Id. Cendoj: 28079230062015100083
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 25/03/2015
Nº de Recurso: 274/2011
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: CONTENCIOSO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000274/2011

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02730 / 2011

 Demandante: ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA)

 Procurador: SRA. VILLAESCUSA SANZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA SLU Y ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA ACIE

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IImo. Sr. Presidente:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 274/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) representada por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia , con una cuantía de 500.000 y 400.000 €, siendo codemandadas Energya VM Gestión de Energía SLU y Asociación de Comercializadores Independientes de Energía ACIE, representadas ambas por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, siendo Ponente la Iltma. Sra.Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 9 de junio de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 21 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, terminó suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución impugnada, y subsidiariamente la reducción sustancial de la multa, ordenándose a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. Los codemandados personados no contestaron a la demanda.

 CUARTO -. Solicitado el recibimiento del pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2014 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO: Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia el día 13 de mayo de 2011 en el expediente sancionador S/0159/09, Unesa y Asociados, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y en el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

 SEGUNDO : El resuelve de la resolución impugnada acuerda:

 PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de la que son responsables IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., E.ON ESPAÑA S.L., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y UNESA como facilitador de la misma, consistente en una conducta colusoria para la obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de la comercialización de energía eléctrica a pequeños clientes desarrollada entre mayo de 2007 y junio de 2009.

 SEGUNDO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de la que son responsables IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., E.ON ESPAÑA S.L., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y UNESA como facilitador de la misma, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes en el mercado de la comercialización de energía eléctrica entre 2006 y 2008.

 TERCERO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción:

 - 900.000€ a UNESA.

 CUARTO. Declarar que no resulta acreditada la existencia de infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE en relación con la adopción de un contrato tipo por parte las empresas eléctricas miembro de UNESA ni sobre la propuesta acerca de la factura.

 QUINTO. Instar a la DI para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.

 TERCERO: Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes:

 http://www.cncompetencia.es/Inicio/FAQ/Glosario/tabid/101/Default.aspx?item=179javascript:__doPostBack('dnn$ctr541$DisplayBusqueda$ctl01$rpSucesos$ctl02$visorMetadatosSuceso$rpMetadatos$ctl03$rpValoresMetadatos$ctl01 $lnkReadMore','')A instancia del Consejo en su Resolución S/0051/08 UNESA de noviembre de 2009 de investigar determinados hechos relativos a un posible entendimiento previo entre las empresas eléctricas miembros de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), la DI llevó a cabo una investigación en la sede de dicha asociación en el marco de la información reservada DP 040/09. En base a la información recabada, la DI amplió el acuerdo de incoación de expediente sancionador por una estrategia de coordinación en el sector eléctrico a UNESA, Iberdrola S.A., Endesa S.A., E.On España S.L., Gas Natural SDG, S.A. e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. Fueron parte interesada la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) y FACUA-Consumidores en Acción así como Céntrica Energía S.L.U. y la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU).

 Según la DI, conformaban esta estrategia dos conductas colusorias de las eléctricas imputadas valiéndose de UNESA. La primera consistía en varios acuerdos adoptados e implementados desde mayo de 2007 hasta junio de 2009 para obstaculizar el cambio de comercializador en el suministro minorista, mediante la determinación de los datos de validación exigibles para acceder al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), la negativa a atender la solicitud de información de una comercializadora, la interposición de recurso contra una Orden Ministerial de acceso al SIPS, y la suspensión de la posibilidad de solicitar cambios de suministrador durante unas fechas determinantes para el proceso de liberalización del sector. La segunda consistía en acuerdos entre 2006 y 2008 para fijar e intentar aplicar diversas condiciones comerciales de contratación con los clientes con gran consumo de energía. UNESA habría favorecido ambas conductas dotando a las empresas de un foro estable de actuación y consolidando los acuerdos alcanzados entre ellas mediante su validación formal por los órganos de gobierno de la asociación, actuaciones que exceden las funciones de legítima asistencia a sus miembros correspondientes a una asociación.

