Id. Cendoj: 28079230062020100034
ECLI: ES:AN:2020:500
ROJ: SAN 500/2020
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 18/02/2020
Nº de Recurso: 488/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    EN EL TRANSPORTE  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000488 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04581/2015

 Demandante: PRIMAFRIO S.L.

 Procurador: Dª. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

 D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 488/15 promovido por la Procuradora Dª. María Jesús González Díez, en nombre y representación de PRIMAFRIO S.L. contra la resolución de 25 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 255.332 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala, se dicte sentencia por la que se acuerde estimar el presente recurso Contencioso- Administrativo y en consecuencia:

 "declare la nulidad del apartado SEGUNDO 81 inciso de la parte dispositiva de la Resolución Recurrida, en lo que respecta a PRIMAFRÍO, declarando que no ha resultado acreditada una infracción del art. 1 LDC consistente en un acuerdo para constituir una entidad franquiciadora, con la consiguiente anulación de la sanción por importe de 255.332 euros impuesta por esta infracción (apartado TERCERO, 5° inciso) Y

 (ii) subsidiariamente, y en relación con la infracción declarada cometida por PRIMAFRÍO, declare la nulidad del apartado TERCERO, 5° inciso de la parte dispositiva de la Resolución Recurrida, declarando no haber lugar a imponer sanción económica alguna o, subsidiariamente, reduciéndola en un importe significativo."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- En virtud de Auto de 23 de mayo de 2016, se declaró pertinente la documental pública propuesta por la parte recurrente, teniendo por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los documentos acompañados con el escrito de interposición de recurso y los acompañados con el escrito de demanda sin prejuzgar sobre su valoración a efectos probatorios. Asimismo, se fijó fecha para la comparecencia del perito.

 CUARTO.- Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones por las partes quedaron los autos conclusos para sentencia.

 QUINTO.- Seguidamente, mediante providencia de 8 de enero de 2020, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 22 de enero de 2020, en que tuvo lugar

 Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 25 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 255.332 euros ¤. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente "           NUM000 TRANSPORTE FRIGORÍFICO," era del siguiente tenor literal:

 PR IMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

 SE GUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 PR IMAFRIO S.L.

 ( ().

 TE RCERO.- imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 PR IMAFRIO S.L. 255.332 euros

 SE XTO.- Instar asimismo a la Dirección de Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.."

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) A través de varios correos electrónicos remitidos en octubre de 2011 y octubre de 2012, la Dirección de Investigación de la antigua CNC tuvo conocimiento de la existencia de una serie de prácticas presuntamente anticompetitivas en el sector del transporte frigorífico nacional e internacional de mercancías por carretera, consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales.

 En consecuencia, los días 11 y 12 de diciembre de 2012, la CNC realizó inspecciones en las sedes de la Asociación Regional de Empresas de Transporte Interior e Internacional de Mercancías (ARETRAIN), la Federación Regional de Organizaciones Empresariales de Transporte de Murcia (FROET), la Asociación Transporte Internacional por Carretera (ASTIC), la asociación sectorial ATFRIE y las empresas SUDITRANS, S.L. (SUDITRANS), ARNEDO MEDINA VALENCIA, S.A. (ARMESA). Asimismo, requirió a varias empresas información relativa a su estructura de propiedad, cargos directivos, objeto social, el mercado de transporte frigorífico de mercancías por carretera y su presencia en el mercado, listado de los precios de servicios de transporte frigorífico de mercancías por carretera hacia los principales destinos nacionales e internacionales para los ejercicios 2000 a 2012 y si en dichos años habían realizado alguna reducción en su flota de camiones o modificación en la metodología y forma de facturación.

