Id. Cendoj: 28079230062019100481
ECLI: ES:AN:2019:5030
ROJ: SAN 5030/2019
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 27/12/2019
Nº de Recurso: 682/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000682 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05999/2015

 Demandante: RENAULT COMERCIAL S.A.

 Procurador: DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: SEAT, HONDA MOTOR EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

 Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 682/2015, el recurso contencioso-administrativo formulado por RENAULT COMERCIAL S.A. representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la resolución de 23 de julio de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Expte. S/0482/13. FABRICANTES DE AUTOMÓVILES), por la que se le impuso una sanción por importe de 18.203.422 euros.

 Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.

 Han comparecido como codemandadas SEAT, HONDA MOTOR EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA ., representadas por los procuradores D. ANTONIO BARREIRO- MEIRO BARBERO y D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2015 en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 3 de noviembre de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO .- Se formalizó la demanda mediante escrito presentado el 14 de julio de 2016 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso con la anulación de la sanción impugnada, y de subsidiariamente su reducción de conformidad con lo pedido.

 TERCERO .- El abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda pide la desestimación del recurso.

 CUARTO .- Comparecieron y se personaron como codemandadas SEAT, HONDA MOTOR EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA.

 QUINTO .- Tras en trámite de conclusiones, instado directamente en el demanda, mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019.

 Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- Es objeto del presente recurso la resolución de 23 de julio de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Expte. S/0482/13. FABRICANTES DE AUTOMÓVILES), por la que se le impuso una sanción por importe de 18.203.422 euros.

 La parte dispositiva de este acuerdo y en lo que se refiere a RENAULT COMERCIAL S.A. (en adelante RECSA) establecía:

 «[P]RIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 17. RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca RENAULT en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y marketing desde febrero de 2006 hasta julio de 2013.

 (...)

 TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 17. RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A.: 18.203.422 ¤.

 (...)

 CUARTO.- Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra PEUGEOT CITROEN AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A., RENAULT ESPAÑA, S.A. y ORIO SPAIN, S.L., en virtud del artículo 33.3 del RDC, por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dichas empresas.

 QUINTO.- Declarar que SEAT, S.A. así como al resto de empresas que forman parte del Grupo al que pertenece ésta, VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A. y PORSCHE IBÉRICA, S.A., reúne los requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC y, en consecuencia, eximirles del pago de la multa que le corresponde por su participación en la conducta infractora.

 SEXTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución. [...]».

 Como antecedentes relevantes a los efectos de la resolución del presente litigio podemos destacar los siguientes:

 1.- La causa determinante de que se iniciaran las investigaciones que dieron lugar a la incoación del Expediente sancionador fue la presentación por parte de SEAT, S.A. el día 25 de junio de 2013, de una solicitud de exención del pago de la multa de conformidad con lo establecido en el articulo 65.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de abril y en adelante LDC).

 2.- Los días 23 a 26 de julio de 2013 se realizaron inspecciones en las sedes de TOYOTA ESPAÑA, S.L., NISSAN IBERIA, S.A., SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L. y RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A. durante las que se accedió a cierta documentación que podría revelar una práctica anticompetitiva.

 3.- El 30 de agosto de 2013, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC , se acordó la incoación del expediente S/0482/13, entre otras empresas, a la actora por una práctica restrictiva de la competencia prohibida en el artículo 1 de la LDC , consistente en acuerdos para el intercambio de información comercialmente sensible y estratégica entre empresas fabricantes y distribuidoras de vehículos de motor en España.

 4.- El 2 de septiembre de 2013 se notificó a TOYOTA ESPAÑA, S.L., SNAP-ON BUSINESS SOLUTION, S.L., RENAULT ESPAÑA, S.A. y NISSAN el acuerdo de incorporación de la documentación en formato papel recabada en las inspecciones realizadas en las sedes de dichas empresas.

 5.- El 15 de octubre de 2013, la Dirección de Competencia (DC) remitió un requerimiento de información a varias de las empresas afectadas sobre su objeto, estructura orgánica y funcional, capital social y mercado de la distribución de los automóviles.

 5.- Durante la tramitación tuvieron lugar diferentes suspensiones: por el intento de personación de IBERIA MOTOR COMPANY, S.A. y por la declaración de confidencialidad de instada por SNAP-ON BUSINESS SOLUTIONS, S.L.

 6.- El 5 de mayo de 2014, la Dirección de Competencia acordó la ampliación de la incoación del expediente contra otras entidades, solicitándose información a ASOCIACION NACIONAL DE IMPORTADORES DE AUTOMOVILES, CAMIONES, AUTOBUSES Y MOTOCICLETAS (ANIACAM).

 7.- El 16 de junio de 2014, varias las empresas presentaron una solicitud de inicio de las negociaciones tendentes a la terminación convencional, reiterada por otras el 4 de julio de 2014. Se acordó la DC la suspensión del procedimiento, tras la presentación de recurso contra el acuerdo denegatorio, que se mantuvo hasta el 14 de septiembre de 2014, y la resolución de los recursos pendientes

 8.- El 27 de enero de 2015 se notificó el Pliego de Concreción de Hechos (PCH), que fue notificado a todos los interesados entre los días 27 de enero y 2 de febrero.

 9.- Los escritos de alegaciones al PCH tuvieron entrada entre el 10 de febrero de 2015 y, tras la ampliación del plazo concedido, el 27 de febrero de 2015.

 10.- El 6 y 9 de marzo de 2015, la DC requirió a las entidades imputadas su cifra de negocios correspondientes a la comercialización de automóviles y la prestación de servicios de posventa durante los años en los que participaron en los intercambios de información, que fueron contestadas el 13 de marzo, tras la ampliación del plazo.

 11.- El 28 de abril de 2015 se notificó la Propuesta de Resolución.

 12.- El 19 de mayo de 2015, la actora junto con otras entidades presentaron como prueba documental el llamado «Análisis económico del intercambio de información entre marcas en el sector de los vehículos de motor» elaborado por la empresa auditora COMPASS LEXECON, instando su ratificación.

 13.- El 22 de mayo de 2015, la DC elevó al Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución, con las alegaciones presentadas.

 14.- El 3 de junio de 2015, se acordó por la Sala de Competencia de la CNMC, de conformidad con el artículo 37.2 c) de la LDC , la remisión a la Comisión Europea del Informe Propuesta, la cual tuvo lugar el 3 de junio de 2015.

 15.- Tras la resolución del acuerdo de confidencialidad y el acceso al expediente de otras entidades, la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 23 de julio de 2015, con el dictado de la resolución que es objeto del presente recurso.

