Id. Cendoj: 28079230062020100031
ECLI: ES:AN:2020:497
ROJ: SAN 497/2020
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 18/02/2020
Nº de Recurso: 567/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000567 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04943/2015

 Demandante: DISFRIMUR, S.L.

 Procurador: DÑA. CARMEN GARCÍA RUBIO

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 567/2015 promovido por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio, en nombre y representación de las mercantiles " DISFRIMUR, S.L. " y " GRUPO DISFRIMUR, S.L. ", contra la resolución de 25 de junio de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador        NUM000, TRANSPORTE FRIGORICO, que había impuesto una sanción de multa por importe de 2.600.420 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. Y como parte codemandada ha intervenido la mercantil "Transportes Antonio Belzunces, S.A." representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martinez.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

 "(i) Declare no ser conforme a Derecho la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de fecha 25 de junio de 2015, en lo que respecta a la imputación de una conducta infractora a DISFRIMUR, y consecuentemente anule la imposición de la sanción impuesta a mis representadas.

 (ii) Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara la pretensión principal esgrimida en el apartado (i) de este Suplico, que se declare no ser conforme a Derecho la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de fecha 25 de junio de 2015 por no haberse graduado como en Derecho procede la cuantía de la sanción impuesta.

 (iii) Declare, en todo caso, la inexistencia de responsabilidad solidaria de GRUPO DISFRIMUR.

 (iv) Condene a la Administración demandada a difundir el texto íntegro de la Sentencia que declare la inexistencia de la infracción anticompetitiva atribuida a DISFRIMUR y GRUPO DISFRIMUR, en periódicos de alta difusión nacional y del sector del transporte de mercancías por carretera, dentro del plazo improrrogable de un mes, contando a partir de la declaración de firmeza de la sentencia.

 (v) Condene en costas a la Administración demandada".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado y la defensa de la mercantil codemandada contestaron a la demanda mediante escritos en los que suplicaban se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

 TERCERO .- Posteriormente se concedió a las partes trámite de conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo cuando por turno le correspondiera. Y se fijó para ello la audiencia del día 15 de enero de 2020, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso las mercantiles "DISFRIMUR, S.L." y "GRUPO DISFRIMUR, S.L." impugnan la resolución de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente           NUM000 TRANSPORTE FRIGORIFICO cuya parte dispositiva acuerda:

 "PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 1 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO . De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 4. DISFRIMUR, S.L. por una infracción única y continuada desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2011, consistente en acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera.

 5. GRUPO DISFRIMUR, S.L. solidariamente en cuanto matriz de DISFRIMUR, S.L. por la participación de esta en una infracción única y continuada desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2011, consistente en acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera.

 TERCERO . Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 4. DISFRIMUR, S.L. y solidariamente a GRUPO DISFRIMUR, S.L.: 2.600.420 euros.

 ( ()

 QUINTO. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 Concretamente, la resolución sancionadora impugnada considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 , el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE consistente en "acuerdos de fijación de precios del transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos, desde 1993 a diciembre de 2012, así como en la decisión de 2012 de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar las condiciones de venta".

 Y, según la valoración realizada por la CNMC, esas conductas implican una práctica anticompetitiva consistente en "acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte frigorífico internacional por carretera, de las que posteriormente se daba traslado al resto de las empresas del sector a través de ATFRIE. Para ello las empresas miembros de la Junta Directiva de ATFRIE elaboraron, revisaron, actualizaron y difundieron entre los asociados de ATFRIE dichas tarifas a lo largo de los años, acordándolas en las reuniones llamadas inicialmente de "tarifas" y posteriormente de "costes", previa fijación de las directrices dadas al respecto por la Junta de Gobierno de ATFRIE. Los acuerdos tenían como finalidad el incremento de precios de las tarifas del transporte frigorífico de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos".