 El Consejo considera acreditado que las cinco eléctricas acordaron, en el seno de UNESA y al margen de la CNE o de la Administración, imponer criterios comunes de validación de los datos requeridos a los comercializadores para acceder al SIPS, tales como la exigencia previa del Código Universal de Puntos de Suministro (CUPS), que colisionaban con el principio de acceso gratuito e incondicional de los comercializadores salvo oposición expresa del cliente, establecido en el RD 1454/2005 para reducir las barreras de entrada. Posteriormente, dichas empresas coordinaron nuevamente en el seno de UNESA la presentación de un recurso contra la Orden Ministerial ITC/3860/2007 - otra iniciativa del regulador para evitar el establecimiento de condición alguna al acceso y tratamiento de dichos datos -, argumentando que su cumplimiento les haría vulnerar la Ley Orgánica de Protección de Datos, siendo así que el propio RD prevé la posibilidad de que el interesado exprese su negativa a ceder datos, y que los hechos probados en la instrucción muestran que, con el recurso, las empresas imputadas estaban defendiendo colectivamente un criterio -el consentimiento expreso del cliente para la cesión de los datos- que ellas mismas no aplicaban. La decisión de recurrir esta OM no constituye el único hecho desarrollado en común con un objeto anticompetitivo. En otoño de 2008 las cinco empresas iniciaron la coordinación para la suspensión transitoria de operaciones de traspaso de clientes ante la entrada en vigor del Suministro de Último recurso (SUR), y en febrero de 2009 se intercambiaron entre ellas las fechas previstas para llevar a cabo dicha suspensión sin comunicarlo con la antelación necesaria a las comercializadoras de la competencia.

 Sin perjuicio de aceptar la argumentación técnica del MITyC y de la CNE sobre la posible necesidad de suspensión temporal de tramitación de solicitudes de cambio de comercializador, y de que las conductas descritas puedan ser constitutivos de infracciones independientes, el Consejo cuestiona en este expediente unas actuaciones de los cinco grupos eléctricos que guardan una unidad de decisión y obedecen al propósito común de generar obstáculos a la actividad de los terceros comercializadores favoreciendo la permanencia del cliente en el grupo, en un mercado en el que la fidelidad a la marca y los elevados costes de acceso a la información sobre clientes suponen ya obstáculos de entrada considerables. Esta concertación reduce además el vigor de la competencia entre las empresas imputadas porque les permite conocer en el seno de UNESA la estrategia comercial de todas ellas, con consecuencias especialmente perjudiciales por tratarse de los cinco grupos eléctricos que controlan la mayor parte de la oferta en los mercados de comercialización minorista de energía eléctrica.

 En cuanto a la concertación en el seno de UNESA sobre la negociación con grandes consumidores de electricidad, consta acreditado que desde el año 2006 su ámbito no se limitó a promover un nuevo marco normativo de cara a la supresión de las tarifas, sino que se extendió a la determinación de las condiciones comerciales a aplicar a dichos clientes cuando éstos salieran al mercado.

 En conclusión, el Consejo considera acreditada la existencia de dos infracciones de los artículos 1 LDC y 101 TFUE . La primera conducta colusoria estaría dirigida a obstaculizar el cambio de suministrador elevando las barreras de entrada para los comercializadores independientes y reduciendo la rivalidad entre las empresas concertadas. La segunda estaría dirigida a fijar precios y otras condiciones comerciales a los grandes clientes. Los responsables de ambas conductas son los cinco grupos eléctricos imputados y UNESA como facilitador de las mismas. Para calcular el importe básico de la sanción por la primera de dichas infracciones se tuvo en cuenta, en virtud del principio de proporcionalidad y dada la distorsión ocasionada por la regulación en este caso, que debía tomarse solamente el consumo de los clientes probablemente más afectados por la conducta, es decir, los consumidores domésticos y PYMES que salieron al mercado entre el segundo y tercer trimestre de 2009..El tipo aplicado a dicho volumen de ventas afectado fue el 10% por el carácter muy grave de la conducta y su afectación a la totalidad del mercado nacional. Para el cálculo del importe básico de la sanción por fijar precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes el volumen de negocios afectado se estimó a partir del porcentaje que representan los grandes clientes en el volumen de energía suministrada en el mercado liberalizado. El tipo aplicado fue del 1%, teniendo en cuenta que la efectividad de esta infracción resultó mermada por la posibilidad de los grandes clientes de permanecer refugiados en la tarifa, en muchos casos subsidiada. La sanción total impuesta fue, en cuanto a UNESA, responsable de ambas conductas en calidad de facilitador, de 900.000€, respetando el límite de 901.518,16€ establecido para las Asociaciones en el artículo 10 de la Ley 16/89 de defensa de la competencia, en virtud del principio de retroactividad de la norma más favorable para el infractor.

