención de la sancionada en el mecanismo de actuación de "El cliente indiscreto", permiten a esta Sala, en el ejercicio de sus facultades sobre libre valoración de la prueba, concluir que existen indicios suficientes de la responsabilidad de la entidad actora en la infracción que se le imputa.

 Y es que, como decíamos en la sentencia de 9 de junio de 2016, recaída en el recurso 551/13 , "En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración". Consideraciones que ratifica la sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012 , cuando señalábamos también respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998 741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 199974). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

 Pues bien, todos los elementos fácticos señalados - cita en documentos y comportamiento de la actora-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan".

 Si el abono de las facturas es prueba indudable, insistimos, y ante la falta de explicación alternativa convincente que justificase su pago, de la participación en el cártel de C. DE SALAMANCA, es lo cierto que el período de intervención de la sancionada que se acredita con ello no cubre, no obstante, la imputación temporal que hace la CNMC, que se extiende desde enero de 2011 hasta junio de 2013.

 En efecto, solo se habría probado con las referidas facturas su participación desde febrero de 2011 hasta julio de 2011; y los meses de febrero, marzo y abril de 2013, lo que obliga a estimar en este particular el recurso y a exigir a la CNMC que recalcule la sanción a fin de que su importe se ajuste a dicho período.

 Pues bien, esta cuestión la hemos resuelto en la sentencia de fecha 8 de junio de 2019, recaída en el recurso núm. 310/2015 en el que se impugnaba la misma resolución aquí recurrida. Razonábamos en dicha sentencia, literalmente, lo siguiente:

 "Debemos referirnos a continuación a la duración de la conducta que la resolución recurrida imputa a la actora desde enero de 2011 hasta junio de 2013.

 No puede situarse la fecha de inicio en el mes de enero de 2011 como sostiene la resolución recurrida, pues no hay prueba alguna de ello. Por tanto, la fecha inicial de participación en el cartel y por la que puede ser sancionada la actora es desde febrero de 2011, que es cuando se aprueba por la Junta de Gerentes el denominado "PROTOCOLO DE REVISIÓN 2011" y prueba de su eficacia es el documento antes transcrito que refleja incidencias de febrero de 2011 referidas a BRUSELAS MOTOR.

 No podemos acoger, como sostiene la actora, que su participación en el cartel sea únicamente de nueve meses como sostiene, es decir, de febrero a julio de 2011 (seis meses) y de abril a junio de 2013 (3 meses) porque con independencia de que no se hayan descubierto pruebas durante un cierto periodo de tiempo, ese lapso temporal se mantiene dentro del que la jurisprudencia del TJUE admite como razonable para entender acreditada la participación de una empresa en una infracción única y continuada, en torno a dieciocho meses..

 En éste sentido, como dice la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2013, en el asunto T-154/2009 , Manuli Rubber Industries SpA (MRI "cuando se puede demostrar que la participación de una empresa en la infracción se ha interrumpido y que la infracción cometida por la empresa antes y después de ese período presenta las mismas características, que se han apreciar atendiendo en especial a la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han tomado parte en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas implicadas por cuenta de las empresas y por último del ámbito geográfico de aplicación de esas prácticas, la infracción considerada debe calificarse como única y continuada.

 En ese supuesto la Comisión no puede imponer una multa por el período durante el que se interrumpió la infracción."

 Esto es lo que, entendemos, ha sucedido aquí, pues solo consta interrumpida la participación de la actora en un cartel que ha funcionado en los mismos términos hasta junio de 2013. En éste sentido, entendemos acreditada la existencia de una infracción única y continuada que comenzó en febrero de 2011 y se mantuvo hasta julio de ese año. Existe un periodo, agosto de 2011 a diciembre de 2012 en el que no se ha acreditado intervención de BRUSELAS MOTOR y se reinicia de nuevo su participación y el cartel funciona en los mismos términos desde enero a junio de 2013 que finaliza tras las inspecciones realizadas.

 Por lo tanto, la actora es responsable desde febrero de 2011 a junio de 2013 pero debe excluirse a efectos del cómputo de la sanción desde agosto de 2011 a diciembre de 2012.

 A ello se une que en ningún momento BRUSELAS MOTOR manifestó públicamente su separación de la actividad colusoria, o su intención de dar por finalizada su participación en el cártel - a diferencia, por ejemplo, de DIVENTO- lo que implica la continuidad en dicha participación de acuerdo con la jurisprudencia europea reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, asuntos C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C- 213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, sentencia Aalborg.