 2) El 13 de marzo de 2013, la CNC realizó nuevas inspecciones en las sedes de las empresas TRANSPORTES CAUDETE, S.A. (CAUDETE), TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A. (BELZUNCES) y T.CARLOS, requiriendo a varias empresas información relativa a su estructura de propiedad y control, identificación de sus principales cargos directivos, objeto social, informes públicos sobre el mercado de transporte frigorífico de mercancías por carretera, listado de precios de servicios de transporte frigorífico de mercancías por carretera hacia los principales destinos nacionales e internacionales para los ejercicios 2000 a 2012 y si entre 2000 hasta 2012 habían realizado alguna reducción en su flota de camiones o modificación en la metodología y forma de facturación.

 3) Con fecha 1 de julio de 2013, la DI acordó la incoación de un expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 , en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 del TFUE , por posibles prácticas anticompetitivas consistentes en la fijación de los precios y las condiciones comerciales del transporte frigorífico nacional e internacional de mercancías por carretera contra la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE BAJO TEMPERATURA DIRIGIDA y las siguientes siete empresas: ARNEDO MEDINA VALENCIA, S.A., PRIMAFRIO, S.L., TRANSPORTES ANTONIO BELZUNCES, S.A., CAMPILLO PALMERA, S.L., TRANSPORTES CARLOS, S.L., TRANSPORTES CAUDETE, S.A. y TRANSPORTES MAZO HERMANOS, S.A.

 4) Con fecha 5 de noviembre de 2013 se acordó, a la vista del recurso presentado por T.CARLOS (Expte.           NUM001 TRANSPORTES CARLOS), suspender el plazo máximo de resolución del procedimiento, hasta el día siguiente de la resolución por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

 5) Con fecha 30 de enero de 2014 se notificó el acuerdo de levantamiento de la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento, tras la Resolución del Expediente           NUM001 TRANSPORTES CARLOS.

 6) Con fecha 24 de febrero de 2014, se acordó suspender el plazo máximo de resolución del procedimiento, hasta el día siguiente de la resolución por el Consejo de la CNMC. El 8 de mayo de 2014 se resolvió por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC desestimar el recurso contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de fecha 6 de febrero de 2014 por el que se le deniega la condición de interesado, acordando la Dirección de Competencia el 12 de mayo de 2014, el levantamiento de la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento.

 7) El 20 de mayo de 2014, la Dirección de Competencia acordó, la ampliación de la incoación contra GRUP RAMFER 2005, S.L., matriz de T.CARLOS; MZ 73 INVERSIONES, S.L., matriz de MAZO y TRANSPORTES EUROPEOS COMUNITARIOS, S.A., matriz de ARMESA. 24.

 8) El 8 de septiembre de 2014, la Dirección de Competencia acordó, la ampliación de la incoación contra otras quince empresas: TRANSDONAT, S.A., TRANSPORTES TARRAGONA, S.A. y su matriz TARRAGONA INTERNACIONAL, S.L., TRANSPORTES HERMANOS CORREDOR, S.A., TRANSPORTES MOLINERO, S.L., GUIRADO TRANS, S.A., GRUPO TRANS ONUBA, S.L. y su matriz INVERSIONES ONUBA, S.L., RAU LOAD CARGO, S.L., INTER TRANS PEREZ CASQUET, S.L. y su matriz GRUPO EMPRESARIAL PEREZ CASQUET, S.L., DISFRIMUR, S.L. y su matriz GRUPO DISFRIMUR, LOGISTIC TRANSPORTS NB, S.L. y CASTILLO TRANS, S.A. 25.

 9) Con fecha 24 de octubre de 2014, la Dirección de Competencia adoptó el Pliego de Concreción de Hechos, que fue notificado a las partes.

 10) Con fecha 16 de marzo de 2015, la Dirección de Competencia adoptó la Propuesta de Resolución del procedimiento y el 14 de abril de 2015, el Director de Competencia elevó el informe Propuesta a la Sala del Competencia de la CNCM.

 11) Con fecha 30 de abril de 2015, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos el día 30 de abril de 2015, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurriera el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 . El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 1 de junio de 2015, con fecha de efectos 30 de mayo de 2015.