 CUARTO: En cuanto a las Partes se señala que UNESA es una organización profesional de carácter sectorial, para la coordinación, representación, gestión, fomento y defensa de los intereses de las empresas eléctricas asociadas, concretamente, Iberdrola, Endesa, Unión Fenosa (ahora Gas Natural Fenosa), Hidroeléctrica del Cantábrico y E.On, por lo que engloba a los cinco grandes grupos energéticos que tradicionalmente han estado presentes en todos los mercados que integran el sector eléctrico en España.

 La Asociación se constituyó al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical y el Real Decreto 873/1977, de 22 de abril, sobre depósito de los estatutos de las organizaciones constituidas al amparo de la Ley 19/1977. Se rige por sus Estatutos y por el Reglamento de funcionamiento que, en su caso, haya aprobado la Asamblea General.

 Según se describe en su página web, la Asociación lleva a cabo las siguientes funciones específicas:

 - La representación institucional del Sector Eléctrico, defendiendo los intereses de las Empresas asociadas ante la Administración en todos sus niveles, así como en foros europeos e internacionales. En particular, UNESA representa a sus cinco miembros en el Consejo Consultivo de la electricidad, órgano de asesoramiento de la CNE.

 - El seguimiento o la participación en la elaboración de propuestas normativas.

 - El ejercicio de todo tipo de acciones legales y judiciales en representación de los intereses de sus miembros.

 - La elaboración de estudios e informes de oficio, o a petición de sus asociados, sobre cualquier materia relacionada con sus fines.

 - La elaboración, mantenimiento y difusión de las estadísticas de naturaleza sectorial sobre todas las vertientes de la actividad eléctrica.

 - La difusión entre los miembros de UNESA, de la información y documentación que se juzgue pertinente sobre los aspectos de interés relacionados con sus fines.

 - El desarrollo de las iniciativas de comunicación de naturaleza sectorial para fomentar el diálogo del Sector Eléctrico con los diferentes colectivos sociales y promover la imagen del sector en los medios de comunicación social nacionales y extranjeros.

 Para el desarrollo de sus actividades asociativas, UNESA se organiza en torno a distintos comités intersectoriales según las distintas áreas especializadas de trabajo (Comité de Regulación, Comité Económico, Comité Jurídico, Comité de Recursos, Comité de Comunicación ...folio 2852) en los que también intervienen las representantes de las empresas. A su vez se crean grupos de trabajo para tratar cuestiones más específicas (por ejemplo, Grupo de Trabajo de Intercambio de Información, Grupo de Trabajo de Distribución). La coordinación de los Comités y Grupos de Trabajo corresponde al Comité de Directores, conformado por representantes de todas las empresas asociadas. En los Comités se adoptan iniciativas, se toma postura sobre los temas que les competen, se consensua la interpretación de normas o se acuerda el texto de documentos. Las cuestiones de cierta entidad se elevan a Comité de Directores y, a su vez, puede someterse la cuestión a Junta Directiva.

 De la información que obra en el expediente se deduce que el grado de autonomía de UNESA es relativamente bajo. Hay abundante evidencia de que UNESA elabora documentos a instancia de sus miembros, que somete los borradores a la consideración de todos ellos y se consensuan las posturas antes de su remisión. Asimismo, la contratación de servicios jurídicos o técnicos externos requiere también de la aprobación de sus asociados. En definitiva, al menos en lo que se refiere a aspectos relativos a la distribución y la comercialización, las iniciativas que adopta UNESA vienen promovidas y consensuadas por los cinco grupos energéticos que la componen.

 QUINTO: Alega la parte actora como fundamento de su pretensión anulatoria:

 1.- Nulidad de la resolución impugnada por caducidad del procedimiento.

 2.- Nulidad de pleno derecho por infracción de los derechos de defensa de UNESA por la denegación inmotivada de vista y de acceso al expediente.

