Id. Cendoj: 28079230062020100033
ECLI: ES:AN:2020:499
ROJ: SAN 499/2020
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 18/02/2020
Nº de Recurso: 677/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000677 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05950/2015

 Demandante: TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A.

 Procurador: D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 677/2015 promovido por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de la mercantil " TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A .", contra la resolución de 25 de junio de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador        NUM000, TRANSPORTE FRIGORICO, que le impuso una sanción de multa por importe de 88.952 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

 " 1) Declare nula de pleno Derecho o, subsidiariamente, anule la Resolución de 25 de junio de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, por la que se declara la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE y, en particular, se declara responsable a TRANSPORTES BELZUNCES por su participación en una infracción única y continuada y se le sanciona con una multa de 88.952 euros.

 2)Subsidiariamente respecto de lo anterior, anule parcialmente la Resolución citada y reduzca la mencionada multa conforme a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito.

 3) Adicionalmente, para el caso de que se estime el recurso en su integridad o parcialmente, se publique por la CNMC la sentencia estimatoria y una nota de prensa relativa al sentido de la sentencia en su sitio web, que deberá figurar en la página en la que se encuentra publicada la documentación relativa al expediente administrativo, en la sección de novedades de la página de inicio (donde deberá permanecer al menos tres días) y en la página en la que se encuentra el archivo de novedades a partir de ese momento".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

 TERCERO .- Posteriormente se concedió a las partes trámite de conclusiones y una vez presentados los correspondientes escritos quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo cuando por turno le correspondiera. Y se fijó para ello la audiencia del día 22 de enero de 2020, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso la mercantil "TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A." impugna la resolución de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente           NUM000 TRANSPORTE FRIGORÍFICO cuya parte dispositiva acuerda:

 "PRIMERO . Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 1 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SEGUNDO . De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 12. TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A. por una infracción única y continuada desde septiembre de 1996 hasta diciembre de 2012, consistente en acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico por carretera.

 TERCERO . Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 8. TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A.: 88.952 euros.

 (...)

 QUINTO . Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 Concretamente, la resolución sancionadora impugnada considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 , el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE consistente en "acuerdos de fijación de precios del transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos, desde 1993 a diciembre de 2012, así como en la decisión de 2012 de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar las condiciones de venta".

 Y, según la valoración realizada por la CNMC, esas conductas implican una práctica anticompetitiva consistente en "acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte frigorífico internacional por carretera, de las que posteriormente se daba traslado al resto de las empresas del sector a través de ATFRIE. Para ello las empresas miembros de la Junta Directiva de ATFRIE elaboraron, revisaron, actualizaron y difundieron entre los asociados de ATFRIE dichas tarifas a lo largo de los años, acordándolas en las reuniones llamadas inicialmente de "tarifas" y posteriormente de "costes", previa fijación de las directrices dadas al respecto por la Junta de Gobierno de ATFRIE. Los acuerdos tenían como finalidad el incremento de precios de las tarifas del transporte frigorífico de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos".

 Y esas conductas según se recoge en la resolución sancionadora constituyen una "infracción única y continuada constituida por varias empresas que perseguían un mismo objetivo, la fijación de precios en el mercado de transportes frigoríficos de mercancías por carretera" . Y, la CNMC añade que "la actuación coordinada por parte de las empresas competidoras, reunidas en el ámbito de las reuniones celebradas por la Junta de Gobierno de ATFRIE, para acordar trasladar a los miembros de la Asociación las tarifas acordadas, con la colaboración de dicha Asociación, y la decisión de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos y unificar las condiciones de venta, tenían no solo aptitud para reducir la independencia en la toma de decisiones de las empresas de transporte internacional frigorífico por carretera, eliminando la incertidumbre y restringiendo la competencia, sino que su práctica desde abril de 1993 a diciembre de 2012 permitió a las entidades imputadas debilitar o suprimir el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento competitivo del mercado afectado, dando lugar a un resultado colusorio, con el consiguiente perjuicio directo a sus clientes y a los consumidores".

 En el caso de la entidad aquí recurrente, TRANSPORTE ANTONIO BELZUNCES, S.A. la resolución impugnada concreta que: "Es una empresa de capital familiar constituida el 9 de octubre de 1992 para el transporte terrestre de mercancías, su objeto social es, entre otros, la intermediación en el servicio de transporte, agencia de transporte, así como otros servicios auxiliares del transporte de mercancías por carretera en autocamiones, tanto nacional, como internacional, así como la comercialización de toda clase de frutos secos, bebidas y planta aromáticas, así como su exportación o importación. Presta servicio por todo el territorio nacional y Europa, siendo sus rutas más habituales Alemania, Francia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Republica Checa, Suecia, Dinamarca, Reino Unido, Italia, Polonia, Austria y Suiza.