 Y esas conductas según se recoge en la resolución sancionadora constituyen una "infracción única y continuada constituida por varias empresas que perseguían un mismo objetivo, la fijación de precios en el mercado de transportes frigoríficos de mercancías por carretera" . Y, la CNMC añade que "la actuación coordinada por parte de las empresas competidoras, reunidas en el ámbito de las reuniones celebradas por la Junta de Gobierno de ATFRIE, para acordar trasladar a los miembros de la Asociación las tarifas acordadas, con la colaboración de dicha Asociación, y la decisión de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos y unificar las condiciones de venta, tenían no solo aptitud para reducir la independencia en la toma de decisiones de las empresas de transporte internacional frigorífico por carretera, eliminando la incertidumbre y restringiendo la competencia, sino que su práctica desde abril de 1993 a diciembre de 2012 permitió a las entidades imputadas debilitar o suprimir el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento competitivo del mercado afectado, dando lugar a un resultado colusorio, con el consiguiente perjuicio directo a sus clientes y a los consumidores".

 En el caso de la entidad aquí recurrente, DISFRIMUR, S.L. la resolución impugnada concreta que:" ... pertenece en un 99,91% al GRUPO DISFRIMUR, S.L. La sociedad se constituyó en 1997, siendo objeto social el transporte de mercancías por carretera. DISFRIMUR ha sido vocal de la Junta de Gobierno de ATFRIE desde el 17 de septiembre de 2008, si bien dejó de ser asociado de ATFRIE en febrero de 2011".

 SEGUNDO.- Conviene esbozar en este momento cual fue, a juicio de la CNMC, el mecanismo de actuación de las empresas implicadas en este procedimiento sancionador, entre las cuales se encuentra la mercantil ahora recurrente. Actuación que, como ya hemos referido, la CNMC ha calificado como conductas colusorias prohibidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en cuanto se estaba ante acuerdos que consistían en la fijación de precios del transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos, desde, al menos, el año 1993 hasta el mes de diciembre de 2012; así como en la decisión adoptada en el año 2012 de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar las condiciones de venta "lo que permitía a las entidades imputadas modular su estrategia comercial, reduciendo el nivel de incertidumbre en el mercado y determinando sus pautas de acción o abstención en el mercado en función de lo acordado, con efectos especialmente perjudiciales para la competencia efectiva en el mercado afectado" tal como así se recoge en la resolución sancionadora.

 La CNMC destaca en la resolución sancionadora que en la canalización de los acuerdos de fijación de precios tuvo especial relevancia la participación de ATFRIE (ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE BAJOTEMPERATURA) que con sede en Madrid agrupa a las principales empresas de ámbito nacional dedicadas al transporte frigorífico por carretera a nivel nacional e internacional. Solo podían formar parte de la asociación empresas individuales y colectivas españolas dedicadas habitualmente al transporte público de mercancías por carretera, combinado con otros modos y vías, bajo temperatura dirigida y con material móvil especializado a tal fin y sus elementos complementarios. Y agrupaba a las principales empresas de ámbito nacional de transporte frigorífico. ATFRIE, en las fechas analizadas, tenía dos órganos de gobierno: la Asamblea General y la Junta de Gobierno. Y, además, en fecha 17 de septiembre de 2008, en la Junta de Gobierno Extraordinaria y Urgente de ATFRIE, se acordó por unanimidad crear un nuevo órgano denominado Comité de Presidencia, que actuaría como órgano asesor de la Presidencia y lo componían los que habían sido presidentes de la asociación, sus fundadores y las personas de reconocido prestigio del sector.

 La CNMC sigue refiriendo, en la resolución sancionadora, que en ATFRIE se celebraban reuniones de la Junta de Gobierno cada año a finales de septiembre o principios de octubre, antes del inicio de la campaña de exportación del sector hortofrutícola. Se acordaban los precios que se trasladaban a las reuniones de «tarifas», que posteriormente, aunque pasaron a denominarse de «costes» no por ello cambiaba la naturaleza, organización y funcionamiento de las reuniones. Las reuniones tenían lugar con ocasión de la celebración de la Asamblea General de ATFRIE, normalmente al día siguiente.