 SEGUNDO .- La actora en su extenso escrito de demanda, hace una somera descripción de los antecedentes la resolución impugnada. En los fundamentos de derechos desarrolla los diversos motivos en los que centra su impugnación, que identifica a modo de sumario en un concreto apartado. Para la resolución del presente recurso, y aunque ello suponga una alteración del orden expuesto vamos a distinguir entre cuestiones de índole formal o relacionadas con el procedimiento seguido, y las de fondo que tienen que ver con los aspectos sustantivos de la infracción impuesta; para terminar con las razones que se invocan para impugnar la sanción.

 Dentro de las primeras podemos destacar la (i) caducidad del procedimiento.

 (ii) Relacionadas con infracciones del artículo 24 de la Constitución , identifica a) la ausencia de valoración por parte de la CNMC de la prueba propuesta por la actora; b) violación del plazo razonable para que el Consejo pudiera deliberar y resolver; c) violación del derecho de acceso al expediente.

 (ii) Relaciona con el artículo 25 de la Constitución y con la vulneración de lo establecido en la disposición adicional cuarta de la LDC , puesto que los intercambios de información en los que participó no puede ser calificado como una infracción de cartel, y n o se respecta la jurisprudencia en torno a cuando el intercambio de información puede ser tratado como una infracción de cartel. (iii) sostiene que se ha vulnerado el artículo 64 de la LDC en la concesión de la exención a SEAT, lo que invalida todo el material utilizado como prueba.

 (iv) De manera subsidiaria afirma que los intercambios de información en los que participó no tenían como objeto restringir la competencia, además la CNMC no ha acreditado que haya tenido efecto alguno.

 (v) Niega que los «tres intercambios» de información formen parte de una infracción única y continuada, y no se ha valorado correctamente las consecuencias que ha tenido la actora en la participación de la infracción imputada.

 (vi) También de manera subsidiaria, reputa nula de pleno derecho la sanción impuesta por varias razones, a) no se ha tenido en cuenta la menos participación en la infracción única y continuada; b) se ha vulnerado el principio de proporcionalidad del artículo 64 de la LDC ; c) la Sala debe reducir la sanción impuesta por la infracción del principio de plazo razonable.

 No obstante, la exposición que acabamos de hacer, no seguiremos exactamente el mismo orden establecido, sobre todo en lo que se refiere a las cuestiones de fondo en la medida que, además de alterar la prelación establecida, intercalaremos algunas valoraciones sobre aspectos estrictamente probatorios en los que se sustenta la sanción impuesta.

 A todo ello, se opuso el abogado del Estado por razones, sustancialmente idénticas a los fundamentos de la resolución impugnada.

 TERCERO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador la resolución recurrida, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, describe a actora RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A. es la sociedad que comercializa los vehículos automóviles de las marcas RENAULT y desde junio de 2005 también DACIA en España. El capital social de RENAULT es propiedad en un 99% de la matriz en España, RENAULT ESPAÑA, S.A. El objeto social de RENAULT incluye, entre otros, la compra y venta, alquiler o permuta de vehículos automóviles nuevos y usados. RENAULT tiene sus oficinas en la Avenida de Burgos n° 89, 28050, Madrid.

 En la delimitación del mercado afectado, la resolución hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y sobre el marco normativo para, a continuación, identificar dicho mercado con el de «[l]a distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas [...]».

 Precisa que las mercantiles incoadas llevan a cabo la distribución mayorista, es decir, la venta al concesionario de los automóviles de sus respectivas marcas, los cuales son distribuidos a nivel minorista (venta al cliente final) por su red oficial de concesionarios mediante un esquema de distribución selectiva. Esto supone que el concesionario/distribuidor minorista vende el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente, en nombre y por cuenta propia.

 Además, y ello resulta importante para sostener el esquema de la imputación posterior, indica que la distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, se plantea y se planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa toda vez que las marcas, a través de sus redes oficiales de concesionarios, venden a sus clientes lo que la CNMC denomina una «[s]olución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa)", siendo así que el cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza, dice, gracias a las políticas comerciales de posventa. Destaca en este sentido el componente anti cíclico que supone la postventa al permitir compensar las caídas de ingresos por disminución de la venta de vehículos en momentos de crisis económica.

 Particular relevancia tiene también para poder valorar el carácter anticompetitivo de las conductas que finalmente se sancionan, la referencia que en la resolución recurrida se hace a la relación existente entre fabricante y distribuidor minorista, y que puede resumirse así:

 - El proveedor vende sus vehículos al distribuidor, que los revende aplicando un margen. Cuando se trata de automóviles nuevos, la empresa distribuidora indica al concesionario un precio de venta recomendado, y este establece libremente el precio final de venta. Advierte, no obstante, la CNMC que la práctica de recomendar un precio de reventa está cubierta por el Reglamento de Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de cada una de las partes del acuerdo no excede del umbral del 30%, siempre que no suponga un precio de venta mínimo o fijo.

 - En el desarrollo de su actividad el distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, y asume los riesgos que pudieran derivarse del negocio, si bien el proveedor puede imponer una serie de obligaciones (se refiere la resolución impugnada a las de previsión de ventas y entrega, vehículos en stock, de exposición y demostración, garantía por defectos, entre otras).

 El mercado geográfico coincide con todo el territorio español, si bien considera la resolución recurrida que es susceptible de tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario (...) dado que compartimenta el mercado nacional [...]».

 Delimitado de este modo el mercado afectado, y descrito su modo de funcionamiento, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, que fueron las facilitadas por SEAT, S.A. en su solicitud de exención de pago de la multa; la obtenida por la Dirección de Competencia tanto en las inspecciones realizadas los días 23 a 26 de julio de 2013 en las sedes de las empresas NISSAN, RENAULT, SNAP-ON y TOYOTA; así como la reflejada en las contestaciones de las empresas incoadas a los requerimientos de información que se les formularon a lo largo del expediente administrativo.

 El origen parte del denominado «club de socios» o «club de marcas» cuya actividad comienza en el año 2004, dirigido a la fijación de criterios de gestión de las redes de concesionarios y al intercambio de información de gestión empresarial relativa a la venta y posventa de automóviles, poniendo de relieve la resolución el carácter secreto de tales acuerdos.

 Las pruebas llevadas a cabo pondrían de manifiesto que las empresas participantes llevaron a cabo intercambios de información comercialmente sensible sobre tres aspectos concretos:

 - Sobre la «[e]strategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013, fecha de la realización de las inspecciones citadas. En estos intercambios habrían participado 20 empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER- JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009". Al mismo se refiere la CNMC como "Club de Marcas" [...]».

