Id. Cendoj: 28079230062019100434
ECLI: ES:AN:2019:4822
ROJ: SAN 4822/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 30/12/2019
Nº de Recurso: 801/2017
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000801 / 2017

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 07270/2017

 Demandante: SORIGUÉ, S.A.

 Procurador: DÑA. PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

 Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 801/17 promovido por la Procuradora Dña. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de SORIGUÉ, S.A. , contra la resolución de 28 de enero de 2016 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 1.772.695 euros en el expediente VS/0226/10 LICITACIONES DE CARRETERA. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "... declare nula la precitada Resolución o la anule según proceda y, en virtud de lo que dispone el voto particular discrepante que figura anexo a la susodicha Resolución y sobre la base de las correcciones y puntualizaciones realizadas por esta parte en el presente escrito, determine directamente el importe total de la sanción a imponer a SORIGUÉ en cumplimiento de la STS 720/2013 en un máximo de cuatrocientos noventa y dos mil ochocientos ochenta euros con noventa y ocho céntimos (492.880,98 euros) o subsidiariamente proceda a realizar un cálculo alternativo que dé adecuado cumplimiento a los mandatos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2015 ".

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO. - Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 18 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Berta Santillan Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO. - A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 28 de enero de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VS/0226/10 LICITACIONES DE CARRETERA, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "ÚNICO: Imponer a SORIGUÉ S.A. en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de enero de 2013 (Recurso 657/2011 ), casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 (recurso 720/2013 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (Expte. S/0226/10, Licitaciones de Carretera), la multa de 1.772.695 euros".

 SEGUNDO. - A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, y de los unidos a estos autos, los antecedentes relevantes para la resolución del litigio pueden resumirse de este modo:

 1.- Mediante resolución de 19 de octubre de 2011, el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia en el expediente S/0226/10 Licitaciones de Carretera acordó:

 "PRIMERO. - Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables (...) SORIGUÉ, S.A.; (..) consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.

 SEGUNDO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción: (...) 1.772.695 euros a SORIGUÉ, S.A. (...)".

 2.- Contra dicho acuerdo interpuso SORIGUÉ, S.A. recurso contencioso administrativo que, tramitado ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional bajo el núm. 657/2011 fue desestimado mediante sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2013 . Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de casación que se estimó parcialmente por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de septiembre de 2015 (recurso de casación 720/2013 ) en el único extremo relativo a la determinación de la cuantía de la multa, obligando a la CNMC a realizar un nuevo cálculo de la multa de conformidad con la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 .

 3.- En ejecución de lo resuelto, la Dirección de Investigación acordó requerir a la empresa sancionada la aportación de información de su volumen de negocios total consolidada y la de sus filiales, en España, correspondiente al ejercicio 2010.

 4. Posteriormente se dicta la resolución que ahora constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

 TERCERO . - En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente se cuestiona el importe de la multa, así como el método de cuantificación de la misma. Y solicita la nulidad de la multa impuesta pues entiende que la CNMC no ha indicado las razones y motivos que le han llevado a fijar una determinada cuantía, pues sostiene que desconoce los criterios que ha seguido la CMNC para fijar su importe y, además, añade que éste resulta desproporcionado a la vista de lo establecido en los artículos 63 y 64 de la LDC , que entiende infringidos, denunciando así la falta de proporcionalidad de la sanción en atención a las particulares circunstancias del caso.

 CUARTO. - Corresponde examinar si la CNMC en la determinación del nuevo importe de la multa en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 11 de septiembre de 2015 que casa la sentencia de la Audiencia Nacional anulando la multa y ordenando su recalculo se ha ajustado a las determinaciones referidas por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 que supuso la base jurídica de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 en cuanto determinó la nulidad de la multa impuesta y ordenó que se efectuara un nuevo cálculo atendiendo a los criterios fijados por la aludida sentencia del Tribunal Supremo.

 En el apartado 3.2. de la resolución impugnada se explican los criterios expuestos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015 sobre la metodología del cálculo de las sanciones en materia de la competencia.

