Id. Cendoj: 28079130032019100229
ECLI: ES:TS:2019:3044
ROJ: STS 3044/2019
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 1287/2019
Fecha de Resolución: 01/10/2019
Nº de Recurso: 5244/2018
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    Responsabilidad de los representantes legales y directivos en la LDC  
  
  Idioma:
  
    Español  
  
  Resolucion  [admite] :
  
    28079130012018202148  

 T R I B U N A L S U P R E M O

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1.287/2019

 Fecha de sentencia: 01/10/2019

 Tipo de procedimiento: R. CASACION

 Número del procedimiento: 5244/2018

 Fallo/Acuerdo:

 Fecha de Vista: 17/09/2019

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 Transcrito por:

 Nota:

 R. CASACION núm.: 5244/2018

 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

 Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

 TRIBUNAL SUPREMO

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 Sección Tercera

 Sentencia núm. 1287/2019

 Excmos. Sres. y Excma. Sra.

 D. Eduardo Espin Templado, presidente

 D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas

 Dª. Maria Isabel Perello Domenech

 D. Jose Maria del Riego Valledor

 D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 En Madrid, a 1 de octubre de 2019.

 Esta Sala ha visto el recurso de casación número 5244/2018, interpuesto por la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 357/2016 , sobre sanción de multa impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el que ha intervenido como parte recurrida Dª.        Valle representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Abajo Abril.

 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 13 de junio de 2018 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

 " Que estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en nombre y en representación de          Valle contra la Resolución procedente del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar responsable de las citadas infracciones a la ahora recurrente y le impone una multa de 4.000 euros., debemos anular dicha resolución por ser contraria a derecho.

 Con expresa imposición de costas a la Administración demandada. "

 SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó escrito por la Abogacía del Estado, ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 24 de julio de 2018 , tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

 TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 10 de diciembre de 2018 dictado por la Sección de Admisión, se acordó:

 " 1º) Admitir el recurso de casación núm. 5244/2018 preparado por la Sra. Abogada del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de junio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 357/2016).

 2º) Declarar que la cuestión que se suscita en el recurso que reviste interés casacional objetivo consiste en interpretar el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 25 de la Constitución Española , a fin de determinar si su aplicación exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos lo sea a título de cooperador/a necesario/a, excluyéndose otro tipo de intervenciones de menor entidad o de simple complicidad en el hecho infractor.

 3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "

 CUARTO.- La indicada parte recurrente presentó, con fecha 4 de febrero de 2019, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba. Señala la Abogacía del Estado que la sentencia impugnada reconoce expresamente que Dª        Valle tuvo una participación en los hechos propia de un cómplice, y tal participación es suficiente, en una adecuada interpretación del artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , para justificar su inserción en el tipo infractor, sin perjuicio de que una integración de todos los hechos que resultan del expediente, demuestra el protagonismo en el impulso y mantenimiento del cartel sancionado.

 Sin perjuicio de lo anterior, la Abogada del Estado mantiene que en ningún lugar del artículo 63.2 LDC se exige, para que pueda sancionarse a un directivo, una conducta de "cooperación necesaria" del modo exigido en la sentencia de instancia, y que no existe razón alguna para que se reduzca "la intervención" exigida por dicho precepto a la que implique un dominio del hecho, como la autoría y sus asimilados, con exclusión de la participación del cómplice, citando al respecto la jurisprudencia del TJUE que ha admitido que se sancionen comportamientos de mero asesoramiento, más propios de la complicidad, sin exigir en modo alguno que la intervención fuera imprescindible para alcanzar el objetivo colusorio.

 Como consecuencia de sus alegaciones, la Abogacía del Estado considera que la interpretación del artículo 63.2 LDC implica que su aplicación no exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos sea determinante de la formación de voluntad en el acuerdo o decisión de carácter anticompetitivo, análoga a una cooperación necesaria, sino que es suficiente que se trate de intervenciones de carácter secundario o accesorio, semejantes a la complicidad penal; e incluso es aplicable a los que, ocupando posición de garantes del cumplimiento de la normativa de competencia, se abstuvieran de evitar la práctica ilícita.