 3.- Nulidad de pleno derecho por vulnerar el principio de tipicidad ante la inexistencia de acreditación de conductas contrarias a la competencia. Ausencia de conducta prohibida referida a la obstaculización de cambio de suministrador y a la coordinación de condiciones respecto de grandes clientes.

 4.- Ausencia de responsabilidad por conductas prohibidas a UNESA.

 5.- Infracción del art. 64 de la LDC , 131 de la Ley 30/92 y de los principios informadores del derecho administrativo sancionador en relación con la proporcionalidad de la multa impuesta a UNESA.

 SEXTO: Empezando por la primera cuestión, alega la actora la caducidad del procedimiento. Señala que el procedimiento sancionador se inicia mediante acuerdo de 24 de junio de 2009 (folios 28 y 29), siendo la fecha final el 24 de diciembre de 2010.

 A lo largo del proceso de investigación, la DI suspende el plazo para requerir información a la CNE. Recibido ese informe, se reanuda el plazo mediante acuerdo (folio 6637) que, como manda el artículo 12.1 del RDC indica la nueva fecha de expiración del plazo, que es el 15 de febrero de 2011. La actora y el Abogado del Estado, nada objetan sobre la forma en que se calculan los plazos en la fase ante la Dirección de Investigación.

 Al remitirse el expediente al Consejo de la CNC, se producen dos interrupciones. En ambos casos el Consejo, a diferencia de lo hecho por la DI, incumple la obligación de comunicar la nueva fecha de expiración del plazo y además incumple los plazos en sí mismos.

 La primera de las suspensiones ante el Consejo se relaciona con la emisión del expediente a la Comisión Europea a los efectos previstos en el art. 11.4 del Reglamento 1/2003 . El acuerdo de levantamiento de la suspensión adoptado por el Consejo (Folio 8225) acuerda "Levantar la suspensión acordada en fecha 20 de octubre de 2010, reanudándose, con efectos desde el 22 de noviembre, el cómputo del plazo para resolver el presente expediente" Total 32 días. 11 días de octubre más 21 días de noviembre.

 La segunda de las suspensiones trae causa de haber ordenado el Consejo, en base al art. 51 de la LDC , la incorporación al expediente de determinados documentos el 22 de diciembre de 2010 y aun cuando la Ley fija un régimen preciso para el levantamiento de la suspensión acordada en estas situaciones, que es el del tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente ( art 12 del RDC en relación con el art. 37.1.e) de la LDC ) de admitir y estar al momento en que el Consejo acordó alzar la suspensión (folio 8792 del expediente) se habría superado el plazo de resolución. Efectivamente dicho acuerda reanudar el cómputo "con efectos de 14 de febrero de 2011", por lo que el levantamiento se habría producido un día antes, es decir, el 13 de febrero. Con ello la suspensión habría alcanzado 53 días ( 9 días de diciembre, 31 días de enero y 13 días de febrero).

 Si sumamos 32 días de la suspensión anterior y 53 días de la suspensión actual da un total de 85 días, que añadidos al 15 de febrero de 2011 nos coloca en el día 11 de mayo de 2011 (13 días de febrero, 31 días de marzo, 30 días de abril y 11 de mayo) y como quiera que la resolución impugnada se notificó el 13 de mayo de 2011, el expediente habría caducado.

 El art. 12 del RLDC dispone:

 1. En caso de suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá adoptar un acuerdo en el que se señale la causa de la suspensión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ...

 2. Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados.

 3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.

 El Abogado del Estado está conforme con los plazos y efectos de la suspensión primera, es decir, la acordada en fase de investigación, así como con el periodo de tiempo que duró la suspensión segunda -32 días-, no con la tercera que cifra en 54 días.

 Entendemos que aun tomando en consideración los 54 días que alega el Abogado del Estado, el expediente habría caducado, por cuanto debió haber finalizado el 12 de mayo y la resolución es de fecha 13 de mayo de 2011.

 Porque decimos que el cálculo del representante de la Administración es erróneo, porque si al 15 de febrero de 2011, le añadimos 32 días, el plazo finaliza no el 20 de marzo sino el 19 (13 días de febrero y 19 de marzo, total 32) y si al 19 de marzo, (no entendemos porque lo traslada al día 21 de marzo cuando la ley habla de días naturales, no de días hábiles) , le añadimos 54, el plazo finaliza el 12 de mayo ( 12 días de marzo, 30 de abril y 12 de mayo, total 54), por lo que por un día el expediente caducó.