 El Protocolo de Revisión (01 febrero 2013), recabado en la inspección de ANT (folios 6515 a 6518, 6520 a 6523 y 6538 a 6553) revela que el cartel seguía funcionando en los mismos términos que en 2011 y el pago de las facturas por la actora a ANT en marzo y mayo de 2013, así lo confirma.

 Por lo demás, el intercambio de información comercialmente sensible se inserta como medio de realizar la conducta de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de servicios, integrando la infracción única y continuada objeto de sanción".

 Solución que procede aplicar aquí al ser los presupuestos fácticos de duración e intervención de la sancionada los mismos que en la sentencia transcrita, salvo el inicio del período de infracción del año 2013, que en el caso que ahora enjuiciamos, comenzó en el mes de febrero, al no constar factura del mes de enero de dicho año; y teniendo en cuenta que C. DE SALAMANCA en ningún momento manifestó públicamente su separación de la actividad colusoria descrita, o su intención de dar por finalizada su participación en el cártel.

 CUARTO .- Subsidiariamente, propone la entidad recurrente la reducción de la sanción al resultar desproporcionada, denunciando además la falta de motivación suficiente que pudiera sustentarla, suponiendo que no se han seguido los criterios fijados en el artículo 64.1 de la LDC , además de incumplirse los que sobre graduación de sanciones y proporcionalidad ha perfilado el Tribunal Supremo.

 Como hemos expuesto en el fundamento anterior, le asiste la razón cuando cuestiona la duración que pudiera atribuirse a su participación en el cártel al no estar probada más que durante los períodos que se indican en dicho fundamento.

 En consecuencia, ha de concluirse que la sanción resulta desproporcionada en cuanto a la imputación temporal que se hace a C. DE SALAMANCA en la resolución impugnada, por lo que el recurso debe ser estimado en este particular y anulada dicha resolución a fin de que la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dicte otra en la cual el período de participación en el cártel que se atribuya a la entidad recurrente se reduzca al que ha sido en rigor acreditado, es decir, el comprendido entre febrero y julio de 2011, por un lado, y entre febrero y junio de 2013, por otro, ajustando la sanción a esta circunstancia.

 QUINTO .- No se hace expresa imposición de costas atendido el pronunciamiento parcialmente estimatorio de esta sentencia y a la vista de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de C. DE SALAMANCA COMISIONES Y REPRESENTACIONES, S.A., contra la resolución de 5 de marzo de 2015, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0487/13, CONCESIONARIOS LAND ROVER, mediante la cual se le impuso una sanción de 939.313 euros de multa.

 2.- Anular la referida resolución en cuanto a la sanción impuesta, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.

 3.- Requerir a la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a fin de que dicte nueva resolución en la que ajuste la cuantía de la sanción al período acreditado de participación de la entidad recurrente en la infracción que se le imputa, y que comprende los meses de febrero a julio de 2011 y de febrero a junio de 2013.

 Sin hacer expresa imposición de cos tas.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 ANTECEDENTES

 1. Mi discrepancia respecto de la sentencia recaída en este procedimiento se refiere al tratamiento dado por la mayoría a la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

 2. Resulta conveniente recordar que el procedimiento fue incoado el 29 de agosto de 2013 y que el plazo ordinario de terminación, establecido por el artículo 36.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), es de 18 meses.

 3. Por lo tanto, la fecha final hábil para la notificación de la resolución sancionadora, quedó fijada en el 28 de febrero de 2015.

 4.También es pertinente precisar lo siguiente:

 -El 6 de agosto de 2014 se formula pliego de cargos y, sin suspensión del procedimiento, la CNMC requiere a las empresas afectadas para que formulen sus alegaciones y aporten la cifra anual de negocios correspondiente a 2013.

 -El 4 de diciembre de 2014 se formula la propuesta de resolución y no se requiere a las empresas afectadas la aportación de cifra de negocio alguna, remitiéndose el expediente a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015.

 -El 29 de enero de 2015, la Sala de Competencia, con apoyo en el artículo 39.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), decidió "por resultar necesario para dictar la resolución, acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento a los efectos de que se aportaran por todas las empresas afectadas al expediente los datos correspondientes al volumen de negocios total correspondientes al ejercicio de 2014 antes de la aplicación del IVA, o su mejor estimación, y, además, aunque solo para algunas de las empresas afectadas por el requerimiento anterior, para que aportaran determinadas cifras de negocio de manera segmentada o su mejor estimación, también , correspondientes a 2014

 -El plazo máximo concedido para dicha aportación documental fue, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37. 1 a) de la LDC , de 10 días.