 12) Finalmente, la Sala de Competencia dictó la resolución sancionadora el 25 de junio de 2015.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en la resolución recurrida se describe a la entidad actora, PRIMAFRIO, del siguiente modo:

 PRIMAFRIO, ubicada en Murcia, es una empresa de capital familiar constituida el 19 de agosto de 1999. Desde su creación hasta 2007, se dedicó a operaciones de transporte no frigorífico por carretera de carácter nacional, centrándose a partir de 2007 en operaciones en el transporte frigorífico internacional por carretera, principalmente en dirección a Europa y su retorno, de productos hortofrutícolas. Su clientela está constituida por empresas multinacionales.

 Su capital social se encuentra al 50% en manos de dos personas físicas de la misma familia.

 PRIMAFRIO es miembro de ATFRIE, participando en las reuniones a través de su administrador único desde 2007, que a su vez es Vocal de ATFRIE desde el 20 de septiembre de 2012.

 Antes de delimitar el mercado afectado, la resolución recurrida hace algunas consideraciones relevantes sobre su caracterización y sobre el marco normativo para, a continuación, en cuanto al mercado de producto , explica que dentro del transporte de mercancías se distinguen cuatro grandes mercados:

 - Servicios de transporte - Servicios logísticos - Servicios de paquetería y mensajería - Servicios de expedición de carga (o "Freight Forwarding").

 A su vez dentro de estos mercados, cabe diferenciar según el medio de transporte utilizado (terrestre, marítimo, aéreo y/o multimodal), o de si los servicios se prestan a escala internacional o a escala doméstica.

 En el presente caso, la resolución precisa que el mercado analizado es el de los servicios de transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, en particular, productos perecederos, como frutas y verduras frescas. La singularidad de los productos perecederos hortofrutícolas que requieren unas condiciones específicas para su transporte, tanto en tiempos, con entrada y salida de producto a diario, como en los medios usados, con los sistemas de localización y gestión de flotas, con el fin de asegurar la cadena de frío que exige el tráfico de este tipo de mercancía diferencia éste mercado de los otros tipos de transporte por carretera. La pronta caducidad de las frutas y hortalizas hace necesario, además, acortar los plazos de entrega para alargar la vida útil del producto en el punto de venta y garantizar su calidad y una atención al cliente prácticamente las 24 horas al día, los 365 días del año.

 Advierte que éste un sector caracterizado por la estacionalidad del negocio, con picos de demanda en períodos concretos del año relacionados con el cultivo de cada una de las especies hortofrutícolas, lo que hace necesaria una flexibilidad total por parte del transportista. Frente a otros mercados en los que el transporte ha venido soportando la debilidad de consumo y la crisis, el transporte frigorífico, y en concreto, el especializado en el tráfico de frutas y verduras, no se ve tan directamente afectado.

 Por otro lado, el mercado geográfico comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en estas son sensiblemente distintas a aquéllas.

 Considera por ello la resolución sancionadora que el mercado afectado por las prácticas aquí analizadas sería el de los servicios de transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera dedicado, en particular, a la exportación de frutas y verduras frescas procedentes de Huelva, Almería, Albacete, Murcia, Alicante, Valencia, Tarragona, Barcelona y Lérida a las principales ciudades y países de Europa Occidental.

 Por lo tanto, los acuerdos aquí examinados se refieren a los productos provenientes del mercado español para su exportación al mercado europeo, y es en territorio nacional donde se llevan a cabo dichas prácticas. En cuanto a la definición geográfica del mercado relevante, las autoridades comunitarias y nacionales de competencia han considerado el mercado del transporte internacional terrestre, así como el de sus actividades auxiliares, de ámbito nacional, puesto que la elección de los proveedores de servicios de transporte y auxiliares todavía difiere en gran medida de un país a otro, con lo que la presencia e importancia de los proveedores nacionales es un factor relevante.

 Por tanto, a tenor de la naturaleza y características de las conductas analizadas, así como de las empresas incoadas, las conductas investigadas por la Dirección de Competencia se circunscriben al mercado del transporte frigorífico por carretera de mercancías en y desde España hacia países europeos, estando también afectado el comercio intracomunitario, en cuanto que el alcance de estas conductas se ha extendido a otros Estados miembros de la Unión Europea, principalmente a Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y Países Bajos, siendo de aplicación el artículo 101 del TFUE .