 La Abogacía del Estado finalizó su escrito de interposición del recurso solicitando a esta Sala que se estime el recurso, fijando la doctrina que propone a que se acaba de hacer referencia, con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia e imposición de las costas de la instancia al recurrente.

 QUINTO.- Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó la representación de Dª.        Valle por escrito de 2 de abril de 2019, en el que expuso que no representaba a FENIN, ni formaba parte de sus órganos de administración, ni era administradora de hecho o de derecho de FENIN, pues no podía formar la voluntad de la Federación en ninguna forma, ni tenía capacidad alguna de intervención sobre las decisiones que adoptaba el órgano de administración de FENIN que era su Junta Directiva. Añade la representación de la parte recurrida que no es procedente la integración de hechos que interesa la Abogacía del Estado, pues lo que realmente propone es sustituir la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia por su propio criterio valorativo, obviando que en esta instancia, dado el carácter exclusivamente nomofiláctico del recurso de casación, quedan excluidos del proceso los hechos y su apreciación por el Tribunal de instancia.

 Alega también la parte recurrida que no existe la infracción que propugna la parte recurrente, por cuanto una persona física no puede cometer una infracción de las normas de la competencia. El ámbito subjetivo del artículo 63.2 LDC se limita a personas físicas que forman y determinan la voluntad de la empresa infractora, se dirige a sancionar la infracción de un deber específico por parte de estas personas físicas y, en cualquier caso, la participación de la persona física en la conducta de la empresa infractora debe ser indispensable para que exista la infracción de las normas de la competencia.

 Propone la parte recurrida que se fije doctrina de conformidad con los siguientes criterios: 1) que el artículo 63.2 LDC se aplica únicamente a aquellas personas físicas que representen legalmente al sujeto infractor persona jurídica o que la administren de hecho o de derecho, de tal forma que puedan formar o determinar la voluntad de la misma, y 2) en cualquier caso, la aplicación del artículo 63.2 LDC exige una participación decisiva o determinante de la persona física en la conducta de la persona jurídica, entendida como aquella cuya inexistencia no hubiera permitido al sujeto infractor cometer la infracción de las normas de la competencia, respetando en todo caso el principio de responsabilidad personal y la obligación de justificar los hechos determinantes de la imputación de dicha persona.

 La representación de la parte recurrida concluyó su escrito de oposición solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, fijando jurisprudencia en los términos que se acaban de indicar.

 SEXTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para la celebración de vista pública el día 17 de septiembre de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.-La sentencia impugnada y sus antecedentes.

 Se interpone por la Abogacía del Estado recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario 357/2016, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña          Valle contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de mayo de 2016 (expediente S/DC/0504/14 AIO), que anuló por ser contraria a derecho.

 La citada resolución del Consejo de la CNMC declaró acreditada una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , ambas de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutiva de cartel, por una práctica consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO), financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.

 La resolución de la CNMC consideró responsables de dicha infracción a diversas empresas agrupadas en el grupo de trabajo de absorbentes de incontinencia de orina (GTAIO) de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), así como a la indicada Federación y a cuatro directivos de las empresas y de FENIN.

 Una de las cuatro personas físicas a las que la resolución de la CNMC consideró responsables de la infracción fue Doña          Valle , Directora Técnica de FENIN desde 2002, a quien impuso una multa de 4.000 euros, que interviene en el presente recurso de casación como parte recurrida.

 Las empresas fabricantes de los productos absorbentes, salvo las que fueron eximidas del pago de la multa por apreciar la CNMC que concurrían los requisitos previstos en el artículo 65 LDC , FENIN y las personas físicas sancionadas interpusieron recursos contencioso administrativos ante la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional.

 FENIN interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora de la CNMC, que fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de mayo de 2018 (recurso 345/2016 ), y el recurso de casación interpuesto por la Federación contra la anterior sentencia de la Audiencia Nacional fue inadmitido por auto de fecha 17 de enero de 2019 (casación 4966/2018) de la Sección 1ª de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por lo que la resolución sancionadora de la CNMC es firme en lo que respecta a FENIN.