 - Sobre «[s]us servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013. En tales intercambios de información habrían participado 17 empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI (esto es, B&amp;M; en los elementos probatorios que constan en el expediente se identifica por la citada marca), PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010". Tal sería, en la denominación de la misma resolución impugnada, el "Foro de Postventa" [...]».

 - Y relativa a «[l]as condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado 14 empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO, desde abril de 2010 a marzo de 2011". Conocido como "Jornadas de Constructores" [...]».

 Considera la CNMC que estos intercambios de información comercial comprendían numerosos datos, y se refiere en particular a la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios en total y desglosados por venta de automóviles y actividades de posventa; a los márgenes comerciales y la política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; a las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; a las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; a las campañas de marketing al cliente final; y a los programas de fidelización de sus clientes.

 De este modo, aprecia la existencia de un acuerdo, que califica de complejo, así como la participación de las diferentes empresas incoadas al señalar que AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW habrían intervenido en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos; y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno, en la forma que refiere al pronunciarse luego sobre la conducta imputada a cada uno de los fabricantes.

 Respecto de los intercambios de información de posventa, también tuvieron su origen en el seno del «club de marcas», cuando algunas empresas decidieron ampliar y completar la información intercambiada de sus servicios y actividades de posventa. Se constituye como un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, la cual habría determinado que la actividad de posventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles nuevos, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de posventa.

 Las marcas intercambiaron información confidencial con ocasión de las reuniones de los responsables de marketing de posventa, denominadas «Jornadas de Constructores» que tuvieron lugar desde abril de 2010 hasta marzo de 2011. Información que abarcaría aspectos futuros de su estrategia comercial como «[l]os programas para fomentar la venta de neumáticos, relativos al seguro y/o garantía de los neumáticos, para fidelizar o recuperar clientes, con contratos de mantenimiento o reparación, herramientas tecnológicas para la gestión online con las compañías de seguros, programas de carrocería y pintura y programas comerciales sobre la gestión de los coches de sustitución [...]».

 Todas estas consideraciones, sustentadas en las pruebas que relaciona la misma resolución impugnada, llevan a la CNMC a considerar que las empresas incoadas habrían cometido una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 TFUE y constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada, como parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, todo ello desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

 Entiende que la información intercambiada entre las sancionadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por las empresas mediante su red de concesionarios, y así la venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.

 Y advierte de la existencia de un cártel al concurrir los presupuestos necesarios contenidos en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC .

 En particular, y respecto de quien recurre, la Comisión consideró acreditada la responsabilidad de «RENAULT ESPAÑA COMERCIAL, S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca RENAULT en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.».

 CUARTO .- Descrito el contexto en que tuvo lugar la actividad sancionadora y su alcance, comenzaremos por examinar los diferentes motivos invocados en el escrito de demanda, comenzando por los denominados formales, aunque como ya advertimos no seguiremos exactamente el orden establecido en el escrito rector.

 En cuanto a la caducidad, considera que tuvo lugar porque el expediente se habría extendido desde su incoación el 30 de agosto de 2013 hasta su notificación a las recurrentes el 28 de julio de 2015.

 Sobre esta cuestión, y contra de lo dicho por esta Sala, entre otras, en sentencia de 25 de enero de 2016 recaída en el recurso núm. 570/2013 , debemos rechazar este motivo, en la medida que el Tribunal Supremo ha sostenido un criterio contrario, expresado en la sentencia de 26 de julio de 2016, recurso de casación núm. 3811/2015 , así como en otros pronunciamientos posteriores que acogen igual interpretación.

 QUINTO .- Se cuestiona la inspección domiciliaria llevada a cabo en la sede RECSA infringiendo el artículo 18 de la Constitución , se considera contraria a Derecho la Orden de Investigación por lo genérico y falta de motivación. Esta infracción determina la ilicitud del material probatorio en el que se funda la resolución recurrida.

 La Orden de Investigación de fecha 16 de julio de 2013 incorporada al expediente administrativo señala que «[E]sta Dirección de Investigación ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de motor en España, consistentes en posibles acuerdos para el intercambio de información comercialmente sensible y estratégica entre empresas fabricantes y distribuidoras de vehículos de motor, así como la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible entre empresas distribuidoras de vehículos de motor en el mercado español. La Dirección de Investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 de la LDC , ha iniciado una información reservada para verificar la existencia y el alcance de la posible coordinación de conductas en el mercado de la distribución de vehículos de motor entre empresas distribuidoras de vehículos de motor en el mercado español, que actualmente se tramita bajo la referencia S/047I/13, así como otra información reservada para verificar, la existencia y el alcance de una posible coordinación de conductas entre varios fabricantes y distribuidores de vehículos de motor consistentes en acuerdos para el intercambio de información comercialmente sensible y estratégica, que actualmente se tramita bajo la referencia S/0482/I3.

 En el marco de dichas informaciones reservadas se realiza la presente inspección, cuyo objeto es verificar la existencia, en su caso, de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español entre empresas distribuidoras de vehículos de motor, así como las llevadas a cabo por varios fabricantes y distribuidores de vehículos de motor en España, consistentes en, acuerdos para el intercambio de información comercialmente sensible y estratégica en el mercado español». El acceso al domicilio se tuvo lugar en virtud del auto del Juzgado Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona de 17 de julio de 2013 .

 Sobre este motivo debemos hacer dos consideraciones. En primer lugar, el que haya intervenido un Jugado autorizando la entrada nos es óbice para que esta Sala se pronuncie sobre este extremo, como ha dicho la STS de 10 de diciembre de 2014, recurso 4201/2011 y podamos «fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso, la Orden de Inspección- enjuicie ésta en su integridad.». En segundo lugar, que SJUE de 17 de octubre de 1989 Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, 97/87 a 99/87, afirmó que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección toda la información de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales infracciones, siempre que indique con claridad los indicios que pretende comprobar (apartado 45). Y respecto del alcance de esta facultad reconoce que «quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas». Precisa todavía más la STJU de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13 , cuando afirma en su punto «[t]eniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al principio de la investigación, (...), la Comisión no dispone aún de información precisa para emitir un dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar la procedencia de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad de la inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una infracción objeto de sospecha [...]».