 BELZUNCES pertenece a ATFRIE, habiendo sido el Presidente de la empresa el Tesorero-contador de ATFRIE desde el 24 de septiembre de 1996 hasta el 9 de abril de 1999, Vocal de la Junta de Gobierno de ATFRIE desde el 9 de abril de 1999 hasta el 21 de septiembre de 2000, Presidente de ATFRIE desde el 21 de septiembre de 2000 al 29 de septiembre de 2004, Vicepresidente de ATFRIE desde dicha fecha hasta el 17 de septiembre de 2008 y Vocal de la Junta de Gobierno de ATFRIE desde el 17 de septiembre de 2008, siendo su actual Consejero delegado Vocal de la Junta de Gobierno de ATFRIE desde el 20 de septiembre de 2012" .

 SEGUNDO.- Conviene esbozar en este momento cual fue, a juicio de la CNMC, el mecanismo de actuación de las empresas implicadas en este procedimiento sancionador, entre las cuales se encuentra la mercantil ahora recurrente. Actuación que, como ya hemos referido, la CNMC ha calificado como de conductas colusorias prohibidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en cuanto se estaba ante acuerdos que consistían en la fijación de precios del transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, en y desde España hacia países europeos, desde, al menos, el año 1993 hasta el mes de diciembre de 2012; así como en la decisión adoptada en el año 2012 de constituir una empresa franquiciadora para fijar precios mínimos del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar las condiciones de venta "lo que permitía a las entidades imputadas modular su estrategia comercial, reduciendo el nivel de incertidumbre en el mercado y determinando sus pautas de acción o abstención en el mercado en función de lo acordado, con efectos especialmente perjudiciales para la competencia efectiva en el mercado afectado" tal como así se recoge en la resolución sancionadora.

 En la resolución sancionadora se destaca que en la canalización de los acuerdos de fijación de precios tuvo especial relevancia la participación de ATFRIE (ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE BAJOTEMPERATURA) que con sede en Madrid agrupaba a las principales empresas de ámbito nacional dedicadas al transporte frigorífico por carretera a nivel nacional e internacional. Solo podían formar parte de la asociación empresas individuales y colectivas españolas dedicadas habitualmente al transporte público de mercancías por carretera, combinado con otros modos y vías, bajo temperatura dirigida y con material móvil especializado a tal fin y sus elementos complementarios. ATFRIE, en las fechas analizadas, tenía dos órganos de gobierno: la Asamblea General y la Junta de Gobierno. Y, además, en fecha 17 de septiembre de 2008, en la Junta de Gobierno Extraordinaria y Urgente de ATFRIE, se acordó por unanimidad crear un nuevo órgano denominado Comité de Presidencia, que actuaría como órgano asesor de la Presidencia que lo componían los que habían sido presidentes de la asociación, sus fundadores y las personas de reconocido prestigio del sector.

 La CNMC sigue refiriendo, en la resolución sancionadora, que en ATFRIE se celebraban reuniones de la Junta de Gobierno cada año a finales de septiembre o principios de octubre, antes del inicio de la campaña de exportación del sector hortofrutícola. Se acordaban los precios que se trasladaban a las reuniones de «tarifas», que posteriormente, aunque pasaron a denominarse de «costes» no por ello cambiaba la naturaleza, organización y funcionamiento de las reuniones. Las reuniones tenían lugar con ocasión de la celebración de la Asamblea General de ATFRIE, normalmente al día siguiente.

 Y, en consecuencia, la CNMC ha imputado la conducta colusoria a todas las empresas agrupadas en la denominada Junta de Gobierno de ATFRIE y a otros órganos y comisiones relacionados con esta asociación que han mantenido, a lo largo de varios años, una práctica continuada y sostenida de fijación de precios utilizando a la Asociación como entidad facilitadora para la adopción de los acuerdos y para su difusión al resto de asociados y empresas que acudían a las asambleas periódicas.

 La CNMC destaca en su resolución que, a partir de 2008, las reuniones donde se acordaban los precios dejaron de llamarse «reuniones de tarifas» y pasaron a denominarse «reuniones de costes».

 Y, finalmente, como conducta calificada por la CNMC como colusoria se refiere a que en el año 2012 se propuso la constitución de una sociedad franquiciadora por el denominado «Grupo de Empresarios del Transporte» con el objeto de fijar a través de esta los precios de los servicios del transporte frigorífico internacional por carretera, en un intento de eludir una sanción por parte de la Autoridad de Competencia, tal y como se recomendó en el informe elaborado por el responsable del Área Jurídica de ARMESA (una de las sociedades implicadas) y del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE. Esta sociedad no llegó a constituirse legalmente.