 Por lo que se refiere a la estructura del mercado, la resolución recurrida explica que las empresas hortofrutícolas españolas trabajan con una amplia variedad de proveedores de servicios de transporte internacional y rara vez centralizan toda la operativa en una única empresa de transporte frigorífico de mercancías por carretera, existiendo una significativa homogeneidad en los servicios prestados al mercado hortofrutícola por parte de las principales transportistas a temperatura controlada, con apenas variaciones en las rutas ofertadas, tanto fuera como en el interior del país. La práctica totalidad de las 50 principales empresas de transporte hortofrutícola son miembros de ATFRIE.

 Por otro lado, la práctica totalidad de las exportaciones nacionales de frutas y hortalizas, en torno a un 90% según la propia ATFRIE, y el 100% del reparto nacional se realiza en camiones frigoríficos.

 En cuanto a la demanda de los servicios de transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera proviene fundamentalmente de la zona euro, principal destino de los productos hortofrutícolas españoles,

 TERCERO.- Delimitado de este modo el mercado afectado, y descrito su modo de funcionamiento, la CNMC relata los hechos que entiende acreditados.

 Así, la resolución recurrida explica que mediante un correo electrónico de octubre de 2011 un exportador informó a la Dirección de Investigación de las reuniones celebradas por la Junta de Gobierno de ATFRIE anualmente al inicio de cada campaña, con el objetivo de fijar precios. Un segundo correo de 2 de octubre de 2012, remitido por un transportista, además de hacer referencia a las reuniones de tarifas que se venían celebrando al inicio de cada campaña, alertaba de la próxima constitución de una empresa comercializadora a través de la cual se formalizaría la subida de precios por parte de todas las empresas del sector del transporte frigorífico y la penalización por revelar dicha información, señalando también la participación de ATFRIE.

 Esa información previa, explica la resolución sancionadora, se veía confirmada por lo publicado en las revistas especializadas del sector, y así, por ejemplo, el 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", se informó de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 en el ámbito de ATFRIE, de cara a la campaña de dicho año, en la que se pidió unidad de criterio y una subida de tarifas. En la misma publicación se informó días después de la rectificación solicitada por el Presidente de ATFRIE en relación con la noticia publicada, aunque confirmando tanto la celebración de las reuniones de tarifas que se venían celebrando, si bien las reuniones pasaban a denominarse como "Observatorio de Costes", como el contenido de éstas.

 A juicio de la CNMC, los correos electrónicos citados, las noticias de prensa publicadas, la información recabada en las inspecciones de ATFRIE y empresas del sector, evidenciaban la comisión de prácticas anticompetitivas en el sector del transporte frigorífico de mercancías por carretera desde, al menos, mediados de los años 80 hasta 2012, si bien destacaba que la organización de dichas prácticas se había ido adaptando a las circunstancias del mercado y a la adopción de las cautelas necesarias para evitar su conocimiento, sobre todo, tras la publicación del Informe de la CNC sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera.

 Estas prácticas comprendían la recomendación de tarifas -en función de los destinos o un porcentaje de aumento de dichas tarifas- y también, algunos años, la reducción de flotas, con el objetivo de aumentar los precios, evitando que se fijaran libremente.

 Así lo acreditaban, a juicio de la CNMC, las reuniones anuales de tarifas hasta 2012, si bien en los últimos años para ocultarlas pasaron a denominarse "reuniones de costes", aunque, precisaba, los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", como se evidenció al inspeccionar la sede de ATFRIE, y se evidencia, expresamente, en el acta de la reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE celebrada el 5 de octubre de 2010.

 En las reuniones de las empresas que formaban parte de la Junta de Gobierno de ATFRIE preparatorias de las reuniones de tarifas, participaban los miembros que conformaban la misma, aunque en algunas de dichas reuniones también participaban otras empresas miembros de ATFRIE y en algunas ocasiones representantes de otras Asociaciones.