 SÉPTIMO: La estimación de dicha alegación haría innecesario el análisis de las demás cuestiones planteadas, no obstante, debe ponerse de manifiesto que el Tribunal Supremo con fecha 10 de diciembre de 2014 ha dictado sentencia en el recurso de casación 4201/2011 interpuesto por UNESA, contra sentencia de esta Sección de 2 de junio de 2011 y anula el acuerdo de la CNC de 14 de diciembre de 2009 (expediente R/0030/2009) que inadmitió el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de la DI de 2 de noviembre de 2009, anulando asimismo la referida Orden de Investigación y la actuación inspectora desarrollada durante los día 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede de Unesa.

 Debe destacarse como antecedentes necesarios que:

 1.- con fechas 5 y 6 de noviembre de 2009 la CNC realizó, en el marco de la información reservada DP 040/09, una investigación domiciliaria en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (en adelante, UNESA). Además de emitirse la orden de investigación, se solicita autorización judicial, que fue concedida mediante auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2009 . En dicho auto se autoriza "a los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia que se reseñan en la Orden de investigación que sirve de base a esta resolución, y a la que me remito para que, a partir del día 5 de noviembre puedan entrar en la sede de la ASOCIACION ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELECTRICA (UNESA) a fin de verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de esa entidad que puedan constituir prácticas anticompetitivas prohibidas por el art. 1 de aquella LDC " .

 Dicha inspección fue objeto de recurso (R/0030/09), inadmitido por el Consejo de la CNC mediante Resolución de 14 de diciembre de 2009. Con fecha 17 de diciembre de 2009 la DI procedió a la devolución de determinada documentación recabada en la mencionada investigación domiciliaria.

 2.- A la vista de la información recabada en dicha investigación domiciliaria y de conformidad con el artículo 29 del RDC, con fecha 4 de febrero de 2010 se amplió el acuerdo de incoación inicial también a UNESA y su objeto se entendió con respecto a "una estrategia de coordinación en el sector eléctrico tendente, entre otros, a la obstaculización del cambio de suministrador de electricidad". En el mismo escrito de ampliación se notificó a UNESA la incorporación al expediente de referencia de determinada información obtenida en la inspección realizada en su sede. Con fecha 8 de abril de 2010 se notificó a UNESA una nueva incorporación de información recabada en la investigación domiciliaria mencionada (folio 3091). Con fecha 30 de abril de 2010 se adoptó, por parte de la Directora de Investigación, acuerdo por el que se ampliaba a Iberdrola S.A., Endesa S.A., E.On España S.L., Gas Natural SDG, S.A. e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., la incoación del expediente sancionador (folios 3425 y 3426). De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC , con fecha 5 de mayo de 2010 se notificó a las partes el Pliego de Concreción de Hechos (en adelante PCH).

 OCTAVO: El Tribunal Supremo sienta las siguientes conclusiones:

 " En lo que se refiere al auto de 4 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid , debe notarse que en su parte dispositiva autoriza a los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia para que "... a partir del día 5 de noviembre puedan entrar en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a fin de verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de esa entidad que puedan constituir prácticas anticompetitivas prohibidas por el artículo 1 de aquella LDC ". Y la fundamentación del referido auto ninguna concreción añade acerca del objeto y la finalidad de la inspección que allí se autoriza, pues únicamente alude a "posibles prácticas anticompetitivas en el seno de UNESA".

 Así, la ponderación que realiza el Juzgado se concentra en el fundamento tercero del auto, cuyo contenido es el siguiente: &lt;&lt; (...) TERCERO.- En el presente supuesto, como la solicitud de entrada sin previa audiencia viene motivada por la existencia de posibles prácticas anticompetitivas en el seno de UNESA en relación con el diseño y la coordinación de estrategias y comportamientos competitivos de las empresas asociadas, y por la necesidad de garantizar la eficacia de la inspección acordada en la Orden de Investigación DP 40-09 dictada en 2 de noviembre del presente año por la Directora de Investigación, queda justificada por parte de la Administración Pública, que tiene encomendada la protección de los intereses generales, la conveniencia de la entrada sin antes dar aviso o noticia alguna previa ante el riesgo evidente de que de no hacerlo así se frustre el resultado de la investigación; y en su consecuencia es claro que procede conceder la referida autorización...&gt;&gt;.