 Y esa forma de actuación así relatada se ha calificado por la CNMC como anticompetitiva constitutiva de una infracción única y continuada por cuanto integra conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC y que responden a un plan preconcebido de actuación común de las empresas sancionadas integrantes de un mismo mercado que perseguían, según la CNMC, eliminar la incertidumbre y riesgo propio de la actuación de las empresas competidoras.

 TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente "TRANSPORTE ANTONIO BELZUNCES, S.A." se solicita la nulidad de la sanción impuesta y, subsidiariamente, que se reduzca su importe y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

 1. Vulneración del derecho de defensa y del derecho a la inviolabilidad del domicilio por entrada irregular de la CNMC en las empresas inspeccionadas en fechas 11 y 12 de diciembre de 2012, así como la inspección realizada en fecha 13 de marzo de 2013 en la sede de la mercantil BELZUNCES. Afirma que la orden de inspección de 5 de marzo de 2013 que sirvió para la entrada en su sede, así como las ordenes de inspección de 29 de noviembre de 2012 para llevar a cabo la entrada y registro en otras empresas luego sancionadas, carece de validez dada su indefinición y falta de motivación.

 2. Vulneracion del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo para la acusación de acordar precios desde 2008 hasta 2012. En esta línea sostiene que las reuniones de costes no eran instrumentos para trasladar acuerdos de precios a los asociados y destaca que el único fundamento de la CNMC para considerar la continuidad de las reuniones de tarifas más allá del 15 de abril de 2008 es la existencia de las reuniones de costes, identificando las mismas como reuniones de tarifas atendiendo a notas aparecidas en publicaciones y revistas.

 3. Vulneración asimismo de la presunción de inocencia por cuanto no existe prueba de que la recurrente prestara el consentimiento en relación con ninguno de los acuerdos que se adoptaban en la Junta de Gobierno de ATFRIE.

 4. Prescripción de la infracción porque, en su caso, desde agosto de 2007 no existe prueba de un acuerdo para fijar tarifas en la Junta de Gobierno de ATFRIE. Refiere que las Juntas de Gobierno posteriores a 2007 no acreditan ninguna practica anticompetitiva en el seno de la Junta de Gobierno.

 5. Errónea valoración del importe de la sanción de multa que entiende es desproporcionada.

 CUARTO.- Vistas las alegaciones formuladas por la recurrente debemos comenzar por la alegación formal planteada ya que, en caso de estimación, seria innecesario el examen de las cuestiones de fondo igualmente planteadas.

 La recurrente sostiene la nulidad de la resolución sancionadora alegando la vulneración del derecho de defensa por ilicitud del registro y de la entrada domiciliaria en el domicilio de la recurrente constitutiva de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas. Sostiene que las ordenes de inspección carecen de motivación dada la generalidad que contienen.

 Este motivo no puede prosperar.

 Conviene advertir que esta misma sección en sentencia ya firme dictada en fecha 12 de mayo de 2015 (rec. nº 175/2013 ), analizó la Orden de Investigación dictada por la Dirección de Investigación el 29 de noviembre de 2012 en la que se acordaba, en el seno del ámbito de las DP 36/2012 la inspección de las empresas ARNEDO MEDINA VALENCIA S.A y ARBA SERVICE LOGISTIC S.L., que se desarrolló en Massamagrell (Valencia), polígono industrial del Bobadar, calle nº4, nº29 y 31, los días 11 y 12 de noviembre de 2.012. Orden de investigación que coincide en cuanto a su contenido con la orden de inspección de fecha 5 de marzo de 2013 que justificó la entrada y registro en la sede de la recurrente.

 En esa sentencia analizamos y dimos validez a la motivación de la Orden de investigación cuya ilicitud se invoca ahora por la recurrente y nos remitimos a los fundamentos de derecho recogidos en dicha sentencia para rechazar esta consideración. Concretamente decíamos que:

 " ...plantea la actora que la Orden de investigación no encuentra su fundamento en el art.13.3 del RDC.