 En lo que interesa a este recurso de casación, Doña          Valle impugnó la resolución de la CNMC ante la Sala de la Audiencia Nacional por dos vías procedimentales. Interpuso recurso contencioso administrativo por la vía de la protección de los derechos fundamentales de la persona, que fue tramitado con el número de registro DF 8/2016, en el que recayó sentencia el 25 de mayo de 2018 y, asimismo, interpuso también frente a la misma resolución de la CNMC, recurso contencioso administrativo por la vía del procedimiento ordinario, registrado con el número 357/2016, en que la Sala de la Audiencia Nacional dictó la sentencia de 13 de junio de 2018 , que es la resolución impugnada por la Abogacía del Estado en el presente recurso de casación.

 La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña.          Valle , haciendo expresa referencia de la sentencia anterior de la misma Sala, recaída en el recurso DF 8/2016 promovido por la misma recurrente, cuya narración fáctica y razonamientos reprodujo e incorporó en sus Fundamentos de Derecho 2º y 3º.

 La fundamentación de la sentencia impugnada, siguiendo los razonamientos de la sentencia precedente de la misma Sala que se ha indicado, aprecia que la recurrente no ostenta la condición de representante legal, sino que el reproche del que es objeto se realiza desde su condición órgano directivo que haya intervenido en el acuerdo o decisión, añadiendo que la participación "deberá ser particularmente relevante para justificar la aplicación del artículo 63.2 LDC , lo que nos lleva a invocar la figura más propia del Derecho Penal del cooperador necesario, es decir aquel partícipe cuya intervención es indispensable hasta el punto de que sin su concurso no sería posible la comisión del ilícito."

 En sus razonamientos, la sentencia impugnada cita las conclusiones del Abogado General, de fecha 21 de mayo de 2015, en el asunto C-194/14 (Treuhand AG, apartados 78 a 87), que negó la posibilidad de sancionar a empresas facilitadoras de conductas anticompetitivas realizadas por otro, ante la falta de regulación expresa en el Derecho de la Unión de dicha figura.

 Continúa la sentencia impugnada sus razonamientos sobre esta cuestión indicando que el artículo 63.2 LDC "solo cubre, por tanto, intervenciones de órganos directivos que marquen, condiciones o dirijan en definitiva su actuación, conducta que hemos asimilado a la figura del cooperador necesario propia del Derecho Penal", con la consecuencia decisiva en la resolución del caso de que:

 "...dado que la participación del cómplice en el ilícito no está legalmente prevista, dicha actuación debería considerarse como atípica desde la óptica del principio de legalidad..."

 En aplicación de los anteriores criterios al caso enjuiciado, la sentencia recurrida admite que la lectura de los correos electrónicos que se citan en la resolución de la CNMC, refleja conductas de la recurrente de convocatoria de las reuniones del cartel en las que se adoptaron los acuerdos anticompetivos y de asistencia a dichas reuniones prestando asesoramiento, pero de tales conductas no infiere la sentencia impugnada que la recurrente tuviera una intervención determinante o particularmente activa en orden a establecer o desarrollar el cartel, y como la figura del cómplice resulta ajena al artículo 63.2 LDC , concluye la sentencia recurrida que no existe base para la sanción impuesta por la CNMC a la recurrente, con estimación de su recurso.

 SEGUNDO.- La admisión del recurso de casación del Abogado del Estado.

 Interpuesto por la Abogacía del Estado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional a que hemos hecho referencia, la Sección de Admisión de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso, precisando que la cuestión que se suscita en el mismo y que presenta interés casacional objetivo consiste en:

 "...interpretar el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 25 de la Constitución Española , a fin de determinar si su aplicación exige necesariamente que la participación en la conducta infractora de los representantes legales de la persona jurídica o de las personas que integran sus órganos directivos lo sea a título de cooperar/a necesario/a, excluyéndose otro tipos de intervenciones de menor entidad o de simple complicidad con el hecho infractor."

 TERCERO.- De las sanciones a los representantes legales y personas que integran los órganos directivos.

 El artículo 63.2 de la LDC establece lo siguiente:

 "2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.

 Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto."

 Ha de advertirse que, tanto la sentencia impugnada como el auto de admisión del recurso de casación, se refieren al artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , como la norma aplicable al caso, si bien la resolución sancionadora de la CNMC (FD 6.6), que situó el inicio de la participación en el cártel de la recurrente en la instancia en abril de 2002, consideró de aplicación el artículo 10.3 de Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por ser la norma sancionadora más favorable, ya que establece un límite máximo de la sanción de 30.000 euros, mientras que el artículo 63.2 de la LDC de 2007 fija dicho límite máximo en 60.000 euros.