 Según la resolución sancionadora, la información publicada en revistas sectoriales, así como la recabada en las inspecciones realizadas, permite tener por acreditada la existencia de las tablas de precios al menos desde el año 1987, habiéndose confirmado con las actas de las reuniones de las Juntas de Gobierno de ATFRIE desde 1993 a 2008, las recomendaciones por parte de ATFRIE con anterioridad al comienzo de cada campaña de exportación de frutas y verduras, sobre los incrementos en los precios a realizar para los servicios de transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera hasta el año 2012.

 Explica la resolución sancionadora que Inicialmente ATFRIE en los años 80 recomendó a sus asociados tarifas mínimas para el transporte frigorífico internacional de mercancías, enviando dichas tarifas con el membrete de la Asociación. Así, constan en el expediente unas tablas de "Tarifas Mínimas para el transporte Frigorífico Internacional", elaboradas por ATFRIE el 16 de septiembre de 1986 y que entraron en vigor el 1 de octubre de 1986, si bien las notas aclaratorias de dichas tarifas parecen sugerir el desarrollo de dicha práctica desde años anteriores.

 Explica la resolución recurrida que dicha práctica irá adquiriendo un carácter más estructurado, celebrándose reuniones de tarifas con carácter anual, con ocasión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, trasladándose como recomendación a los asociados con motivo de las Asambleas Generales de la citada Asociación, en las que se analizará el cumplimiento de dichas recomendaciones, como se manifiesta en la reunión de la Asamblea General de ATFRIE celebrada el 12 de junio de 1996 y en la que el Presidente de la Asociación hace balance al vencer el mandato de la Junta de Gobierno elegida en 1992.

 Seguidamente, la resolución recurrida va recogiendo el contenido de las actas de la Junta de Gobierno de ATFRIE desde 1992 a 1998 que reflejan los incrementos de tarifas acordados en el seno de la asociación.

 No obstante, según la resolución sancionadora, queda acreditada la continuidad de estas reuniones de costes, incluso tras la publicación del Informe de la CNC de 2008 sobre la fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera, estando acreditada, según ella, la celebración de éstas el 24 de septiembre de 2009, el 6 de octubre de 2010 y el 20 de septiembre de 2012, coincidiendo con la Asamblea General de ATFRIE y precedida de la consiguiente reunión de la Junta de Gobierno de ATFRIE, de las que se hicieron eco las revistas especializadas del sector, citando a tal efecto la noticia publicada con fecha 21 de septiembre de 2012 en la Revista "TLT TRANSPORTE Y LOGÍSITCA TERRESTRE", respecto de la reunión de tarifas celebrada el 20 de septiembre de 2012 y la publicada días después, el 25 de septiembre de 2012, en la misma publicación, confirmando el mantenimiento de dichas reuniones tarifarias.

 Añade la resolución sancionadora, que consta en septiembre, noviembre y diciembre de 2012 la remisión a BELZUNCES por fax por la "Mesa del transporte de Andalucía Oriental" de las tarifas acordadas en relación con los principales destinos internacionales en Alemania, Austria, Suiza, Polonia, República Checa, Reino Unido, Holanda, Bélgica, Italia, Dinamarca, Francia, Hungría, Portugal y Suecia. Estos faxes acreditan la remisión de las tarifas acordadas y su entrada en vigor días después a la remisión de dichos faxes. Así, en el enviado el 24 de septiembre de 2012 se indicaba que las tarifas de precios remitidas se aplicarían a partir de la fecha que se comunicaría próximamente, indicándose en el fax remitido posteriormente el 2 de noviembre que dicha fecha sería el 7 de noviembre de 2012 y las tarifas enviadas en el fax de 7 de diciembre se comenzarían a aplicar a partir del 12 de diciembre, percibiéndose un incremento de precios con respecto a las del mes anterior.