 Conviene recordar, con carácter previo, las pautas establecidas al efecto por el Tribunal General de la Unión Europea en la reciente sentencia de 26 de octubre de 2010 dictada en el asunto T-23/09 en la que, entre otros razonamientos, el Tribunal establece lo siguiente:

 "33 El artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 define los elementos esenciales que deben figurar en las decisiones de la Comisión por las que se ordena una inspección, obligando a la Comisión a motivarlas indicando el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha de su inicio, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el recurso que puede interponerse contra tales decisiones ante los tribunales de la Unión. La jurisprudencia ha precisado la extensión de la obligación de motivación de las decisiones de inspección a la vista del contenido de esa disposición (véase la sentencia del Tribunal de 8 de marzo de 2007, France Telecom/Comisión, T-340/04 , Rec. p. II-573, apartados 50 a 53, y la jurisprudencia citada)."

 Establece el Tribunal que es preciso que los destinatarios puedan identificar el objeto y la finalidad de la inspección, exclusivamente. Y continúa:

 "39 Procede recordar, sin embargo, que el deber de motivar una decisión individual tiene la finalidad de permitir al juez comunitario ejercer su control sobre la legalidad de ésta y de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión está bien fundada o si eventualmente adolece de algún vicio que permita impugnar su validez, precisándose que el alcance de esta obligación depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1984, Interfacultair Instituut Electronenmicroscopie der Rijksuniversiteit te Groningen, 185/83, Rec. p. 3623, apartado 38; sentencias del Tribunal General de 15 de junio de 2005, Corsica Ferries France/Comisión, T-349/03 , Rec. p. II-2197, apartados 62 y 63, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 33 supra, apartado 48)."

 Así, puede observarse que la Orden de investigación contiene:

 -El mercado relevante: transporte frigorífico de mercancías por carretera.

 -El destinatario de esta: las empresas recurrentes y las asociaciones sectoriales.

 -El tipo de conductas a que se refiere: no hay una mera indicación o remisión al art.1 de la LDC , como en el supuesto contemplado en la STS de 10.12.2014, recurso 4201/2011 , sino a acuerdos de "fijación de precios, condiciones comerciales y reparto de mercado".

 -Efectos de las conductas; valorar si se ha producido el cierre del mercado español del transporte frigorífico de mercancías por carreteras y si tales acuerdos se han llevado a la práctica.

 En consecuencia, se cumplen las exigencias del art.13.3 del RDC, sin que se pueda afirmar que haya tenido lugar una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, estando amparadas las actuaciones desarrolladas en la Orden de investigación...".

 QUINTO .- Rechazadas las cuestiones formales planteadas por la recurrente, corresponde a esta Sala analizar si está acreditada la participación de la mercantil BELZUNCES en las conductas que la CNMC ha calificado como de infracción única y continuada por la realización de conductas colusorias en el periodo que va desde el mes de septiembre de 1996 hasta diciembre de 2012.

 La recurrente sostiene que no se ha acreditado por la CNMC que, por su condición de miembro de la Junta de Gobierno de ATFRIE, adoptara acuerdos anticompetitivos en las reuniones celebradas desde su incorporación. Y añade que para el caso de que se entendiera que si se adoptaron acuerdos colusorios hasta al menos el mes de septiembre de 2008, sin embargo insiste en la alegación de que como no hay prueba alguna de su participación en la adopción de acuerdos colusorios en los años 2009, 2010, 2011 y 2012 la consecuencia es que la conducta infractora, en su caso cometida en septiembre de 2008, estaría prescrita por haber transcurrido desde esa fecha más de cuatro hasta la fecha en que se le notificó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador en fecha 1 de julio de 2013.

 Invoca, por tanto, la mercantil sancionada el principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución , aplicable en el ámbito administrativo sancionador, y recuerda que, conforme a dicho principio y a la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en torno al mismo la carga de acreditar los hechos en los que se funde la imputación gravita sobre la Administración sancionadora.

 Ello determina que sea precisamente el análisis de la prueba y, en particular, la de la participación de BELZUNCES en los hechos imputados la primera cuestión que hayamos de abordar dada su evidente incidencia en el éxito del recurso pues, como pone de manifiesto la misma entidad recurrente, como la infracción se ha calificado por la CNMC como de infracción única y continuada ello solo será posible si se acredita, en su caso, su participación en los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012 ya que aunque se admitiera su participación en la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada en septiembre de 2008, en ese caso, la conducta estaría ya prescrita cuando se incoa el expediente sancionador. Por esa razón es esencial iniciar el análisis por la acreditación de la participación de la recurrente en los años 2009, 2010,2011 y 2012 que impedirían hablar de prescripción dada la calificación de infracción única y continuada efectuada por la CNMC.

 Pues bien, una atenta lectura de la resolución sancionadora evidencia que esa prueba, la de la participación de la entidad recurrente en la concreta conducta que se le ha imputado -consistente en la conclusión de acuerdos con otros competidores sobre determinación de tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera-, no existe a partir de 2008. Y ello pese a los esfuerzos que despliega la CNMC para justificar la continuidad en la conducta sancionable en los años posteriores.