 Como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2019, recurso 286/2015 , sin apartarnos de la STS de 31 de octubre de 2017, recurso 1062/2017 , y ciñéndonos al contenido de la Orden que nos ocupa, constamos es suficientemente explícito en las razones y el objeto en que se centra la investigación, a pesar de que parte de la información a la que ha podido acceder tenga el carácter de reservada y no pueda ser totalmente explicitada. Además, hace concreta referencia a la razón de su conocimiento, que ha tenido lugar a raíz de otro expediente tramitado ante la Comisión, concretamente el S/0482/I3.

 Por otro lado, la demanda tampoco hace la más mínima referencia al contenido de la información recabada en la sede de la actora, y la relevancia que esta tuvo en el devenir del expediente sancionador. No podemos perder de vista que el grueso de la carga probatoria no reside en la información obtenida en la sede de la actora, sino en la facilitada por terceros implicados en el intercambio.

 SEXTO .- También vinculado con la vulneración de la presunción de inocencia y derecho de defensa, alega (i) violación del derecho de acceso al expediente; (ii) la negativa a practicar las pruebas periciales propuestas por RECSA en fase de resolución del expediente sancionador; (iii) la excesiva prolongación de la fase de instrucción y, por el contrario, la reducida fase de resolución del expediente sancionador.

 (i) En cuanto a la primera queja, sostiene que no se deberían haber declarado confidenciales «los escritos SEAT 2014» posteriores a la solicitud de clemencia y en los que se llevó a cabo una aportación de datos para ampliar las conductas imputadas, su calificación y gravedad. Discrepa de la consideración que hizo la DC en a las alegaciones al pliego de concreción de hechos, apartado 453 de la propuesta de resolución.

 En los apartados 450 a 465 de la propuesta, la Dirección de Competencia da respuesta a las dudas expresadas por las implicadas a la Sobre la solicitud de exención del pago de la multa presentada.

 Más allá del apartado citado por la actora, la propuesta de resolución da detalladas explicaciones sobre este particular.

 Las quejas expresadas tanto por la actora como por FIAT, iban más por cuestionar el alcance del nivel de prueba aportada por SEAT en su solicitud de clemencia, que el problema de la confidencialidad. Se les dijo que había que tener en cuenta que SEAT era una solicitante de exención, por lo que el nivel de prueba exigible para obtener una exención condicional era la de aportar información y elementos de prueba que permitiese a la autoridad de competencia ordenar una inspección, y que el acuerdo de exención condicional se adoptó precisamente con carácter previo a las inspecciones realizadas. La exención condicional se concedió a SEAT por haber sido la primera empresa en aportar elementos de prueba que, a juicio de la autoridad de competencia, le permitía ordenar el desarrollo de una inspección en relación con el cártel descrito en su solicitud de exención del que hasta ese momento la autoridad española de competencia no tenía conocimiento previo.

 El carácter reservado de la documentación relativa a las solicitudes de exención o de reducción del importe de la multa, se desarrolla en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (BOE de 27 de febrero). En su artículo 51.2, se contempla la posibilidad que de «[l]os interesados tendrán acceso a los datos o documentos que, formando pieza separada especial de confidencialidad, sean necesarios para contestar al pliego de concreción de hechos. [...]», proscribiendo en su apartado 3 la obtención de «[c]opias de cualquier declaración del solicitante de exención o de reducción del importe de la multa que haya sido realizada por éste de forma específica para su presentación junto con la correspondiente solicitud [...]».

 La Administración consideró que la documentación e información aportada con posterioridad a la denuncia formaba parte y complementaba la solicitud inicial de exención, que se fue integrando a través de las sucesivas aportaciones, razón por la que seguían afectas al carácter reservado.

 Esta interpretación del artículo 51, no resulta contraria a la razón de ser de la confidencialidad, cuando el objeto de la información aportada esté encaminada a la colaboración que el clemente debe mostrar durante todo el procedimiento con la Administración de competencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 65.2.a) de la LDC y 52 del Reglamento.

 Por otro lado, los hechos en los que se sustenta la propuesta y la posterior resolución sancionadora son conocidos y han sido expresados y razonados sin ninguna cortapisa ni reserva. Fueron el resultado de la comprobación que la Dirección de Competencia hizo durante toda la instrucción, de la que es plenamente conocedora la actora.

 (ii) En lo que se refiere a la negativa a practicar las pruebas periciales propuestas, la reiterada doctrina jurisprudencial corrobora que la denegación de prueba en el procedimiento administrativo no determina per se la nulidad de la resolución que finalmente se dicten, sino que ha generado una indefensión real y efectiva a la parte. En este sentido, las STS de 2 de junio de 2015, recurso 297/2013 y 8 de Enero de 2012, recurso 6469/2012 .

 En el presente caso sí consta la aportación del informe elaborado por la consultora Compass Lexon que fue en efecto aportado por los investigados junto con las alegaciones a la propuesta de resolución, y ha sido ratificado ya en esta sede jurisdiccional una vez fue declarada la pertinencia de su aportación y la procedencia de la ratificación por parte del perito firmante (auto de 2 de enero de 2017). El documento elaborado por RBB Economics denominado «Análisis de la información intercambiada por RENAULT y otras marcas de automóviles y valoración de sus efectos en el mercado», que también fue aportado por NISSAN, no fue admitido tras valorar que el análisis de los hechos no tiene entidad suficiente como para contrarrestar la exposición realizada por la DC ni para refutar la realidad de los intercambios de información acreditados en el expediente. Frente a estas razones nada dice la actora que se limita a reiterar la queja por el rechazo de este instrumento probatorio.

 (iii) Por último, resta por abordar el motivo relativo a la excesiva prolongación de la fase de instrucción y, por el contrario, la reducida fase de resolución del expediente sancionador.

 Sobre esta cuestión ya hemos dicho que la limitación a doce meses del plazo de instrucción del expediente que establece el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia no puede tener el efecto pretendido, es decir, el de arrastrar la ineficacia de la resolución que finalmente se dicte. No lo determina así el propio Reglamento ni se sigue esa consecuencia de la regulación contenida en el artículo 36 la Ley 15/2007 en relación al plazo máximo de los procedimientos que regula, y en particular, de lo establecido en su apartado 1.

 Las consideraciones contenidas en la demanda sobre el escaso plazo del que dispuso el Consejo para poder analizar un expediente tan extenso no tienen en rigor otro fundamento que la particular apreciación de la entidad recurrente, ni desde luego pueden incardinarse entre las causas de nulidad o anulabilidad del acto administrativo.