 No obstante, la cita de uno u otro precepto es irrelevante a los efectos interpretativos de la norma que ahora abordamos, pues ambas redacciones son coincidentes en la descripción de la conducta infractora, con la única salvedad del límite máximo de la sanción, lo que no es objeto de debate en este recurso, por lo que, a fin de evitar la extensión de la cita, en lo sucesivo limitaremos la referencia al artículo 63.2 de la LDC de 2007 .

 La razón de decidir de la sentencia impugnada, como antes se ha indicado, se basa en que la conducta sancionada por el artículo 63.2 LDC se limita a una intervención en los hechos que pueda considerarse determinante o particularmente activa o relevante, similar a la de la figura propia del Derecho Penal del cooperador necesario, cuya intervención es indispensable hasta el punto de que sin su concurso no sería posible la comisión del delito.

 Sin embargo, esta exigencia de una intervención determinante o esencial en los hechos no tiene soporte en el texto del artículo 63.2 LDC , que exige simplemente la "intervención" del representante legal o del órgano directivo en el acuerdo o decisión.

 Al evocar la sentencia impugnada por analogía la figura propia del Derecho Penal del cooperador necesario, con la consecuencia de la exclusión de la figura del cómplice del ámbito de aplicación del artículo 63.2 LDC , contradice, sin ningún apoyo en el texto de la norma, la dogmática del Derecho Penal que invoca, que incluye la complicidad entre las formas de participación en el delito, con la consiguiente exigencia de responsabilidad, si bien con un reproche de menor intensidad.

 También apoya la sentencia impugnada su decisión en las conclusiones del Abogado General en el asunto C-194/14 (AC-Treuhamd AG, apartados 78 a 87), que propuso la anulación de la resolución recurrida, al negar la posibilidad de sancionar a las empresas facilitadoras de conductas anticompetitivas, debido a la falta de regulación expresa en el derecho de la Unión Europea de dicha figura.

 Ante todo debe señalarse que el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que cita la sentencia impugnada, se refiere a un supuesto de responsabilidad de empresas o personas jurídicas por su participación en una conducta anticompetitiva, y no, como este caso, a un supuesto de responsabilidad de las personas físicas que integren los órganos directivos de las personas jurídicas infractoras.

 Hecha la anterior salvedad, debe tenerse en cuenta que la propuesta de anulación de la sentencia recurrida que mantuvo el Abogado General se basaba en la complicidad de la conducta de una empresa de asesoría, no tanto por la menor importancia de la intervención, que es el elemento que centra la atención de la sentencia recurrida, sino por considerar que no se trataba de una empresa competidora en el mercado de los estabilizadores térmicos en el que operaban los integrantes del cartel. En todo caso, dicha propuesta no prosperó, pues la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2015, recaída en el procedimiento C-194/14 (AC-Treuhand AG), no acogió la propuesta anulatoria del Abogado General y desestimó el recurso de casación.

 En la indicada sentencia, el Tribunal de Justicia (apartado 31) recuerda su doctrina clásica, que ha sido seguida por este Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, sobre la responsabilidad de las empresas por una participación pasiva o de menor entidad en la infracción:

 "...el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que los modos pasivos de participación en la infracción, como la presencia de una empresa en reuniones en las que se concluyeron acuerdos con un objeto contrario a la competencia, sin oponerse expresamente a ellos, reflejan una complicidad que puede conllevar su responsabilidad en virtud del artículo 81 CE , apartado 1, ya que la aprobación tácita de una iniciativa ilícita sin distanciarse públicamente de su contenido o denunciarla a las autoridades administrativas produce el efecto de incitar a que se continúe con la infracción y dificulta que se descubra (véase, en este sentido, la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, EU:C:2005:408 , apartados 142 y 143 y jurisprudencia citada)."