 Y, en consecuencia, la conducta colusoria se ha imputado por la CNMC a todas las empresas agrupadas en la denominada Junta de Gobierno de ATFRIE y a otros órganos y comisiones relacionados con esta asociación que han mantenido, a lo largo de varios años, una práctica continuada y sostenida de fijación de precios utilizando a la Asociación como entidad facilitadora para la adopción de los acuerdos y para su difusión al resto de asociados y empresas que acudían a las asambleas periódicas.

 A partir de 2008, la CNMC destaca en sus argumentos que las reuniones donde se acordaban los precios dejaron de llamarse «reuniones de tarifas» y pasaron a denominarse «reuniones de costes».

 Y, finalmente, la CNMC refiere que en el año 2012 se propuso la constitución de una sociedad franquiciadora por el denominado «Grupo de Empresarios del Transporte» con el objeto de fijar a través de esta los precios de los servicios del transporte frigorífico internacional por carretera, en un intento de eludir una sanción por parte de la Autoridad de Competencia, tal y como se recomendó en el informe elaborado por el responsable del Área Jurídica de ARMESA (una de las sociedades implicadas) y del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE. Esta sociedad no llegó a constituirse legalmente.

 Y esa forma de actuación se ha calificado por la CNMC como anticompetitiva constitutiva de una infracción única y continuada por cuanto integra conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC y que responden a un plan preconcebido de actuación común de las empresas sancionadas integrantes de un mismo mercado que perseguían, según la CNMC, eliminar la incertidumbre y riesgo propio de la actuación de las empresas competidoras.

 TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente "DISFRIMUR, S.L." y la matriz "GRUPO DISFRIMUR, S.L." se solicita la nulidad de la sanción impuesta y, subsidiariamente, que se reduzca su importe y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

 1.- Niega que haya realizado actuaciones contrarias al derecho de la competencia. Afirma que no asistió a ninguna de las reuniones de la Junta de Gobierno y Asamblea General de ATFRIE en las que, según la CNMC, se acordaban los precios del transporte frigorífico de frutas y verduras hacia Europa de las campañas venideras. Además, refiere que no se ha justificado su participación en las reuniones mantenidas por la Junta de Gobierno y por la Asamblea General de ATFRIE desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2011 que es el periodo que se le ha imputado en la resolución sancionadora.

 De forma subsidiaria, para el caso de que se entendiera que hay prueba sobre su participación en esas reuniones, sostiene que tampoco hay prueba de que en las reuniones mantenidas por los órganos de gobierno de ATFRIE se hubieran realizado las actuaciones que la CNMC ha calificado como colusorias por cuanto se fijaban las tarifas aplicables a los servicios de transporte frigorífico internacional por carretera.

 2. Prescripción, en su caso, de la conducta infractora. En este sentido afirma que, si se admitiera su participación exclusivamente en la reunión celebrada en la Asamblea General de ATFRIE de 18 de septiembre de 2008, lo cierto es que había prescrito en la fecha en que se le notifica el acuerdo de incoación del expediente sancionador -8 de septiembre de 2014-.

 3. Inaptitud para incurrir en la conducta infractora por cuanto no presta servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera.

 4. Errónea valoración del importe de la sanción de multa.

 5. Es improcedente la declaración de la responsabilidad solidaria del GRUPO DISFRIMUR como empresa matriz toda vez que no posee el 100% de las acciones o participaciones sociales de su filial DISFRIMUR, S.L.

 CUARTO.- A la vista de las alegaciones de la recurrente, corresponde a esta Sala analizar si está acreditada la participación de la mercantil DISFRIMUR en las conductas que la CNMC ha calificado como de infracción única y continuada por la realización de conductas colusorias desde el 17 de septiembre de 2008 hasta febrero de 2011, periodo que coincide con su condición de vocal de la Junta de Gobierno en ATFRIE hasta que dejó de ser asociado.