 Destacamos que la imputación que realiza la CNMC se sistematiza de modo individualizado para cada uno de los años por los que se prolongaría la infracción, desde 1993 hasta 2008. A partir de este último, no hay esa referencia individualizada a cada uno de los años siguientes hasta 2012, último objeto de imputación, pues la descripción de las presuntas prácticas anticompetitivas desde 2008, y de su prueba, se reduce a la mención siguiente, con las importantes consecuencias que analizaremos después:

 "Igualmente queda acreditada la continuidad de estas reuniones de costes, incluso tras la publicación del Informe de la CNC sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera, estando acreditada la celebración de éstas el 24 de septiembre de 2009, el 6 de octubre 2010 y el 20 de septiembre de 2012, coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, de las que se hicieron eco las revistas especializadas del sector, como la ya mencionada noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias.

 Es más, consta en septiembre, noviembre y diciembre de 2012 la remisión a BELZUNCES por fax por la "Mesa del transporte de Andalucía Oriental" (...) con sede en El Ejido (Almería), de las tarifas acordadas en relación con los principales destinos internacionales en Alemania, Austria, Suiza, Polonia, República Checa, Reino Unido, Holanda, Bélgica, Italia, Dinamarca, Francia, Hungría, Portugal y Suecia. Estos faxes acreditan la remisión de las tarifas acordadas y su entrada en vigor días después a la remisión de dichos faxes. Así, en el enviado el 24 de septiembre de 2012 se indicaba que las tarifas remitidas se aplicarían a partir de la fecha que se comunicaría próximamente, indicándose en el fax remitido posteriormente el 2 de noviembre que dicha fecha sería el 7 de noviembre de 2012 y las tarifas enviadas en el fax de 7 de diciembre se comenzarían a aplicar a partir del 12 de diciembre, percibiéndose un incremento de precios con respecto a las del mes anterior.

 Finalmente, las empresas con mayor peso en ATFRIE, miembros de su Junta de Gobierno, decidieron dar un paso más y coordinar precios a través de la creación de una empresa comercializadora cuya denominación debía ser CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO. Así, de acuerdo con la información recabada en las inspecciones se ha acreditado la celebración de reuniones por parte de dichas empresas para promover la creación de la citada empresa comercializadora, con la colaboración de ATFRlE.

 (...)

 Una vez señalado por el responsable del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE que la comercialización por parte de las distintas empresas del citado "Grupo de Empresarios del Transporte", atendiendo a las recomendaciones de ATFRIE podría ser sancionada por la CNC, se plantea la creación o adquisición de una sociedad mercantil participada, aunque también concluye que la creación de dicha empresa participada sería contraria al Reglamento (CE) 169/2009.

 (...)

 Finalmente, por el responsable del Área Jurídica de ARMESA se envió el 30 de agosto de 2012 un correo electrónico a ARMESA, PRIMAFRIO, T. CARLOS, MAZO y CAUDETE, adjuntando un contrato de franquicia redactado por éste, en el que se cuantifican las penalizaciones por incumplimientos y expresamente solicita que todos los correos relativos a este tema, una vez leídos o impresos, se eliminen.

 Aunque acreditada la voluntad de constituir una empresa franquiciadora por ARMESA, PRIMAFRIO, T. CARLOS, CAUDETE, MAZO y CAMPILLO PALMERA, no se han encontrado evidencias de la constitución de ésta, sin que exista referencia alguna en el Registro Mercantil que certifique la constitución de una empresa con la denominación propuesta de "CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO".

 En concreto, y en cuanto a la empresa aquí recurrente, BELZUNCES, la CNMC, sobre la base de los hechos descritos, la considera responsable de "... una infracción única y continuada desde septiembre de 1996 hasta diciembre de 2012 , consistente en acordar las tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico de mercancías por carretera".

 Frente a la referida imputación, la recurrente refiere la falta de acreditación de la participación de BELZUNCES en los hechos constitutivos de la infracción a partir de 2008, con la consecuencia de haber prescrito su eventual responsabilidad.

 Sin cuestionar, en rigor, que dicha participación sí se habría acreditado en el período comprendido entre 1996 y 2008, mantiene que a partir de este último año no existe en el expediente administrativo prueba alguna de que, por su parte, se hubiera llevado a cabo una conducta restrictiva de la competencia.