 En este sentido, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand AG (asunto T-99/04 , apartado 133), ha señalado que no queda excluida de responsabilidad la complicidad en las infracciones del artículo 81.1 CE :

 De las anteriores consideraciones resulta que, por lo que se refiere a la relación entre competidores que operan en el mismo mercado pertinente así como entre dichos competidores y sus clientes, la jurisprudencia reconoce la corresponsabilidad de las empresas coautoras y/o cómplices de una infracción en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1, considerando que el requisito objetivo para la imputación a la empresa interesada de los diversos comportamientos ilícitos que constituyen el conjunto del cartel concurre cuando dicha empresa ha contribuido a la puesta en práctica de éste, aun de forma subordinada, accesoria o pasiva, por ejemplo mediante la aprobación tácita y la omisión de denunciar dicho cartel a las autoridades, pudiendo tomarse en consideración la importancia eventualmente limitada de esa contribución al determinar la gravedad de la sanción.

 La descripción de la actuación que sanciona el articulo 63.2 LDC , la intervención en el acuerdo o decisión infractores, debe completarse necesariamente con una referencia al sujeto activo de la conducta típica, pues dicho precepto no abarca la intervención en el acuerdo o decisión de cualquier persona física que forme parte de la organización de la persona jurídica infractora, sino únicamente la intervención de quien reúna la precisa condición de representante legal o integrante de los órganos directivos de aquella.

 Así pues, la intervención en el acuerdo o decisión infractora solo será sancionable al amparo del artículo 63.2 LDC si es realizada por determinados sujetos, los representantes legales o los órganos directivos de la empresa infractora, mientras que si es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto.

 Es, por tanto, la condición de representante legal o directivo, exigida por el artículo 63.2 LDC , determinante de la responsabilidad que establece el indicado precepto legal. Como decíamos en la sentencia de esta Sala de esta misma fecha (recurso 5280/2018 ), es esta condición de representante legal o directivo la que marca el corte hacia debajo en la exigencia de responsabilidad a las personas físicas integradas en la organización de las personas jurídicas infractoras, evitando así que tengan que responder por su conducta en relación con el acuerdo o decisión anticompetitivo el personal que ocupe cargos técnicos, administrativos o de menor cualificación de la persona jurídica infractora.

 La aplicación de las consecuencias sancionadoras previstas por el artículo 63.2 de la LDC exigirá, naturalmente, que además del cumplimiento del requisito de tipicidad, concretado en la intervención en el acuerdo o decisión anticompetitivos de los sujetos activos precisados por el precepto, concurran también los requisitos de antijuricidad y singularmente de culpabilidad, pues como ha insistido numerosas veces este Tribunal, la responsabilidad objetiva o por el resultado no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el elemento de culpabilidad es un requisito imprescindible del derecho administrativo sancionador, de conformidad con los artículos 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

 Queda por decir que si bien la intervención en el acuerdo o decisión del representante legal y de los directivos de la empresa infractora es sancionable conforme al artículo 63.2 LDC , de conformidad con lo anteriormente razonado, la mayor o menor importancia o relevancia de esa intervención tendrá proyección, en su caso, sobre las consecuencias sancionadoras que se asignen a la conducta infractora, a decidir en el momento de la individualización o cuantificación de la multa prevista en dicho precepto legal.

 Así lo ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 18 de julio de 2016 (recurso 2946/2013 , "Productores de Uva y Vinos de Jerez"), en la que hemos señalado que la participación y distinto grado de protagonismo del sujeto en la conducta infractora tiene su reflejo en la individualización de la sanción:

 TERCERO.- A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han delimitado desde antiguo diversas formas y grados de participación del sujeto en la conducta delictiva -autor material, inductor, cómplice, etc-, con el consiguiente reflejo en la individualización y graduación del reproche punitivo, en el derecho administrativo sancionador no existe una catalogación general en función del grado de protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora, de manera que la individualización y graduación de la sanción -inexcusable en aras del principio de proporcionalidad ( artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )- se realiza atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin excluir las subjetivas de los distintos infractores y su posición relativa con respecto al hecho infractor.

 No obstante, pese a no existir en el Derecho Administrativo sancionador la mencionada categorización dogmática en función del grado de protagonismo de los partícipes en la conducta infractora (tampoco se encuentra una sistematización de esa índole en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, ambas de próxima entrada en vigor), sí hay manifestaciones parciales de esa forma de graduación en determinadas leyes sectoriales. En concreto, en el ámbito de la defensa de la competencia, tras enunciar el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 los "criterios para la determinación del importe de las sanciones", el artículo 64.2.b/ incluye entre las circunstancias agravantes la que se refiere a " la posición de responsable o instigador de la infracción ", lo que constituye una clara referencia, siquiera parcial o incompleta, al diferente grado de participación en la conducta infractora.