 El argumento de la recurrente es que la CNMC no ha acreditado que, por su condición de miembro de la Junta de Gobierno de ATFRIE, adoptara acuerdos anticompetitivos en las reuniones celebradas desde su incorporación hasta su baja como miembro de ATFRIE. Y añade que, para el caso de que se entendiera que si se adoptaron acuerdos colusorios en la reunión celebrada en fecha 18 de septiembre de 2008, sin embargo insiste en que como no hay prueba alguna de su participación en la adopción de acuerdos colusorios en los años 2009, 2010 y 2011 la consecuencia es que la conducta infractora, en su caso cometida en septiembre de 2018, estaría prescrita por haber transcurrido desde esa fecha más de cuatro hasta la fecha en que se le notificó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador en fecha 8 de septiembre de 2014.

 Invoca, por tanto, la mercantil sancionada el principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución , aplicable en el ámbito administrativo sancionador, y recuerda que, conforme a dicho principio y a la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en torno al mismo la carga de acreditar los hechos en los que se funde la imputación gravita sobre la Administración sancionadora.

 Ello determina que sea precisamente el análisis de la prueba y, en particular, la de la participación de DISFRIMUR en los hechos imputados la primera cuestión que hayamos de abordar dada su evidente incidencia en el éxito del recurso pues, como pone de manifiesto la misma entidad recurrente, como la infracción se ha calificado por la CNMC como de infracción única y continuada desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2011 solamente ello será posible si se acredita, en su caso, su participación en los periodos 2009, 2010 y 2011 ya que aunque se admitiera su participación en la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada en fecha 18 de septiembre de 2008, en ese caso, la conducta estaría ya prescrita cuando se incoa el expediente sancionador. Por esa razón es esencial iniciar el análisis por la acreditación de la participación de la recurrente en los años 2009, 2010 y 2011 que impedirían hablar de prescripción dada la calificación de infracción única y continuada efectuada por la CNMC.

 Pues bien, una atenta lectura de la resolución sancionadora evidencia que esa prueba, la de la participación de la entidad recurrente en la concreta conducta que se le ha imputado -consistente en la conclusión de acuerdos con otros competidores sobre determinación de tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera-, no existe a partir de 2008. Y ello pese a los esfuerzos que despliega la CNMC para justificar la continuidad en la conducta sancionable en los años posteriores.

 Destacamos que la imputación que realiza la CNMC se sistematiza de modo individualizado para cada uno de los años por los que se prolongaría la infracción, desde 1993 hasta 2008. A partir de este último, no hay esa referencia individualizada a cada uno de los años siguientes hasta 2012, último objeto de imputación, pues la descripción de las presuntas prácticas anticompetitivas desde 2008, y de su prueba, se reduce a la mención siguiente, con las importantes consecuencias que analizaremos después:

 "Igualmente queda acreditada la continuidad de estas reuniones de costes, incluso tras la publicación del Informe de la CNC sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera, estando acreditada la celebración de éstas el 24 de septiembre de 2009, el 6 de octubre 2010 y el 20 de septiembre de 2012, coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, de las que se hicieron eco las revistas especializadas del sector, como la ya mencionada noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias.

 Es más, consta en septiembre, noviembre y diciembre de 2012 la remisión a BELZUNCES por fax por la "Mesa del transporte de Andalucía Oriental" (...) con sede en El Ejido (Almería), de las tarifas acordadas en relación con los principales destinos internacionales en Alemania, Austria, Suiza, Polonia, República Checa, Reino Unido, Holanda, Bélgica, Italia, Dinamarca, Francia, Hungría, Portugal y Suecia. Estos faxes acreditan la remisión de las tarifas acordadas y su entrada en vigor días después a la remisión de dichos faxes. Así, en el enviado el 24 de septiembre de 2012 se indicaba que las tarifas remitidas se aplicarían a partir de la fecha que se comunicaría próximamente, indicándose en el fax remitido posteriormente el 2 de noviembre que dicha fecha sería el 7 de noviembre de 2012 y las tarifas enviadas en el fax de 7 de diciembre se comenzarían a aplicar a partir del 12 de diciembre, percibiéndose un incremento de precios con respecto a las del mes anterior.