 En efecto, tiene razón la parte actora ya que la resolución sancionadora pretende basar la citada continuidad en la celebración de unas reuniones de costes de las que, dice, estarían acreditadas las de 24 de septiembre de 2009, 6 de octubre 2010 y 20 de septiembre de 2012, "... coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE". Indicando, además, que de las mismas "... se hicieron eco las revistas especializadas del sector, como la ya mencionada noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias".

 Sin embargo, esta sección concluye que no hay constancia de que en tales reuniones se hubiera abordado la fijación de tarifas, ni siquiera de su celebración misma, tan solo de la convocatoria y de la relación de asistentes (así resulta, por ejemplo, de los folios 1073 a 1075, y 1413 y siguientes, respecto de la reunión de ATFRIE de 6 de octubre de 2010; y de los folios 1431 a 1438, en relación con la reunión de 20 de septiembre de 2012). Y ello contrasta con la actividad acreditada en los años 1993 a 2008, en que sí obran en el expediente las actas de las reuniones de la Junta de Gobierno de ATFRIE (así, el acta de la Junta de Gobierno celebrada el 29 de septiembre de 1994, recabada en la inspección de ATFRIE -folios 794 a 796-; de la Junta de Gobierno celebrada el 2 de octubre de 2001, también recabada en la inspección de ATFRIE -folios 675 a 677-, o de la celebrada el 27 de febrero de 2002, de igual origen -folios 678 a 680-).

 Por contra, obra a los folios 1213 y 1214 acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 en la cual, y ante la observación de uno de los asistentes sobre la conveniencia de establecer precios mínimos en exportación "como solución de los problemas del sector" , se hizo constar que "... las normas de competencia lo impiden, y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico".

 Por tanto, esta Sección considera que la resolución recurrida que transcribe las actas de la Junta de Gobierno de ATFRIE en el periodo 1993-2008 reflejan inequívocamente la existencia de recomendaciones de precios que fijaba ATFRIE a sus asociados asumiendo estos las tarifas del transporte así establecidas para cada anualidad; pero, a juicio de la Sala, no hay prueba alguna de tales prácticas colusorias a partir de 2008.

 La propia resolución recurrida admite que "en los últimos años para enmascarar las conductas ilícitas, las reuniones de tarifas pasaron a denominarse "reuniones de costes", aunque los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", como se evidenció al inspeccionar la sede de ATFRIE, y se evidencia, expresamente, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada el 5 de octubre de 2010 ".

 Sin embargo, en esa acta lo que se lee es que "...            Prudencio responde que estamos en un momento en que no sabemos si vamos a tener trabajo, con lo que no es momento de hablar de precios.             Ramón le responde a             Mateo que no se puede hablar de precios porque lo prohíbe competencia".

 Y es que en las llamadas "reuniones de costes", como refleja el expediente, se hablaba efectivamente de costes a partir del informe del auditor Sr.           Roberto sobre la evolución de los costes y las perspectivas del sector, pero no se ha acreditado que se establecieran a continuación recomendaciones de precios o se coordinaran estos. Es más, en el acta de la reunión de ATFRIE de 9 de diciembre de 2009 (folio 778) leemos:

 "Se inicia una ronda de opiniones por            Salvador, para el que parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación a lo que se le explica que las normas de competencia lo impiden y por la elaboración y seguimiento de un Código Deontológico".

 Como vemos, se rechaza expresamente la fijación de precios mínimos para el transporte y las informaciones de las revistas del sector a las que alude la resolución recurrida para acreditar el mantenimiento de las que denomina reuniones tarifarias (folio 69) no confirman ese dato. Si fuera así, la resolución impugnada transcribiría el contenido de las actas de las asambleas como hace respecto de los años 1992 a 2008 donde se describe nítidamente el incremento de precios pactado anualmente y, sin embargo, respecto del periodo 2009-2012 solo figura en el expediente el listado de asistentes y la convocatoria de la Asamblea General de ATFRIE y reunión de costes.

 En consecuencia, respecto de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 que afectan a la empresa recurrente no hay documento alguno en el expediente que contemple esa fijación de precios. Solamente se identifican las convocatorias a la reunión de costes anual en la que se vierten comentarios sobre los precios, pero sin que pueda afirmarse, como hace la resolución impugnada, que en ella se sigue la operativa tradicional. El hecho de que "en los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", carece de valor incriminatorio alguno si no se acredita que se fijaron efectivamente tales tarifas.

 Y en relación con la reunión de 6 de octubre de 2010 consta que, si se celebró la Asamblea General de ATFRIE, precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, pero solo consta la lista de asistentes.