 En igual sentido, en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (recurso 3600/2014 , "espuma de poliuretano"), hemos insistido en que la importancia de la intervención en los hechos debe ser ponderada en la cuantificación de la sanción:

 Ciertamente, del planteamiento del motivo se desprende que la sociedad acepta la participación en los hechos, si bien, únicamente discrepa de la importancia de tal intervención, lo que no conlleva la exención de su responsabilidad, sino que afecta, en su caso, a las circunstancias modificativas y a la cuantía de la sanción a imponer, pero no sirve de sustento al alegato de inexistencia de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia.

 A la vista de lo que hasta aquí se ha expuesto, procede la estimación del recurso de casación de la Abogacía del Estado y consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

 CUARTO.- De la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

 De conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior, la respuesta de la Sala a la cuestión que plantea el auto de admisión del recurso de casación es que la aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, análoga a una cooperación necesaria, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin oponerse expresamente a ellos.

 QUINTO.- La resolución del recurso contencioso administrativo.

 La estimación del recurso de casación de la Abogacía del Estado, lleva a la Sala a resolver, en los términos en los que aparezca planteado el debate, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª           Valle .

 Por razones de orden lógico, abordamos en primer lugar las alegaciones de la demanda que sostienen que la resolución sancionadora de la CNMC ha infringido el artículo 63.2 de la LDC , así como el principio de legalidad, pues Dª          Valle no es ni representante legal de FENIN, ni forma parte de sus órganos directivos.

 Ya se ha dicho en apartados anteriores que la infracción descrita por el artículo 63.2 de la LDC solo puede ser imputada a los concretos sujetos activos identificados en el tipo infractor, los representantes legales y las personas que integran los órganos directivos. En este caso la resolución sancionadora de la CNMC imputa la infracción a la recurrente no en su condición de representante legal, sino en su condición de órgano directivo de FENIN.

 La LDC no contiene una definición de qué deba entenderse por órgano directivo, a los efectos de la aplicación del precepto que examinamos, pero esa falta de definición no constituye un obstáculo desde la perspectiva del artículo 25 CE , pues se trata de un concepto de concreción razonablemente factible, en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que cumple por ello las exigencias de legalidad en materia sancionadora de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1997, FD 3 º y 218/2005 , FD 3º)

 La resolución sancionadora de la CNMC (FD 4.5) considera órganos directivos a "las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica" ..., "que ostenta (ba)n facultades de organización y control dentro de la misma" ... "con capacidad para comprometer con su actuación a las personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autonomía" .

 Se trata de definiciones de órgano directivo que están muy próximas a las de los sujetos a que se refiere el artículo 31.bis.1.a) del Código Penal : "aquellos que ...están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma" :

 Esta Sala ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC , de "las personas que integran los órganos directivos" , en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo (casación 6360/2017 ) y 483/2019, de 9 de abril (casación 4118/2017 ).

 En dichos recursos de casación, el auto de admisión planteó como primera cuestión de interés casacional si el artículo 63.2 LDC , en relación con el artículo 25 CE , permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien la previsión normativa únicamente era de aplicación a los órganos colegiados a los que se refiere el segundo párrafo del precepto, y la doctrina establecida por las indicadas sentencias fue la de considerar que una interpretación del artículo 63.2 de la LDC que contemple su aplicación al personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora no lesiona el artículo 25 CE .

 Tal conclusión se basaba en que la Sala estimó ajustada a nuestro sistema constitucional la interpretación del artículo 63.2 de la LDC llevada a cabo en la sentencia recurrida ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , recurso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales 10/2016), que consideró que el concepto de persona integrante de los órganos directivos no quedaba circunscrita, como sostenía la parte recurrente en aquel caso, a quienes formen parte de los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 63.2 de la LDC , pues dicho párrafo alude "a un supuesto muy concreto de los diversos que pueden conllevar la responsabilidad del órgano directivo" .