 No hay una justificación precisa que permita enlazar esa limitación de tiempo con los errores e irregularidades que la misma demanda atribuye a la resolución recurrida, ni menos aún una prueba cumplida de que resultaba imposible, materialmente, resolver en el tiempo de que dispuso el Consejo, lo que obliga también a rechazar este motivo.

 SÉPTIMO .- Rechazadas las razones que la actora calificó de forma, entraremos con los motivos sustantivos o de fondo,

 Se considera vulnerado el artículo 25 de la Constitución por un defecto de calificación y tipificación de la Administración. Sostiene que no se podían obtener indicios y elementos de juicio por la CNMC sobre la base de la indebida aplicación del procedimiento de exención del pago de la multa a SEAT. Los intercambios de información de cuya existencia informó SEAT a la CNMC con la solicitud de la aplicación del programa de exención del pago de la multa, y en los que participó la actora, no eran constitutivos de una infracción de cártel.

 Lo que está cuestionando la demandante es que, al calificarse como una infracción de cártel, la conducta sancionada por el intercambio de información no tiene cabida en la previsión normativa dada por la redacción de la disposición adicional cuarta de la LDC .

 Establecía la citada disposición en su punto 2, en la redacción vigente en la fecha aplicable a este expediente sancionador «[A] efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones. [...]». Este precepto fue modificado por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (BOE de 27 de mayo) y con entrada en vigor en el momento de su publicación.

 Lo que se está sancionando por la CNMC es el intercambio de información entre competidores proscrito en el 1.1 de la LDC que prohíbe «[t]odo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]»; reproducción del artículo 101.1 del TFUE donde se establece que «[s]erán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior [...].». El que el medio utilizado para cometer la infracción haya sido la formación o a través del cártel formado por las empresas sancionadas ni aporta ni quita nada a la tipificación de la infracción cometida ni a la sanción impuesta. De hecho, el artículo 62 de la LDC prescinde del término cártel, calificando como infracción toda contravención de su artículo 1.

 La previsión de la disposición adicional tiene un carácter descriptivo de lo que puede ser considerado como cártel, pero no excluye que a través de una formación de estas características sea cometida una infracción como la sancionada. De hecho, puede y suele constituir un vehículo idóneo para que esta infracción sea cometida.

 En esta línea podemos recordar lo dicho en la Comunicación de la Comisión Europea (2011/ C 11/01 ) por la que se establecen las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, (DOUE de 14 de enero de 2011). En ella se recogen determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que constituyen una restricción de la competencia por objeto que por sus características deben ser calificados como cárteles. Así en su apartado 59 se puntualiza que «[l]a comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel. [...]». Por lo tanto, en los intercambios de información horizontales entre competidores puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado facilitando la colusión.

 Esta línea hermenéutica pone de manifiesto que no existe problema alguno de tipicidad en los términos expresados por la actora por el hecho de que, estando implicadas las entidades sancionadas en un cártel, hayan sido sancionadas por intercambio de información a pesar de que en la descripción de la disposición adicional cuarta no estuviera expresamente recogida esta conducta en la descripción de las diferentes prácticas colusorias que induzcan a pensar que estemos ante un cártel.

 El carácter descriptivo de la disposición adicional cuarta se corrobora tras la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo , con un elenco que no hace más que fijar con un mayor rigor los términos de la norma española al marco de la Directiva Comunitaria.

 De hecho, una interpretación como la propuesta por la actora resultaría irreconciliable con el Derecho de la Unión, en el propio artículo 101.1 del TFUE , en el que la definición de las prácticas colusorias incluye todo acuerdo «[e]ntre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular [...]. La referencia a «en particular» y la descripción de algunas conductas, significa que las recogidas por el texto tienen un mero carácter descriptivo, puesto que lo determinante para que exista una práctica anticompetitiva es, que bien por objeto o por efecto, se impida, restrinja o falsee la competencia en el mercado.

 OCTAVO .- Despejadas las dudas en torno a la tipificación, lo siguiente es constatar si en la resolución impugnada, y con remisión al expediente sancionador, la Administración ha hecho el adecuado acopio de pruebas que, de manera indubitada, reflejen la infracción perseguida y sancionada.

 Lo primero a destacar es que no ha sido puesta en tela de juicio la veracidad de la documentación recabada ni de la información obtenida. La duda versa sobre el alcance de lo hallado de cara a la infracción del artículo 1.1 de la Ley.

 Recordemos que las empresas implicadas representaban un alto porcentaje del mercado afectado, en torno al 91%. Como ya hemos visto, el origen en que se desencadena la infracción sancionada se fijó en el denominado «club de marcas», que se hacía llamar «tradicional» o de los capos, al que se incorporó SEAT en el 2005 (según lo recabada en la inspección de SNAP-ON, folios 12860 y 12865). Y como se acredita mediante el correo electrónico del responsable de Gestión Empresarial de VW de 23 de enero de 2009 a BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, CITROËN, FIAT, FORD, KIA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, SEAT y TOYOTA, se recomienda realizar el intercambio de la información confidencial sobre las previsiones de ventas de cada una de las marcas de manera presencial con ocasión de la reunión del club o mediante vía telefónica (en correo intervenido a TOYOTA, folio 641).

 Estos intercambios también tenían lugar entre los directivos de marketing de posventa (documentación recabada en la inspección de NISSAN, folio 10401; y en el correo electrónico de CHEVROLET a CITROEN, FIAT, FORD, KIA, OPEL, PEUGEOT, SEAT y TOYOTA de 15 de marzo de 2007, recabado en la inspección de SNAP ON, folio 11126).

 En particular, del expediente podemos destacar varios intercambios de información en los que participó tanto la actora como el resto de las empresas afectadas en el expediente sancionador incoado por la CNMC. Documentación intervenida, no solo en la entrada en la sede de la recurrente, sino con ocasión de las practicadas en otras, así como por la facilitada a través de requerimientos. Debemos precisar que por el tipo de infracción cometida no era ni tan siquiera preciso que la recurrente se viera directamente implicada en el contenido de la información recabada ni de la transmitida, ni durante todo el tiempo, como tendremos ocasión de puntualizar más adelante.

 1.- Se revela que mantuvieron de forma periódica y durante un periodo prolongado de tiempo, y que versaron sobre datos recientes y actualizados, con alto nivel de desagregación y homogeneización, y referidos, entre otras muchas materias, a estrategias de red y organización empresarial (folios 54 a 56 expediente administrativo).

 2.- Sobre las rentabilidades de las redes (folios 1273 a 1279), reducción de costes y de stocks de vehículo nuevo y usado (informe interno reunión de 14 de octubre de 2008, folios 47 a 51).