 Finalmente, destaca la resolución recurrida un último elemento incriminatorio pues las empresas con mayor peso en ATFRIE, miembros de su Junta de Gobierno, decidieron en 2012 coordinar precios a través de la creación de una empresa comercializadora cuya denominación debía ser CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO.

 En la inspección realizada en ARMESA se recabó el informe realizado por el responsable del Área Jurídica de ARMESA y anterior Secretario y actual responsable del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE, a solicitud del denominado "Grupo de Empresarios del Transporte", acerca de la forma y viabilidad de una empresa que procediera a la comercialización común de los servicios, evitando una posible sanción por parte de la CNC, tras poner de manifiesto que las actividades desarrolladas hasta ahora en el seno de ATFRIE, en concreto, las recomendaciones sobre precios o condiciones de comercialización o restricción de la oferta pueden conducir a la CNC a sancionar a ATFRIE.

 Finalmente, por el responsable del Área Jurídica de ARMESA se envió el 30 de agosto de 2012 un correo electrónico a ARMESA, PRIMAFRIO, T.CARLOS, MAZO y CAUDETE, adjuntando un contrato de franquicia redactado por éste, en el que se cuantifican las penalizaciones por incumplimientos y expresamente solicita que todos los correos relativos a este tema, una vez leídos o impresos, se eliminen.

 Reconoce, no obstante la resolución sancionadora que si bien se ha acreditado la voluntad de constituir una empresa franquiciadora por ARMESA, PRIMAFRIO, T.CARLOS, CAUDETE, MAZO y CAMPILLO PALMERA, no se llegó a constituir la inicialmente propuesta de "CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO".

 CUARTO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la Ley 16/1989 , 1 de la Ley 15/2007 y 101 del TFUE constituida por una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la ley 16/1989 , art.1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en acuerdos de fijación de precios del transporte frigorífico internacional de mercancías por carretera, desde el año 1993 hasta el año 2012.

 En el caso de PRIMAFRIO, la imputación obedece únicamente a su participación en una infracción única y continuada desde agosto a diciembre de 2012, consistente en el acuerdo para crear una empresa franquiciadora para fijar los precios del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar condiciones de venta.

 QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente plantea una serie de motivos impugnatorios. Así, afirma que no se ha demostrado su culpabilidad al no haberse acreditado que PRIMAFR(O (i) haya recibido correctamente el correo electrónico del Responsable del Área Jurídica de ARMESA y del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE de 30 de agosto de 2012, en la que se remitió a las partes un borrador de contrato de franquicia, (ii) haya contestado al mismo, o (iii) haya tenido alguna participación directa o indirecta en la elaboración del borrador de contrato de franquicia y, más importante aún, haya manifestado su voluntad de querer constituir una empresa franquiciadora.

 Afirma en la demanda que el proyecto de creación de una empresa franquiciadora ni siquiera puede calificarse de acuerdo en la medida en que no llegó a producirse una concurrencia de voluntades pues la resolución recurrida afirma que ATFRIE planteó la "creación o adquisición de una sociedad mercantil participada"' pero no ha podido acreditar la voluntad de las partes (y en particular PRIMAFR(O) para constituir este nuevo ente societario, ni tampoco que ATFRIE hubiese recabado el consentimiento de dichas partes para llevar acabo tal operación.

 Los documentos obrantes en el Expediente Administrativo demuestran que no hubo consentimiento por parte de las empresas sancionadas, las cuales sólo fueron sondeadas para comprobar su disponibilidad y, al no hallar respuesta positiva por ninguna de ellas, no se alcanzó ningún acuerdo, ni decisión, ni práctica concertada. Sólo hubo remisión de correos electrónicos (sin que la CNMC haya podido acreditar su correcta recepción por parte de PRIMAFRfO, y sin que exista prueba alguna de ninguna respuesta) y una reunión (la del 5 de septiembre) en la que el legal representante de PRIMAFRÍO no compareció como Vocal de ATFRIE y que acabó sin conclusión alguna.