 Finalmente, las empresas con mayor peso en ATFRIE, miembros de su Junta de Gobierno, decidieron dar un paso más y coordinar precios a través de la creación de una empresa comercializadora cuya denominación debía ser CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO. Así, de acuerdo con la información recabada en las inspecciones se ha acreditado la celebración de reuniones por parte de dichas empresas para promover la creación de la citada empresa comercializadora, con la colaboración de ATFRIE.

 (...)

 Una vez señalado por el responsable del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE que la comercialización por parte de las distintas empresas del citado "Grupo de Empresarios del Transporte", atendiendo a las recomendaciones de AT FRIE podría ser sancionada por la CNC, se plantea la creación o adquisición de una sociedad mercantil participada, aunque también concluye que la creación de dicha empresa participada sería contraria al Reglamento (CE) 169/2009

 (...)

 Finalmente, por el responsable del Área Jurídica de ARMESA se envió el 30 de agosto de 2012 un correo electrónico a ARMESA, PRIMAFRIO, T. CARLOS, MAZO y CAUDETE, adjuntando un contrato de franquicia redactado por éste, en el que se cuantifican las penalizaciones por incumplimientos y expresamente solicita que todos los correos relativos a este tema, una vez leídos o impresos, se eliminen.

 Aunque acreditada la voluntad de constituir una empresa franquiciadora por ARMESA, PRIMAFRIO, T. CARLOS, CAUDETE, MAZO y CAMPILLO PALMERA, no se han encontrado evidencias de la constitución de ésta, sin que exista referencia alguna en el Registro Mercantil que certifique la constitución de una empresa con la denominación propuesta de "CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO".

 En concreto, y en cuanto a la empresa aquí recurrente, DISFRIMUR, S.L., la CNMC, sobre la base de los hechos descritos, la considera responsable de "... una infracción única y continuada desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2011, consistente en acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera".

 En efecto, la resolución pretende basarla en la celebración de unas reuniones de costes de las que, dice, estarían acreditadas las de 24 de septiembre de 2009 y 6 de octubre 2010, "... coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE".

 Sin embargo, no hay constancia de que en tales reuniones se hubiera abordado la fijación de tarifas, ni siquiera de su celebración misma, tan solo de la convocatoria y de la relación de asistentes (así resulta, por ejemplo, de los folios 1073 a 1075, y 1413 y siguientes, respecto de la reunión de ATFRIE de 6 de octubre de 2010). Y ello contrasta con la actividad acreditada en los años 1993 a 2008, en que sí obran en el expediente las actas de las reuniones de la Junta de Gobierno de ATFRIE (así, el acta de la Junta de Gobierno celebrada el 29 de septiembre de 1994, recabada en la inspección de ATFRIE -folios 794 a 796-; de la Junta de Gobierno celebrada el 2 de octubre de 2001, también recabada en la inspección de ATFRIE -folios 675 a 677-, o de la celebrada el 27 de febrero de 2002, de igual origen -folios 678 a 680-).

 Por contra, tras la publicación por la CNC de tarifas mínimas tuvo lugar la Convocatoria y relación de asistentes a la Asamblea General de ATFRIE, a la reunión de costes de 24 de septiembre de 2009. Y, sin embargo, en el seno de la reunión de 9 de diciembre de 2009 de la Junta de Junta de Gobierno de AFRIE, figura en los folios 1213 y 1214 el acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 en la cual, y ante la observación de uno de los asistentes sobre la conveniencia de establecer precios mínimos en exportación "como solución de los problemas del sector" , se hizo constar que "... las normas de competencia lo impiden, y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico".

 La resolución recurrida transcribe las actas de la Junta de Gobierno de ATFRIE en el periodo 1993-2008 que reflejan inequívocamente la existencia de recomendaciones de precios que fijaba ATFRIE a sus asociados asumiendo estos las tarifas del transporte así establecidas para cada anualidad, pero, a juicio de la Sala, no hay prueba alguna de tales prácticas colusorias a partir de 2008.