 3.- Sobre los descuentos y sobre precio franco fábrica que aplica cada marca en factura a sus concesionarios y rápeles (correo de Honda de 19 de septiembre de 2011- folios 1104 y 1105), así como al sistema de retribución de los concesionarios y, en concreto, al peso en términos porcentuales asignado a la retribución fija y variable a los concesionarios (cuantitativa en términos absolutos y relativos, cualitativa, así como otros aspectos como el Rápel Almacén o la prima calidad de taller).

 4.- Sobre acciones para mejora de la rentabilidad y la tesorería (folios 597 y 598).

 5.- Sobre facturación de posventa de recambios, de talleres mecánicos, de chapa y pintura, de recambios externos y sobre número de concesionarios (correo electrónico de VW dirigido a destinatarios ocultos de 8 de mayo de 2012 adjuntando cuadro comparativo de facturación de posventa de 2011 a febrero de 2012, y folios 1647 y siguientes del expediente administrativo).

 6.- Sobre acciones financieras (folios 107, 119 a 129), sobre acciones para asegurar la viabilidad de la red de concesionarios (folio 107), sobre programas de reducción de costes (folio 249).

 7.- Sobre información sobre estrategias y políticas de marketing relacionadas con la posventa, sobre campañas y programas de fidelización y/o recuperación de clientes, a seguros, garantías de neumáticos, contratos de mantenimiento y programas de carrocería, pintura o gestión de coches de sustitución (folios 1659 a 1662 y 15.469, 15475 y 15471 a 15472 del expediente administrativo).

 8.- Como ejemplo de medidas financieras adoptadas con la finalidad de incrementar la liquidez de la red de concesionarios, podemos citar el folio 98 del expediente en el que se indica «[C]ITROEN, PEUGEOT y FIAT han realizado el esfuerzo financiero de adelantar el pago del Plan 2000 E; HONDA ha disminuido la presión del stock de demos y cortesía; FIAT ha abierto una línea de Póliza de Tesorería (Max. 150.000 euros) y TOYOTA para la financiación de VO; CHEVROLET ha desarrollado un plan de incentivos de campaña; KIA paga las campañas con una periodicidad de 4 veces al mes [...]».

 9.- Sobre el sistema de bonus, la financiación de las campañas, sobre los sistemas de verificación de objetivos y la financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios, elaborándose para ello un fichero Excel denominado «Comparativa Sistema de Remuneración», en el que se incluía un casillero a rellenar por cada una de las marcas (folio 8373 y 620 a 626, y folios 5.442 a 1564 y 12.209 del expediente administrativo).

 10.- En abril de 2012 las marcas intercambiaron las cifras de los márgenes comerciales que imputaban a sus redes comerciales (folio 10.029 y reunión de 19 de abril de 2012- folios 2237 a 2340 y 10.270 y 15.232-15.233, véanse también folios 14.443 a 15.464 y correo de 12 de septiembre de 2012 remitido sobre remuneración en VN de la R2, folio 15.479 y folio 15.313 expediente administrativo).

 11.- Además, articularon medidas de protección para impedir que terceras empresas pudieran acceder a la información facilitada y para preservar su carácter secreto. Consta como Honda propuso en un correo electrónico de 20 de abril de 2012 «[d]ejar de intercambiar información por correo electrónico y hacerlo en papel en las reuniones periódicas que celebraban y referenciando los datos y las marcas a letras y números, si bien las marcas conocerían dicha equivalencia, tras los comentarios de FORD y RENAULT sobre la multa impuesta por la CNC a MONTESA-HONDA y SUZUKI por intercambiar información comercial, anunciando que no volvería a notificar por correo electrónico información confidencial de su empresa [...]» (folio 10.287 expediente administrativo).

 12- El carácter secreto de los intercambios de información también se refleja en otras comunicaciones como en el correo electrónico de Fiat a Chevrolet, Citroën, Ford, Honda, Kia, Nissan, Opel Peugeot, Renault, Seat, ?koda, Toyota y VW, recabado en la inspección realizada en la sede de Snap-On (folios 8722 y 8723).

 13- En la reunión de 23 de marzo de 2011 (folios 76 a 78 y 82 a 104 expediente) los asistentes acordaron poner una letra a cada marca y proponer a Urban y Snap-On que no tomasen apuntes y que se comprometieran a no difundir los datos. Podemos también destacar el correo electrónico remitido por Honda a Citroën, Chevrolet, Fiat, Ford, Kia, Nissan, Opel, Peugeot, Renault, Seat, ?koda, Toyota y VW proponiendo que la información relativa a descuentos aplicados al precio franco de fábrica de cada una de las marcas fuera intercambiada por teléfono por la especial delicadeza de la naturaleza de la misma.

 14.- También se reveló como las empresas participantes eran conocedoras del carácter ilícito de los citados intercambios. Así en el correo interno de NISSAN de 9 de marzo de 2012 (folio 9894) en el que se dice que «[c]ualquier intercambio de información de precios, tanto minoristas como mayoristas supone una infracción grave de la ley de defensa de la competencia. En el último expediente tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia en un intercambio de precios similar al que se plantea han recaído dos sanciones de 2 millones de euros para cada una de las empresas implicadas. El simple hecho de intercambiar emails sobre este tipo de cuestiones ya supone en sí mismo un alto riesgo. Por tanto, mi recomendación legal es abstenerme del intercambio planteado [...]».

 15.- En la reunión de 23 de octubre de 2012 los directivos de las empresas distribuidoras de las marcas miembros del Club de Marcas analizaron la posible ilicitud de los intercambios de información realizados a raíz de la decisión de algunas de ellas no presentes en la reunión de no volver a asistir a las mismas ni compartir más información, acordando continuar con los intercambios pero adoptando medidas para reforzar su carácter secreto, como el cambiar la denominación de las reuniones (folios 240 a 252).

 Una valoración racional de toda esta prueba lleva necesariamente a concluir que nos encontramos ante una infracción por objeto toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia, con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores.

 El carácter preconcebido y organizado, característico de los cárteles, resulta patente como consecuencia de la intervención de consultoras que organizaban las reuniones y canalizaban y ponían en común la información suministrada por las participantes, al tiempo que aseguraban su secreto y la confidencialidad.

 El valor estratégico de los datos intercambios resulta también patente, y de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivito ligado a la retribución variable (rápel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligado al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rápel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo así la competencia en el mercado.