 5. El 17 de febrero de 2015 se acordó el levantamiento de la suspensión con efectos del día anterior, estableciéndose como nueva fecha de caducidad el 12 de marzo de 2015.

 6. La resolución impugnada se dictó el 5 de marzo de 2015.

 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 1. No me cabe duda, y en esto coincido plenamente con la mayoría que avala la sentencia, de que la incorporación al expediente de los documentos reclamados era necesaria, pues el artículo 63 de la LDC establece que la multa se impondrá sobre la base de dichas magnitudes. Por ello, esa no es la cuestión objeto de debate.

 2. La mayoría sostiene, en esencia, que, tratándose de la petición de una documentación necesaria para resolver el expediente, como es el volumen de negocios correspondiente al año anterior al de la imposición de la sanción, está justificada la suspensión del plazo para resolver al amparo del artículo 37.1 a) de la LDC que no distingue a los efectos de la suspensión, entre motivos de tramitación ordinaria o extraordinaria.

 3. Recuerda la sentencia que el solapamiento de las fechas, dado que el expediente llega a la Sala de Competencia el 2 de enero de 2015, obliga a la CNMC a dictar la resolución en 2015. Por esta razón le resulta imprescindible solicitar la información en cuestión relativa al ejercicio de 2014 que es el año anterior al de la imposición de la sanción, pues la que disponía estaba referida a 2013.

 4. Destaca también la sentencia que el propio artículo 37 de la LDC contempla tres supuestos de suspensión que califica de esta manera: ordinaria (párrafo 1), basada en circunstancias especiales (párrafo segundo) y por motivos excepcionales (párrafo cuarto) y que el supuesto enjuiciado se encuadraría en la primera.

 5. Mi divergencia esencial con la mayoría se centra pues, en la interpretación y aplicación a las circunstancias del caso del artículo 37.1 a) de la LDC , que establece que: "El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios".

 6. Contrariamente a lo que se indica en la sentencia, estimo que la LDC distingue perfectamente entre la tramitación ordinaria del procedimiento sancionador, para lo que otorga un plazo total de 18 meses según el artículo 36.1 de la LDC y la tramitación extraordinaria para la que establece la posibilidad de ampliación del plazo de resolución, derogando de esta forma la regla general de resolución en 18 meses.

 7. Deben realizarse en el período ordinario y sin suspensión de tipo alguno, todas las actuaciones que están establecidas en la LDC y en el RD 261/2008 como obligatorias para el procedimiento sancionador y que deben practicarse en todo caso, pues con esa finalidad se estableció un período ordinario de tramitación.

 Entre estas actuaciones se encuentra la petición a las empresas que pueden ser sancionadas, del volumen total de negocios del año inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

 8. La apertura del plazo extraordinario del artículo 37.1 a) LDC queda reservada para la reclamación de documentos necesarios y específicos del caso concreto, que, por las circunstancias que se indican el artículo 37 de la LDC no se pudieron recabar en el plazo ordinario, debiendo clarificarse la razón de ello en casa caso.

 9. En ese sentido, es constante y uniforme la jurisprudencia que destaca el carácter preclusivo de los plazos de tramitación y que conciben el instrumento de la caducidad del procedimiento como una garantía irrenunciable del administrado.

 10. La STS de 18 de enero de 2016 recurso de casación nº 2953/2013 que reitera doctrina anterior, es expresiva al respecto señalando en su FJ 3 que

 "tratándose de procedimientos sancionadores o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad se produce cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo para resolver legalmente establecido para cada procedimiento ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ), que en el caso del procedimiento sancionador en el ámbito del derecho de la competencia es de un año ( artículo 56 de la Ley 16/1989 antes citado)".

 11. La mención al plazo de un año hecha en la sentencia de 18 de enero de 2016 , debe entenderse hecha en la actualidad al vigente artículo 36.1 de la LDC que fija el plazo en 18 meses.

 12. Por otra parte, los supuestos contemplados en el artículo 37 LDC tienen el rasgo común de constituir una derogación a la regla general que impone el respeto del plazo ordinario de 18 meses, teniendo cada una de las tres situaciones que contempla una naturaleza diferente.

 13. Únicamente el artículo 37.2 LDC impone la suspensión automática y obligatoria de los plazos de tramitación por ministerio de la ley, limitándola a 4 supuestos, ninguno de los cuales es la petición de la información que nos ocupa.