 Por otra parte, esta Sala, en el ejercicio de las facultades que le asisten para la libre valoración de la prueba, no puede reconocer a las noticias aparecidas en la prensa especializada a que se refiere también la resolución sancionadora la eficacia de acreditar los acuerdos de fijación de precios que imputa la CNMC pues ello supondría, en realidad, atribuir a la mera apreciación de un tercero el valor de prueba sin otros elementos objetivos que pudieran adverarla.

 Ha de coincidirse en este punto con la entidad recurrente en que la prueba acopiada en torno a las reuniones anuales de la Junta de Gobierno y la Asamblea General de ATFRIE no permite considerar acreditada una actuación distinta del normal desarrollo de su actividad como asociación. Y ello aun siendo conscientes de las dificultades que una prueba plena de las conductas colusorias plantea en estos casos, como hemos tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones al tratar del valor de la prueba de indicios en materia de defensa de la competencia.

 Tampoco el fax enviado el 2 de noviembre de 2012 con las tarifas a aplicar a partir del 7 de noviembre siguiente, al que alude la resolución recurrida en su intento de justificar la continuidad en la infracción, y que fue recabado en las inspecciones de ARMESA (folios 378 y 379) y BELZUNCES (folios 3930 y 3931), permite alcanzar otra conclusión que no sea la de la falta de prueba de la infracción más allá del año 2008. No puede desconocerse que el fax fue remitido por la "Mesa del transporte de Andalucía Oriental" a BELZUNCES, siendo así que, pese a lo sostenido en la propuesta de resolución (apartado 248), no se ha acreditado que dicha Mesa se correspondiese con la Subcomisión Regional de Andalucía Oriental de ATFRIE, lo cual evidencia que no hay identidad de sujetos, ni vínculo constatado entre los integrantes de esta Mesa y las empresas finalmente sancionadas, teniendo en cuenta que los miembros de la Mesa, como refleja su acta fundacional (folios 13878 a 13903 del expediente), son empresas andaluzas, en su mayoría del Ejido, distintas de las sancionadas.

 En consecuencia, la remisión por esta Mesa de un cuadro de tarifas a BELZUNCES ni siquiera acredita que esta empresa las asumiera y, desde luego, no prueba la existencia de conexión alguna con ATFRIE.

 SEXTO.- So stiene además la resolución impugnada que "la continuidad de las conductas hasta el año 2012 queda constatada en la propia voluntad de crear en ese mismo año una empresa franquiciadora, precisamente para enmascarar los acuerdos ilícitos de fijación de precios que se venían llevando a cabo por las entidades responsables".

 En el decurso lógico de la resolución impugnada, la continuidad en la infracción se habría asegurado con la creación de dicha empresa franquiciadora cuyo objeto sería fijar los precios del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar condiciones de venta en 2012.

 Sin embargo, no hay base fáctica que sustente esta afirmación.

 En primer lugar, ha de decirse que la supuesta empresa franquiciadora no llegó siquiera a crearse, como reconoce la CNMC al admitir que "... no se han encontrado evidencias de la constitución de esta, sin que exista referencia alguna en el Registro Mercantil que certifique la constitución de una empresa con la denominación propuesta de "CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO"".

 Pero es que, además, y aun admitiendo que el mero concierto de voluntades encaminado a la realización de prácticas anticompetitivas de fijación de tarifas pudiera resultar sancionable, es lo cierto que no hay en absoluto evidencias de tal concierto, ni de la participación de BELZUNCES en el mismo.

 Desde luego, el contenido del documento al que se refiere la resolución sancionadora como prueba de la finalidad anticompetitiva de la constitución de la empresa franquiciadora - se trata del informe realizado por el responsable del área Jurídica de ARMESA, anterior Secretario y responsable entonces del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE, y que fue emitido a solicitud del denominado "Grupo de Empresarios del Transporte" acerca de la forma y viabilidad de una empresa que procediera a la comercialización común de los servicios- no sirve a ese objeto, pues no hay una sola mención en el mismo a la determinación de precios ni, en definitiva, a la comisión de cualquier hecho que pudiera encajar en la infracción finalmente atribuida a la recurrente que, recordemos, fue sancionada por "... acordar tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico por carretera".

 La prueba, aun indiciaria, de la conexión entre la voluntad de constituir la empresa franquiciadora y el propósito de acordar dichas tarifas es, sencillamente, inexistente.

 En suma, la supuesta connivencia en la creación de una empresa franquiciadora es del todo insuficiente para sostener la imputación de la empresa recurrente en el período al que pretende extenderlo la CNMC por lo que debe concluirse, insistimos, en que no hay prueba de la infracción más allá del año 2008.