 Por todo lo expuesto, al margen de que no es comprensible una conducta de intercambio de información si no es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y eliminar la incertidumbre, y por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia, lo cierto es que las conductas sancionadas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia, y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta es subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

 No hay tampoco, por todo lo que venimos razonando, defecto de motivación en la resolución recurrida, ni vulneración del principio de la carga de la prueba que incumbe a la Administración por cuanto que en aquella se explicitan, con puntual referencia a los documentos obrantes en el expediente administrativo, las razones y motivos en los que se ha fundamentado sin que por esta Sala se aprecie la existencia de irregularidades en la presentación y alcance de la solicitud de clemencia que se ha ajustado a las previsiones legales.

 NOVENO .- Hechas estas consideraciones, procede analizar la prueba aportada por la parte recurrente, constituida por los informes elaborados por Compass Lexecon, de cara a la posible aplicación de la previsión contemplada en el artículo 1.3 de la LDC «[L]a prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

 a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

 b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

 c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. [...]».

 Con esta prueba pericial se pretende acreditar que el intercambio de información, que repetimos no se negó, habría ayudado a algunas marcas a reducir los costes de los concesionarios e incrementar su rentabilidad. Añaden que la teoría económica predice que, en mercados competitivos con importantes economías de escala, estas reducciones de costes de los concesionarios se traducen en una mayor intensidad competitiva y una reducción del precio de venta final, y que el análisis de los datos aportados refleja una caída del precio medio de venta en España durante el periodo de intercambio de la información mientras que se ha producido un incremento de precio medio en otros países afines de la zona euro. Por todo ello, concluye que la información intercambiada era apta para generar eficiencias, aumentó la rentabilidad de los concesionarios que se tradujo en mayores descuentos a los consumidores finales y se produjo una reducción de los precios finales.

 Pues bien, a la vista del contenido de los referidos informes, debemos concluir que no ha quedado acreditada la concurrencia de las condiciones exigidas para la aplicación de la exención prevista en el artículo 1.3 LDC por las razones que pasamos a exponer.

 Así, el aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos, ni el fomento del progreso técnico o económico. No se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.

 Ni podemos, en fin, estimar que los intercambios tuvieran por finalidad un ejercicio de benchmarking por las razones que acabamos de exponer y por el carácter estratégico y comercialmente sensible de los datos suministrados por las marcas participantes.

 DÉCIMO .- Ya hemos anticipado en el fundamento octavo que estamos ante una infracción por objeto. Relacionada con esta calificación, pasaremos a examinar otros de los motivos invocados por la demanda, en los que se pretende desvirtuar la sanción impuesta ante la falta de concreción o materialización de la práctica colusoria en el mercado.

 Recordemos que la STJUE de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 , T-Mobile Netherlands y otros), en la interpretación del artículo 101 TFUE , ha reputado que también están prohibidas, además de las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, las que tienen un objetivo contrario a la competencia a través de un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes.

 Por ello, todo operador debe determinar autónomamente su política y condiciones comerciales, como dicen las SsTJUE de 31 de marzo de 1993, (Ahistrom Osekaye y otros, asuntos acumulados C-89-85, C-104-85 , C114-85, C-116-85 , C117-85 y C-125) y 27 de octubre de 1984, (Fiatagri y New Holland Ford/Comisión).

 La autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores. Pero sí se opone, de modo riguroso,«[a] toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen de dicho mercado [...]», como prescribe la STJUE de 19 de marzo de 2015 (C-286/13 , Dole Food y Dole Germany/Comisión, apartados 119 y 120).

 Cuando estamos ante casos como el enjuiciado, como recuerda la ya citada sentencia de TMo bile Netherlands, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia (30). Por ello, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, solo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios (31).

 En esta misma línea se ha pronunciado la STS de 25 de julio de 2018, recurso 2917/2016 , reiterada por la posterior de 1 de enero de 2019, recurso 259/2019, en las que se analizan las infracciones por objeto distinguiéndolas de las infracciones que tienen algún efecto.

 Estable el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TJUE, que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. El intercambio de información entre competidores sobre precios individualizados de los productos que comercializan, que incluya datos no públicos, permite disponer de una información privilegiada que disminuye los riesgos y facilita la adaptación de su conducta al mercado.

 Si bien reconoce que no toda actuación en paralelo de los competidores en el mercado es atribuible necesariamente a que estos hayan concertado sus comportamientos con un objetivo contrario a la competencia, ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia, un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre en el comportamiento de las partes.

 Por ello, añade la jurisprudencia, que el resultado colusorio se produce aun cuando a la vista de la información del competidor no se modifique el comportamiento ni se incida sobre los precios previos, si la información intercambiada tiene la virtualidad de generar la seguridad de que existirá un escenario estable y no se corre el riesgo de perder cuota de mercado, disminuyendo, por tanto, sus incentivos para competir sin que tampoco es necesario que exista una relación directa entre la práctica concertada y los precios finales aplicados al consumidor.

 De la doctrina citada podemos razonablemente concluir que, ante una infracción por objeto y precisamente las características de este tipo de infracción, resulta irrelevante o innecesario que se acredite efecto o consecuencia alguna en el mercado, como pretende poner de relieve la actora para desvirtuar la comisión de la infracción por la que ha sido sancionada.

 DÉCIMOPRIMERO .- Continuando con los problemas de tipificación, abordaremos el que estemos ante una infracción única y continuada.

 La Sala de Competencia entendió que el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores), no impediría apreciar la unidad de la infracción al haberse acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y además utilizando, con la misma finalidad infractora, similares métodos, lo que constituiría una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE .

 Esta calificación es conforme a la doctrina del TJUE. En su sentencia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, se indica que «[c]uando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto [...]», recordando lo dicho en anteriores sentencias (Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 81; Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, apartado 258).

 La consecuencia de esta doctrina, es que para ser sancionado no se requiere la participación en todos los hechos que determinan la práctica concertada. La mayor o menor intensidad de la participación, únicamente tiene consecuencias en relación con la graduación de la sanción, pero no excluye la responsabilidad de la empresa.

 Este criterio ha sido reiterado en la STG (Tribunal General) de 17 de mayo de 2013 (Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y siguientes), y en la STJUE de 24 junio 2015, (asunto C-263/2013 ).

 DÉCIMOSEGUNDO .- Por último, solo nos falta por analizar la queja que se centra en la multa que le fue impuesta.

 Considera que no es ni proporcional ni es razonable el ejercicio de la potestad sancionadora por la CNMC.