 También la primera de las sentencias de esta Sala que hemos citado acoge y hace suya la definición de órgano directivo expresado en la sentencia recurrida, que considera como tal cualquiera de los que integran la persona jurídica "que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación" , siendo de destacar que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

 No cabe duda, por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, que la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance que hemos indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción.

 En el presente caso, no se discute que la recurrente ostentaba el cargo de Directora Técnica de FENIN desde el año 2002, si bien la Sala no considera que la CNMC haya acreditado, con el rigor exigible, el requisito de tratarse la recurrente de un órgano directivo de FENIN.

 La Sala no considera acreditado que la recurrente desempeñe un cargo directivo en FENIN, pues no consta, o al menos no se cita en la resolución de la CNMC, cual es el soporte documental o los otros medios probatorios que permitan la afirmación del desempeño de un cargo directivo en la asociación infractora, con las características de ejercicio de funciones directivas y autonomía a que antes se ha hecho referencia.

 Las únicas referencias a las funciones de la recurrente que efectúa la resolución sancionadora de la CNMC (FD 4.5) no son a las que desempeñaba en FENIN, sino en el cartel de las empresas infractoras, en cuyas reuniones participó, llevando a cabo tareas de convocatoria y organización de las reuniones, asesoramiento a los fabricantes participantes en el cartel y verificación de la implementación de los acuerdos, pero ya hemos indicado con anterioridad que el artículo 63.2 LDC no sanciona la intervención en los acuerdos o decisiones anticompetitivos, por importante que sea, de cualquier persona física integrada en la organización de la persona jurídica, sino únicamente la intervención de los representantes legales o de las personas integradas en los órganos directivos de aquellas.

 Lo único que puede tenerse por acreditado es que la recurrente era Directora Técnica de FENIN, pero la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo" , máxime cuando en esa denominación se incluye la calificación de "técnica" , que hace pensar en el desempeño de funciones de esas características.

 Cabe añadir al respecto que la Administración no solo no ha acreditado como le correspondía el elemento subjetivo de la infracción, que exige que el sujeto activo sea un representante legal o un órgano directivo de la persona jurídica infractora, sino que del expediente administrativo resultan datos que apuntan lo contrario. Nos referimos a los Estatutos de FENIN, que determinan, en su artículo 16, quienes son los órganos de gobierno (la Asamblea General, la Junta Directiva, la Presidencia y el Comité Ejecutivo ) y los cargos directivos de la Federación (el Presidente, los Vicepresidentes, los Vocales de la Junta Directiva y el Secretario General). No se menciona, por tanto, ni entre los órganos de gobierno, ni entre los cargos directivos, el puesto de "directora técnica" , y además, el artículo 31 de los repetidos Estatutos aclara que el Secretario General, que como antes se ha dicho si es cargo directivo, "será el Director de todos los servicios técnicos y administrativos y de todo el personal de la Federación" , de forma que los Estatutos no incluyen a la Directora Técnica entre los cargos directivos de la Federación, sino que sitúan dicho cargo bajo la dependencia o dirección del Secretario General, como corrobora el organigrama de FENIN aportado al expediente (folios 15411 a 15415), por lo que se trata de un cargo que se ejerce con subordinación al Secretario General y carece de la autonomía en el ejercicio de sus funciones característica del órgano directivo.

 Al no haberse acreditado que la recurrente tuviera la condición de representante legal o de órgano directivo de la persona jurídica infractora, como exige el artículo 63.2 LDC , procede la estimación del recurso contencioso administrativo y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, lo que hace innecesario el examen de las restantes cuestiones planteadas en el escrito de demanda.

 SEXTO.-Costas.

 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que, respecto del recurso de casación, cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda tampoco la imposición de las costas de instancia al presentar el caso serias dudas de derecho.

F A L L O

 Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

 Declarar haber lugar al presente recurso de casación número 5244/2018, interpuesto por la Administración del Estado, contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 357/2016 , que anulamos.

 Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña        Valle contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 26 de mayo de 2016 (expediente S/DC/0504/14 AIO).

 Sin imposición de costas.

 Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

 Así se acuerda y firma.

 D. Eduardo Espin Templado D.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

 D. Eduardo Calvo Rojas Dª, Maria Isabel Perello Domenech

 D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

 D. Angel Ramon Arozamena Laso

 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.