 La Resolución impugnada especifica que para la determinación de las sanciones se han tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia (LDC) para obtener un tipo sancionador que se aplicará sobre el volumen de negocios total de la empresa en el año anterior a la infracción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la LDC . Las citas literales que se recogen a continuación están tomadas de la mencionada Resolución de recalculo, y hacen referencia a los criterios del artículo 64.1 de la LDC :

 a) Las características del mercado afectado por la infracción (art. 64.1.a): "...se ha constatado que el mecanismo colusorio afectaba a licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías.). Este es el ámbito donde era susceptible que la infracción produjera efectos y el que debe considerarse como referencia a efectos del cálculo del importe básico de la sanción".

 b) Dimensión de la conducta sancionada (art. 64.1.c): "En dicho mercado la oferta está constituida por un elevado número de empresas constructoras y de ingeniería civil que en el año 2007 ascendía a 47.424, y la demanda por el sector público, que gestiona el 98% de la red de carreteras españolas, red que en 2008 comprendía 165.011 Km. Si bien no existe en el expediente de referencia concreta a la cuota de las empresas imputadas en el mercado, de la Resolución se puede extraer que el volumen de ventas en el mercado afectado de las empresas participantes en la conducta declarada prohibida era, en 2008, un 17,5% del total de las inversiones en conservación de carreteras por la Administración Publica (Estatal y Autonómica), y en 2009, un 45,6% de las inversiones en conservación de carreteras por la Administración Central".

 Asimismo, en la resolución sancionadora ahora impugnada se exponen con detalle y rigor los distintos elementos probatorios ponderados. Y la CNMC, sobre la base de la previsión del artículo 63.1.c) de la LDC , parte de los criterios interpretativos que, sobre esta cuestión, la de la cuantificación de la multa, proporciona la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013 , criterios que resume la resolución recurrida de cuyo texto podemos destacar lo siguiente:

 - "Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. Tales límites "constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje".

 - "En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 - "Sobre la base de estas premisas, cabe deducir que la nueva determinación de la sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse resolución".

 - "Dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá graduarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007 ".

 Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el problema se remite a determinar si, en aplicación de la misma, la resolución ha podido resultar falta de motivación o incurrir en desproporción.

 En cuanto a la motivación insuficiente referida por la recurrente, es lo cierto que aparecen reflejados en su texto bajo la rúbrica "Criterios generales para la determinación de la sanción basados en los hechos acreditados en la sanción original (S/0226/10)".

 La resolución ahora impugnada destaca que, en la resolución anterior de 19 de octubre de 2011 (y confirman los Tribunales), a la empresa SORIGUÉ, S.A. se le ha considerado responsable de una infracción muy grave y, por tanto, podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (esto es, 2010). Y en este sentido, la resolución que ahora revisamos destaca el volumen de negocios total de la empresa infractora en el año 2010, cuyo 10% ha de operar como techo de la multa, y, a continuación, inicia el procedimiento de determinación del porcentaje sancionador a aplicar partiendo de los criterios de graduación marcados en el artículo 64.1 de la LDC , de conformidad con lo expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 Y es en este punto también explícita la resolución cuando tiene en cuenta los criterios recogidos en el artículo 64.1 de la LDC para determinar cuál va ser el tipo sancionador que se aplicará sobre el volumen total de negocios de cada empresa sancionada en el ejercicio 2010 -con el limite citado del 10%-. Tipo sancionador que se individualiza respecto de cada una de las empresas infractoras atendiendo en cada caso a los criterios de graduación del importe de la sanción recogidos en el artículo 64.1 de la LDC como son la dimensión y características del mercado afectado por la infracción; la cuota de mercado de las empresas responsables; el alcance de la infracción; la duración de la infracción; el efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos; los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

 Y en este sentido, la resolución de la CNMC que revisamos analiza e individualiza cada uno de los criterios referidos en el artículo 64.1 de la LDC y que antes hemos señalado. Y todo ello permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la empresa para obtener así un tipo sancionador que se aplicará sobre el volumen de negocios total de la empresa en el año anterior a la imposición de la sanción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la LDC .

 Pues bien, en modo alguno puede decirse que la cuantificación de la multa resulte, ni inmotivada -las consideraciones que anteceden demuestran que se apoya en una motivación bastante y, en todo caso, consecuente con los criterios jurisprudenciales de aplicación-, ni que tampoco sea desproporcionada, pues aplica un tipo sancionador que se sitúa por debajo de la media del tipo sancionador máximo; porcentaje que somete después a los ajustes que permiten adecuarlo a las circunstancias particulares de cada empresa infractora. Tales ajustes obedecen a la participación de cada empresa en el volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción, así como la participación de cada una de ellas en la infracción, que deduce la CNMC de los datos proporcionados por las empresas a su requerimiento.

 Y una vez tenidos en cuenta los criterios que sirven para valorar la infracción en general, se individualiza la sanción atendiendo a la cuota de participación de cada empresa en la infracción y al volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción (VNMA) de cada una de las empresas que se fija a partir de los datos que aportan las infractoras a requerimiento de la CNMC. Y como los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado afectado durante la conducta muestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de la infracción, constituye por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación del tipo sancionador que procede imponer a cada empresa, de acuerdo con las previsiones del artículo 64.1, apartados a) y d).