 La propia resolución recurrida admite que "en los últimos años para enmascarar las conductas ilícitas, las reuniones de tarifas pasaron a denominarse "reuniones de costes", aunque los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", como se evidenció al inspeccionar la sede de ATFRIE, y se evidencia, expresamente, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada el 5 de octubre de 2010 ".

 Sin embargo, en esa acta lo que se lee es que "...            Guillermo responde que estamos en un momento en que no sabemos si vamos a tener trabajo, con lo que no es momento de hablar de precios.             Héctor le responde a             Humberto que no se puede hablar de precios porque lo prohíbe competencia"

 Y es que en las llamadas "reuniones de costes", como refleja el expediente, se hablaba efectivamente de costes a partir del informe del auditor Sr.           Imanol sobre la evolución de los costes y las perspectivas del sector, pero no se ha acreditado que se establecieran a continuación recomendaciones de precios o se coordinaran estos. Es más, en el acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 (folio 778) leemos:

 "Se inicia una ronda de opiniones por            Jacobo, para el que parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación a lo que se le explica que las normas de competencia lo impiden y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico. "

 Como vemos, se rechaza expresamente la fijación de precios mínimos para el transporte y las informaciones de las revistas del sector a las que alude la resolución recurrida para acreditar el mantenimiento de las que denomina reuniones tarifarias (folio 69) no confirman ese dato. Si fuera así, la resolución impugnada transcribiría el contenido de las actas de las asambleas como hace respecto de los años 1992 a 2008 donde se describe nítidamente el incremento de precios pactado anualmente y, sin embargo, respecto del periodo 2009-2012 solo figura en el expediente el listado de asistentes y la convocatoria de la Asamblea General de ATFRIE y reunión de costes.

 En consecuencia, respecto de los años 2009, 2010 y 2011 que afectan a la empresa recurrente no hay documento alguno en el expediente que contemple esa fijación de precios. Solamente se identifican las convocatorias a la reunión de costes anual en la que se vierten comentarios sobre los precios, pero sin que pueda afirmarse, como hace la resolución impugnada, que en ella se sigue la operativa tradicional. El hecho de que "en los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", carece de valor incriminatorio alguno si no se acredita que se fijaron efectivamente tales tarifas.

 Y en relación con la reunión de 6 de octubre de 2010 consta que, si se celebró la Asamblea General de ATFRIE, precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, pero solo consta la lista de asistentes.

 Por otra parte, esta Sala, en el ejercicio de las facultades que le asisten para la libre valoración de la prueba, no puede reconocer a las noticias aparecidas en la prensa especializada a que se refiere también la resolución sancionadora la eficacia de acreditar los acuerdos de fijación de precios que imputa la CNMC pues ello supondría, en realidad, atribuir a la mera apreciación de un tercero el valor de prueba sin otros elementos objetivos que pudieran adverarla.

 Ha de coincidirse en este punto con la entidad recurrente en que la prueba acopiada en torno a las reuniones anuales de la Junta de Gobierno y la Asamblea General de ATFRIE no permite considerar acreditada una actuación distinta que la que pueda suponer el normal desarrollo de su actividad como asociación. Y ello aun siendo conscientes de las dificultades que una prueba plena de las conductas colusorias plantea en estos casos, como hemos tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones al tratar del valor de la prueba de indicios en materia de defensa de la competencia.

 Por lo que debemos concluir, insistimos, en que no hay prueba de la infracción imputada a la recurrente más allá del año 2008.

 QUINTO .- La falta de prueba de la participación de la entidad actora en la conducta que se le imputa en el año 2009, 2010 y 2011 arrastra la consecuencia de considerar prescrita la infracción y, por tanto, debemos estimar su recurso.

 Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , que, bajo la rúbrica Prescripción de las infracciones y de las sanciones, establece en su apartado 1 que: "Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado".