 En las otras dos situaciones que contempla dicho precepto, la suspensión está en función de las circunstancias de cada caso, por lo que es eventual y está sujeta a un control de motivación, que en esencia debe verificar si la ampliación del plazo que supone la suspensión está o no justificada, sin que la CNMC pueda disponer de la misma a su libre arbitrio.

 14. En mi opinión, no constituye una motivación adecuada el afirmar que era necesario contar con la referida información referida al año 2014, pues siendo eso cierto, también lo es que dicha información pudo y debió solicitarse dentro del período ordinario, pues justamente para ello está establecido, como ya se ha dicho y veremos a continuación

 15. Si se concluyera, como hace la sentencia de la que discrepo, que la CNMC tiene libertad para suspender el procedimiento para solicitar dicha información, no tendría ningún sentido fijar un plazo límite para la tramitación de 18 meses, que una jurisprudencia unánime como una garantía esencial del ciudadano.

 16. De este modo, la CNMC podría esperar siempre al último día del plazo de 18 meses para solicitar dicha información y de esa manera obtener una prórroga automática, sin mayor justificación. Es evidente que no es eso lo que ha establecido el legislador, sin que a estos efectos pueda alegarse el solapamiento de las fechas a fin de año como se detalla en el apartado 23 de este voto particular.

 17. En el presente caso, la CNMC solicitó por primera vez la información relativa a las cifras de negocio el 6 de agosto de 2014 y en relación a 2013, tras la notificación del pliego de concreción de hechos y para que fuera aportada durante la fase de alegaciones al mismo y se hizo sin acordar suspensión alguna del plazo, lo que es absolutamente correcto.

 18. El 4 de diciembre de 2014 adopta la propuesta de resolución y requiere a las partes para que formulen alegaciones, sin solicitar tampoco dicha cifra a las empresas, siendo del todo punto necesario contar con ella pues era evidente que la Sala de Competencia no podría resolver en 2014.

 19. El 2 de enero de 2015 fue remitido a la Sala de Competencia el expediente, y el 29 siguiente, la Sala suspende el plazo de tramitación en los términos expuestos.

 20. Si aceptamos, como es pacífico, que la CNMC debía contar con la cifra total de negocios relativa a 2014 de las empresas que iba a sancionar, no existe explicación alguna que justifique la ampliación acordada, pues dicha cifra pudo y debió solicitarse desde el mismo momento en que su aportación era posible y se tuvo la convicción de que el expediente iba a resolverse en el año 2015.

 21. La CNMC pudo hacerlo, sin suspensión de plazo alguno, desde, al menos, el 4 de diciembre de 2014, fecha en la que formula la propuesta de resolución y, sin embargo, retrasó la petición de los datos de forma injustificada hasta el 29 de enero de 2015, garantizándose de esta forma un plazo suplementario para la resolución.

 22. Es el propio comportamiento de la CNMC el que pone de manifiesto su contradicción, pues el 6 de agosto de 2014, al notificar el pliego de cargos, con toda corrección, solicitó, sin suspensión de plazo alguno, las cifras de negocio de 2013.

 23. Debe precisarse que, como la propia CNMC indicó en la resolución de suspensión de 29 de enero de 2015, que dadas las fechas en las que se desarrollan los hechos, la cifra exacta sobre el volumen de negocios podía ser sustituida por su mejor estimación posible, lo que podía haberse acordado también el 4 de diciembre de 2014, al dictar la propuesta de resolución y conceder plazo para que durante ese mes de formularan las alegaciones. Es indiscutible que cualquier empresa está en condiciones de ofrecer en los últimos días de diciembre de cada ejercicio "la mejor estimación de su cifra de negocios".

 24. En mi opinión, no cabe duda de que la CNMC puede elegir el momento en que solicita la cifra de negocios de las empresas, pero siempre que lo haga de forma que con ello no altere el plazo ordinario de resolución legalmente establecido en 18 meses. Ello es así porque se trata de un trámite ordinario y perfectamente previsible y exigible.

 25. En definitiva, el artículo 37.1 a) LDC no confiere a la CNMC el derecho a solicitar, incluso hasta el último día del plazo ordinario, la cifra de negocios del año anterior para conseguir con ello una prórroga automática del plazo de resolución, siendo esta la diferencia esencial con la sentencia de que la que discrepo.

 Fdo

 SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 24/07/2019 doy fe.