 El proyecto de creación de una empresa franquiciadora es una práctica inocua desde el punto de vista del derecho de la competencia por lo que no se le podría imputar infracción alguna al respecto.

 Subsidiariamente denuncia la falta de motivación respecto de los criterios de imposición de la sanción, no tratarse de una infracción continuada, desproporcionalidad de su importe y tratamiento desigual en cuanto a la sanción impuesta a Campillo Palmera SL.

 SEXTO. - Debemos recordar que PRIMAFRIO ha sido sancionada por la comisión de una infracción única y continuada por una infracción única y continuada desde agosto a diciembre de 2012, consistente en el acuerdo para crear una empresa franquiciadora para fijar los precios del transporte frigorífico de mercancías por carretera y unificar condiciones de venta.

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido los elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continuada, que parten de un presupuesto irrenunciable, la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas.

 En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que: "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)".

 Por su parte, el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:

 1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto "objetivo único", que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).

 Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.

 A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann &amp; Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).

 2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss., precisa que:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.

 Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.

 Finalmente, la sentencia de 16 de junio de 2011, Asunto T-211/08 , Putters International NV, a propósito del Mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, precisa que:

 "las prácticas colusorias sólo pueden ser consideradas elementos constitutivos de un acuerdo único restrictivo de la competencia si se acredita que se inscriben en un plan global que persigue un objetivo común. Además, sólo si la empresa supo, o debería haber sabido, cuando participó en las prácticas colusorias que, al hacerlo, se integraba en el acuerdo único, su participación en las prácticas colusorias de que se trata puede constituir la expresión de su adhesión a dicho acuerdo ( sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T-25/95 , T-26/95 , T-30/95 a T-32/95 , T-34/95 a T-39/95 , T-42/95 a T-46/95 , T-48/95 , T-50/95 a T-65/95 , T-68/95 a T-71/95 , T-87/95 , T- 88/95 , T-103/95 y T-104/95 , Rec. p. II-491, apartados 4027 y 4112).

 35 Así pues, de esa jurisprudencia se deduce que deben concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y continuada, a saber, la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la empresa a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes".

 Ese objetivo común, en el presente caso, sería la fijación coordinada de los precios del transporte frigorífico por carretera por parte de ATFRIE a sus asociados que asumían voluntariamente esa práctica colusoria si bien a PRIMAFRIO no se le imputa esa conducta porque PRIMAFRIO es miembro de ATFRIE, participando en sus reuniones solo desde 2007.

 En la sentencia referida al recurso interpuesto por ATFRIE hemos razonado que pese a lo que afirma la resolución recurrida:

 "Re specto de los años 2009, 2010 y 2011 no hay documento alguno en el expediente que contemple esa fijación de precios. Solamente se identifican las convocatorias a la reunión de costes anual en la que se vierten comentarios sobre los precios, pero sin que pueda afirmarse, como hace la resolución impugnada, que en ella se sigue la operativa tradicional. El hecho de que "en los archivos de la secretaria de ATFRIE donde se guardaban las convocatorias de dichas reuniones se almacenaban en una carpeta que se seguía denominando "Reunión Anual de Tarifas", carece de valor incriminatorio alguno si no se acredita que se fijasen efectivamente tales tarifas

 Tampoco las revistas del sector, confirman la existencia de reuniones para fijar las tarifas a aplicar. Así, en la revista TLTTransporte y Logística Terrestre de 25 de septiembre de 2012 se recoge una nota de rectificación en los siguientes términos:

 "Tras reflejar como desde hace 20 años la reunión previa a la campaña, antes llamada de tarifas ahora de costes,            Gregorio envió ayer a través de su abogado un burofax exigiendo una rectificación de la noticia titulada "ESCASA PARTICIPACION EN LA REUNION DE TARIFAS", dicha rectificación se ha hecho en no

 1. Estas reuniones, objeto de la noticia, hasta hace poco llamadas de tarifas, según reconocen fuentes de la asociación, se vienen produciendo desde hace casi dos décadas, con el mismo formato, ponente, transparencias y fechas en el año próximas al inicio de campaña. Justo por eso semanas antes de la campaña. Veanse más abajo el contenido de otros años que no motivó queja alguna."