 En concreto, en el caso de la mercantil recurrente SORIGUÉ, S.A. el volumen de negocios total de la citada empresa en el ejercicio 2010 fue de 96.887.000 euros, y el volumen de negocios en el mercado afectado en el año 2008 fue de 10.772.422 euros y de 12.923.929 euros en el ejercicio 2009. Y la CNMC teniendo en cuenta que la duración de la conducta infractora en relación con dicha empresa se concretó por un periodo de 18 meses que se corresponde con todo el año 2009 y la mitad del año 2008 determina como facturación de SORIGUÉ en el mercado afectado durante la duración de la infracción el importe de 18.310.140 euros y se añade por la CNMC que "dicho importe implica una participación superior a la media del resto empresas implicadas en la conducta".

 Y, además, la CNMC en la resolución ahora impugnada siguiendo los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2015 que ahora se ejecuta refiere expresamente que: "Por último, la citada sentencia del Tribunal Supremo insiste en la necesaria proporcionalidad que debe guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, y para eso hay que tener en cuenta "la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados. En este sentido, aunque un tipo sancionador fuera proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que no respetara la proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva cuando se trate de una empresa que actúa en otros mercados además de en el mercado afectado por la infracción. En el caso de SORIGUÉ el volumen de negocios medio anual en el mercado afectado es solo un 12,6% del volumen de negocios total de la empresa en 2010, lo que confirma que se trata de una empresa con una amplia actividad en mercados distintos de los afectados por la infracción".

 Y atendiendo a todas esas circunstancias, la resolución impugnada determina finalmente la sanción a imponer a la empresa recurrente y considera que el tipo sancionador que debe determinar el importe de la multa debe ser el 2,4% de su volumen de negocios total en 2010, lo que supondría una sanción de 2.325.288 euros y se dice expresamente por la CNMC que: "Esta sanción, más reducida de lo que sería en principio adecuado a la gravedad y otras características de la infracción, se considera proporcionada para no penalizar a SORIGUÉ por su condición de empresa multiproducto, de acuerdo con la citada sentencia del Tribunal Supremo".

 Sin embargo, como la sanción ahora impuesta resulta superior a la inicialmente impuesta, la CNMC en aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius acuerda imponer la multa fijada en la resolución original por importe de 1.772.695 euros.

 Al contrario de lo que afirma la recurrente, la resolución no rebaja sin más el tipo sancionador del 10% al 2,4%, sino que utiliza la nueva metodología establecida a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 para determinar un tipo sancionador.

 Por tanto, no podemos compartir con la recurrente ni la falta de motivación en la determinación del importe de la sanción ni tampoco su falta de proporcionalidad en su fijación.

 E incluso, la CNMC considera que es innecesario realizar ningún ajuste de ponderación de la proporcionalidad de la sanción atendiendo, en su caso, a la estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta en el mercado afectado, ya que la sanción impuesta se encuentra significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de proporcionalidad según las características de la empresa y la dimensión de la infracción.

 Frente a todo ello han de ceder las críticas de falta de motivación o de desproporción de la sanción en las que insiste la recurrente en su demanda al referirse a que la multa impuesta no cumplía con los requisitos de los artículos 63 y 64 de la LDC , tal y como han sido interpretados por la Jurisprudencia.

 Como hemos relatado, la resolución recurrida expone razonadamente, con sujeción a los criterios previstos en la ley que toma en consideración, como los ha valorado para proceder a la imposición de la sanción, dando cumplimiento a lo exigido por el Tribunal Supremo. A partir de aquí, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, en el asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181)."

 Y en el caso de SORIGUÉ no puede afirmarse que la utilización de un tipo sancionador del 2,4%, situado por debajo del punto medio del arco sancionador previsto en el artículo 63 de la LDC , sea desproporcionado para una infracción muy grave que podría castigarse con hasta un 10% del volumen total de negocios de la empresa. Igualmente, una sanción de 1.772.695 euros no parece que pueda considerarse desproporcionada para un volumen de negocios de SORIGUÉ en el mercado afectado por la infracción de 18.310.140 euros a lo largo de toda la duración de la infracción.

 QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

FALLAMOS

 Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 801/17 promovido por la Procuradora Dña. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de SORIGUÉ, S.A. , contra la resolución de 28 de enero de 2016 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 1.772.695 euros en el expediente VS/0226/10 LICITACIONES DE CARRETERA y, en consecuencia, se confirma por se conforme a Derecho.

 Se imponen a la mercantil recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 08/01/2020 doy fe.