 SÉPTIMO.- La falta de prueba de la participación de la entidad actora en la conducta que se le imputa en el año 2009 y en los siguientes arrastra la consecuencia de considerar prescrita la infracción y, en consecuencia, la de estimar su recurso.

 Y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , que, bajo la rúbrica Prescripción de las infracciones y de las sanciones, establece en su apartado 1 que: "Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado".

 Cesada la infracción en nuestro caso en 2008, e incoado el expediente sancionador frente a BELZUNCES el 1 de julio de 2013, es obvio que, a esta fecha, la infracción había prescrito al haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años que al efecto establece el precepto citado.

 No desconoce la Sala la doctrina europea elaborada en torno a la infracción continuada, que fue como la calificó en el asunto que nos ocupa la CNMC, doctrina que avala la conclusión alcanzada y de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013, Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y siguientes, donde se precisa lo siguiente:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.

 Es por tanto la aplicación estricta de dicha doctrina la que debe llevar a declarar la prescripción de la infracción y la consiguiente anulación de la sanción impuesta una vez fijado el momento de cese de la conducta de BELZUNCES (año 2008) y el de incoación del expediente sancionador (en su caso, julio de 2013).Y ello porque respecto al año 2009, tenemos constancia de la reunión de la Convocatoria y la relación de asistentes a la Asamblea General de ATFRIE y a la reunión de costes de 24 de septiembre de 2009. Sin embargo, como ya hemos reseñado anteriormente, en el seno de la reunión de 9 de diciembre de 2009, de la Junta de Junta de Gobierno de AFRIE, ya se comentó tras, una ronda de opiniones, que " parte de la solución de los problemas del sector, pasarían por establecer precios mínimos en exportación [...]" , sin embargo, acto seguido se puntualizó que "las normas de competencia lo impiden [...] ". Con estos datos resulta difícil circunscribir, a partir de 2009, los comportamientos en la infracción del artículo 1 de la LDC . Al contrario, en la reunión que tuvo lugar en diciembre de ese año se percibe un apartamiento de esas conductas al advertir que, con ese tipo de formato y contenido, podrían incurrir en algún tipo infractor del Derecho a la Competencia. Este extremo ha sido obviado por el acuerdo sancionador, cuando lo que revela es una expresa voluntad de apartarse de anteriores comportamientos. Otro tanto podemos decir de los años 2010 y 2011 imputados igualmente a la ahora recurrente, de la ausencia de material probatorio. Solo hay constancia de las convocatorias a las reuniones y de la relación de asistentes, pero no de las decisiones tomadas ni del contenido de lo allí debatido.

 La evidencia de tan escasa carga probatoria se refleja en la redacción de la propia resolución sancionadora cuando a partir de 2008, y alejada de mayores detalles, se limita a reseñar que "estando acreditada la celebración de éstas el 24 de septiembre de 2009, el 6 de octubre de 2010 y el 20 de septiembre de 2012, coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, de las que se hicieron eco las revistas especializadas del sector, como la ya mencionada noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias [...]".

 Como decimos, en este tiempo solo tenemos constancia de las convocatorias y de asistentes a las Asambleas Generales y las Juntas de Gobierno de ATFRIE. No hay nada en torno a su efectiva celebración, ni de lo allí tratado o decidido. La resolución sancionadora da continuidad a lo ocurrido años atrás, como si el material probatorio obtenido fuera el mismo, dando una apariencia de reiteración o repetición que no se corresponde con la realidad de lo recopilado durante la investigación de estos posteriores años.

 Es por tanto la aplicación estricta de dicha doctrina la que debe llevar a declarar la prescripción de la infracción y la consiguiente anulación de la sanción impuesta una vez fijado el momento de cese de la conducta de BELZUNCES (año 2008) y el de incoación del expediente sancionador (en su caso, julio de 2013).

 OCTAVO.- Pr ocede, en atención a lo expuesto, la estimación del recurso lo que conlleva la anulación de la resolución sancionadora en la presente sentencia que dado su carácter de pública desde que se pronuncia hace innecesario analizar si debe esta sección dar a la nulidad acordada una publicidad distinta como así solicita la recurrente en su escrito de demanda. Y la estimación del recurso conlleva que las costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 677/2015 promovido por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martinez, en nombre y representación de la mercantil " TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A .", contra la resolución de 25 de junio de 2015, de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente sancionador        NUM000, TRANSPORTE FRIGORICO, que le había impuesto una sanción de multa por importe de 88.952 euros que ahora anulamos por no ser ajustada a Derecho.

 Se imponen las costas procesales causadas en esta instancia a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/02/2020 doy fe.