 Cesada la infracción en nuestro caso en 2008, y notificado el acuerdo de incoación del expediente sancionador frente a DISFRIMUR el 8 de septiembre de 2014, es obvio que, a esta fecha, la infracción había prescrito al haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años que al efecto establece el precepto citado.

 No desconoce la Sala la doctrina europea elaborada en torno a la infracción continuada, que fue como la calificó en el asunto que nos ocupa la CNMC, doctrina que avala la conclusión alcanzada y de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013, Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y siguientes, donde se precisa lo siguiente:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.

 Es por tanto la aplicación estricta de dicha doctrina la que debe llevar a declarar la prescripción de la infracción y la consiguiente anulación de la sanción impuesta una vez fijado el momento de cese de la conducta de DISFRIMUR (año 2008) y el de incoación del expediente sancionador (en su caso, septiembre de 2014).Y ello porque respecto al año 2009, tenemos constancia de la reunión de la Convocatoria y la relación de asistentes a la Asamblea General de ATFRIE y a la reunión de costes de 24 de septiembre de 2009. Sin embargo, como ya hemos reseñado anteriormente, en el seno de la reunión de 9 de diciembre de 2009, de la Junta de Junta de Gobierno de AFRIE, ya se comentó tras, una ronda de opiniones, que " parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación [...]" , sin embargo, acto seguido se puntualizó que "las normas de competencia lo impiden [...] ". Con estos datos resulta difícil circunscribir, a partir de 2009, los comportamientos en la infracción del artículo 1 de la LDC . Al contrario, en la reunión que tuvo lugar en diciembre de ese año se percibe un apartamiento de esas conductas al advertir que, con ese tipo de formato y contenido, podrían incurrir en algún tipo infractor del Derecho a la Competencia. Este extremo ha sido obviado por el acuerdo sancionador, cuando lo que revela es una expresa voluntad de apartarse de anteriores comportamientos. Otro tanto podemos decir de los años 2010 y 2011 imputados igualmente a la ahora recurrente, de la ausencia de material probatorio. Solo hay constancia de las convocatorias a las reuniones y de la relación de asistentes, pero no de las decisiones tomadas ni del contenido de lo allí debatido.

 La evidencia de tan escasa carga probatoria se refleja en la redacción de la propia resolución sancionadora cuando a partir de 2008, y alejada de mayores detalles, se limita a reseñar que "estando acreditada la celebración de éstas el 24 de septiembre de 2009, el 6 de octubre de 2010 y el 20 de septiembre de 2012, coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, de las que se hicieron eco las revistas especializadas del sector, como la ya mencionada noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias [...]".

 Como decimos, en este tiempo solo tenemos constancia de las convocatorias y de asistentes a las Asambleas Generales y las Juntas de Gobierno de ATFRIE. No hay nada en torno a su efectiva celebración, ni de lo allí tratado o decidido. La resolución sancionadora da continuidad a lo ocurrido años atrás, como si el material probatorio obtenido fuera el mismo, dando una apariencia de reiteración o repetición que no se corresponde con la realidad de lo recopilado durante la investigación de estos posteriores años.

 SEXTO. - Procede, en atención a lo expuesto, la estimación del recurso lo que conlleva la anulación de la resolución sancionadora en la presente sentencia que dado su carácter de publica desde que se pronuncia hace innecesario analizar si debe esta sección dar a la nulidad acordada una publicidad distinta como asi solicitaba la recurrente en su escrito de demanda. Y la estimación del recurso conlleva que las costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 ESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 567/2015 promovido por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio, en nombre y representación de las mercantiles " DISFRIMUR, S.L. " y " GRUPO DISFRIMUR, S.L. ", contra la resolución de 25 de junio de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador        NUM000, TRANSPORTE FRIGORICO, que les había impuesto una sanción de multa por importe de 2.600.420 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , resolución que anulamos y dejamos sin efecto por ser contraria a derecho.

 Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/02/2020 doy fe.