 La conclusión a la que llegamos en es que, en los años 2009, 2010 y 2011 no se produjeron las prácticas colusorias de fijación de tarifas mediante la emisión de recomendaciones de precios por lo que la infracción única y continuada iniciada en 1993 y desarrollada hasta 2008, como reflejan sin dudas las actas transcritas en la resolución recurrida, finalizó en 2008."

 SÉPTIMO.- Va mos a examinar la imputación que se hace a PRIMAFRIO en la resolución recurrida cuando afirma que " la continuidad de las conductas hasta el año 2012 queda constatada en la propia voluntad de crear en ese mismo año una empresa franquiciadora, precisamente para enmascarar los acuerdos ilícitos de fijación de precios que se venían llevando a cabo por las entidades responsables."

 En la lógica de la resolución recurrida, la creación de la empresa franquiciadora sería la adaptación en 2012 de la conducta ilícita al propósito y voluntad inicial de acordar los precios con los asociados eludiendo el control de la CNMC. Conducta inicial en la que PRIMAFRIO nunca intervino ya que hasta 2007 no formó parte de ATFRIE lo que no sería obstáculo si la práctica colusoria se hubiera mantenido inalterable hasta 2012, pues en tal caso, podría sancionarse a PRIMAFRÍO, efectivamente por una infracción única continuada si bien su participación se limitaría al acuerdo de creación de la citada empresa y desde agosto a diciembre a 2012.

 Ahora bien, con independencia de que más allá de formar parte de ATFRIE no se ha acreditado que PRIMAFRIO hubiera manifestado su voluntad de querer constituir una empresa franquiciadora, no hay base fáctica que sustente esta afirmación.

 En primer lugar, porque la supuesta empresa franquiciadora no llegó siquiera a crearse, como reconoce la CNMC misma al admitir que "... no se han encontrado evidencias de la constitución de esta, sin que exista referencia alguna en el Registro Mercantil que certifique la constitución de una empresa con la denominación propuesta de "CENTRAL DEL TRANSPORTE FRIGORÍFICO"".

 Pero es que, además, y aun admitiendo que el mero concierto de voluntades encaminado a la realización de prácticas anticompetitivas de fijación de tarifas pudiera resultar sancionable, es lo cierto que no hay en absoluto evidencias de tal concierto, ni de la participación de PRIMAFRÍO en el mismo.

 En realidad, el contenido del documento al que se refiere la resolución sancionadora como prueba de la finalidad anticompetitiva de la constitución de la empresa franquiciadora - se trata del informe realizado por el responsable del área Jurídica de ARMESA, anterior Secretario y responsable entonces del Área Jurídica, Asuntos Legales y Relaciones Institucionales de ATFRIE, y que fue emitido a solicitud del denominado "Grupo de Empresarios del Transporte" acerca de la forma y viabilidad de una empresa que procediera a la comercialización común de los servicios- no sirve a ese objeto, pues no hay una sola mención en el mismo a la determinación de precios ni, en definitiva, a la comisión de cualquier hecho que pudiera encajar en la infracción finalmente atribuida a la recurrente que, recordemos, fue sancionada por "... acordar tarifas aplicables a los servicios de transporte internacional frigorífico por carretera".

 La prueba, aun indiciaria, de la conexión entre la voluntad de constituir la empresa franquiciadora y el propósito de acordar dichas tarifas es, sencillamente, inexistente pues no hay prueba de la existencia de infracción más allá del año 2008.

 Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida.

 OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, dada la estimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 ESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús González Díez, en nombre y representación de PRIMAFRIO S.L. . contra la resolución de 25 de junio de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 255.332 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , resolución que anulamos por ser contraria a derecho.

 Con expresa imposición de cos tas a la Administración demandada.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/02/2020 doy fe.