 Este motivo de queja coincide sustancialmente con el invocado por otras empresas sancionadas en el mismo expediente, por lo que la respuesta debe ser análoga, tanto por respeto al principio de seguridad jurídica como al de unidad de doctrina que damos en los recursos 570, 631, 695, 708, 656, 700, 707, 617, 624, 627, 666, 689, 713, 682, 718, todos del 2015 (todos excepto el recurso 663/2015, que sobre este particular ha merecido una diferente valoración).

 Sé que reconduce la cuestión a determinar si, en efecto, la cuantía de la multa impuesta excede de los límites que establece la Ley 15/2007 y si, dentro de ellos, se ajusta además a los parámetros que fija la misma.

 Para ello debe partirse de que la infracción sancionada se califica por la LDC como muy grave, calificación a la que se asocia una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de los infractores en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la sanción, esto es, 2014; siendo así que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, dicho 10% marca el máximo del rigor sancionador correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica.

 La individualización de la sanción a cada uno de los sujetos responsables se efectúa tomando en consideración la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción, que está relacionada directamente tanto con dicho volumen, como con la duración de la conducta de cada empresa.

 A tal efecto las empresas responsables fueron requeridas para que aportaran el valor del mercado afectado por la conducta en cada caso, esto es, el valor correspondiente a la comercialización de automóviles de cada marca y la realización de otras actividades de postventa (como la comercialización de las piezas y recambios originales para los automóviles de la marca), según correspondiera a la imputación a cada una de ellas, entendiendo que la mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, un mayor daño y una mayor ganancia ilícita potenciales. Siendo ello así, considera la resolución recurrida, conforme al principio de proporcionalidad y a la necesaria individualización de las multas, que ha de ajustarse el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta durante el tiempo en que ésta resulta acreditada.

 Además, se ha reducido el porcentaje aplicado a las empresas cuya conducta haya tenido una duración inferior a la media, y particularmente cuando ésta haya sido inferior a los 36 meses, y en la individualización de cada sanción se ha atendido a la participación de las mercantiles en los tres, en dos o en uno de los esquemas de intercambio de información (Club de marcas, Foro de Postventa y Jornadas de Constructores).

 También se ha tomado en consideración el hecho de que algunas marcas se hayan retirado de todos o algunos de los foros en los que participaban (CITROÉN, FORD, MERCEDES y PEUGEOT respecto del foro de Postventa; BMW, GENERAL MOTORS, HONDA y TOYOTA respecto del Club de Marcas; y KIA, MAZDA, SEAT y VOLKSWAGEN respecto de ambos).

 Se ha valorado el criterio del beneficio ilícito obtenido por las empresas infractoras si bien, dado que las cifras de volúmenes de negocio de las participantes en los foros de intercambios de información no son homogéneas debido a su diferente estructura societaria -y dado que algunas de ellas, como Ford, tienen separadas en distintas sociedades las actividades de fabricación, distribución y exportación, mientras que otras, tal es el caso de FORD y GENERALMOTORS, integran en una única sociedad esas actividades, con la correspondiente repercusión en términos de incremento comparado del volumen de negocio, que es el que se utiliza como referencia casos en los que se constata una desproporción entre el volumen de negocios total de la compañía y su cuota de matriculación de turismos en España-, se ha procedido a reducir de forma adecuada el porcentaje sancionador a aplicar para asegurar la proporcionalidad de la sanción entre las empresas infractoras. Asimismo, en los casos en los que se constata una desproporción entre el volumen de negocios total de la compañía y su cuota de matriculación de turismos en España, se ha procedido a reducir de forma adecuada el porcentaje sancionador a aplicar para asegurar la proporcionalidad de la sanción entre las empresas infractoras.

 Por último, la resolución ha cuantificado el importe final de las multas que procede imponer a cada una de las empresas, importe que consigna en las tablas correspondientes las cuales incluyen, en tres columnas sucesivas, el volumen total de negocios de la empresa en 2014 (1.516.951.831 euros en el caso de RECSA), el tipo sancionador (1,2% para la recurrente), y la multa correspondiente (18.203.422 euros) la cual resulta de aplicar el tipo al volumen de negocios.

 Todas estas precisiones constituyen la motivación de la sanción y se apoyan en los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC , incorporando además una referencia expresa a la configuración del mercado afectado, a la duración del cártel, y a su extensión geográfica, de tal modo que las pautas a las que se refiere la jurisprudencia sobre esta materia -gravedad de la infracción, alcance, características del mercado afectado, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, consideración de la cuota en el mercado relevante- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre, como decimos, hasta el 10% del volumen total de negocios, lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta, y a concretar el tipo sancionador.

 Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni soslaye las exigencias que para que exista una motivación suficiente impone la jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2006, recurso 466/2003 , cuando declara que «[L]a exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

 Y es que, como refleja la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C- 194/14 P, AC-Treuhand AG «[a] la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181) [...]».

 Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante. El sistema seguido en este caso por la CNMC para cuantificar las multas es el mismo que ha aplicado en otros análogos y que ha sido ya enjuiciado por esta Sala en pronunciamientos anteriores. Tiene su origen en el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013 , en la que se entiende que la expresión «volumen de negocios total» del artículo 63.1 de la LDC , como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta.

 Por otra parte, la vulneración del principio de proporcionalidad no puede reducirse a una mera comparación entre el importe de las sanciones impuestas a las distintas entidades sin atender a los factores de corrección que la propia resolución reconoce haber aplicado y a las diferencias existentes entre ellas, que excluyen la identidad de situaciones de partida imprescindible para poder apreciar un trato discriminatorio. La supuesta discriminación, además de no acreditarse, se desvirtúa cuando la motivación de la sanción es suficiente y su cuantía resulta proporcionada al grado de responsabilidad que se acredita.

 Sin que pueda desconocerse que el tipo sancionador finalmente aplicado a RECSA, fue del 1,2 %, muy alejado no solo del máximo del 10% establecido para las infracciones muy graves, sino también de lo que podría considerarse el grado medio de la multa, lo que hace decaer los argumentos expuestos por la recurrente sobre la inaplicación de circunstancias atenuantes.

 DÉCIMOTERCERO.- Si n que tengamos nada más que añadir, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con expresa condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA .

FALLAMOS

 Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RENAULT COMERCIAL S.A. contra la resolución de 23 de julio de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Expte. S/0482/13. FABRICANTES DE AUTOMÓVILES), por la que se le impuso una sanción por importe de 18.203.422 euro, con expresa condena en costas a la actora.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 08/01/2020 doy fe.