 En sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2013 (casación 5606/2010 ) decíamos que corresponde al juez que autoriza la entrada y registro &lt;&lt;... valorar la existencia de los indicios que la Comisión Nacional de la Competencia le presente para justificar la inspección domiciliaria &gt;&gt; (F.J. 7º); pero más adelante (F.J. 8º), esa misma sentencia deja señalado que &lt;&lt;... el juez que autoriza la inspección domiciliaria no es el mismo juez que deberá a posteriori pronunciarse con cognición plena sobre la legalidad de las actuaciones administrativas, incluida la orden de investigación ...&gt;&gt;. Abundando ahora en esta última consideración, debemos señalar que el hecho de haber existido una autorización judicial de entrada y registro en modo alguno impide ni excluye que el órgano jurisdiccional al que corresponde fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso, la Orden de Inspección- enjuicie ésta en su integridad, por lo que indudablemente ese tribunal puede y debe pronunciarse acerca de si en la orden de inspección queda debidamente razonado y justificado el objeto y la finalidad de la inspección para la que se autoriza la entrada en el domicilio.

 Volviendo entonces a los preceptos que antes hemos reseñado, hemos visto que según el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia el personal que lleva a cabo la inspección debe presentar una autorización escrita del Director de Investigación &lt;&lt; ...que indique el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma&gt;&gt;. Y, como hemos señalado en el apartado anterior, la exigencia de tales especificaciones guarda correspondencia con lo establecido en el artículo 20.4 del Reglamento (CE ) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, cuyo contenido también hemos dejado antes reseñado.

 Pues bien, interpretando precisamente ese artículo 20.4 del Reglamento (CE ) 1/2003, la reciente sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 25 de noviembre de 2014 (asunto T-402/13 ) destaca, citando jurisprudencia del Tribunal Justicia, que la exigencia de indicar el objeto y la finalidad de una inspección constituye ante todo una "garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas". De la fundamentación de esta sentencia interesa reproducir aquí los siguientes apartados:

 &lt;&lt; (...) 80 En ese contexto, se ha de recordar que la obligación impuesta por el artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 de indicar el objeto y la finalidad de una inspección constituye, en efecto, una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de tales decisiones todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar con precisión el mercado de referencia, ni a proceder a una calificación jurídica exacta de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el cual se habrían cometido las mismas, debe indicar en cambio, con la mayor precisión posible, las presunciones que pretende comprobar, es decir, qué es lo que se busca y los datos acerca de los que se debe practicar la inspección (véanse en ese sentido las sentencias Hoechst/Comisión, apartado 79 supra, EU:C:1989:337, apartado 41; de 17 de octubre de 1989 , Dow Benelux/Comisión , 85/87 , Rec, EU:C:1989:379, apartado 10, y Roquette Frères, apartado 23 supra, EU:C:2002:603, apartado 48).[...]

 83 En efecto, conviene recordar que la exigencia de una protección contra las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona, sea física o jurídica, que fueran arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión ( sentencias Roquette Frères, apartado 23 supra, EU:C:2002:603, apartado 27; de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión, T-135/09 , EU:T:2012:596, apartado 40, y Prysmian y Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Comisión, T-140/09, EU:T:2012:597, apartado 35).

 84 Pues bien, para respetar ese principio general una decisión de inspección debe dirigirse a obtener la documentación necesaria para verificar la realidad y el alcance de una situación de hecho y de Derecho determinada acerca de la cual la Comisión ya dispone de informaciones constitutivas de indicios suficientemente fundados que permiten sospechar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia (sentencias Nexans France y Nexans/Comisión, apartado 83 supra, EU:T:2012:596, apartado 43, y Prysmian y Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Comisión, apartado 83 supra, EU:T:2012:597, apartado 38; véase también en ese sentido y por analogía la sentencia Roquette Frères, apartado 23 supra, EU:C:2002:603, apartados 54 y 55).[...]

 89 Por otra parte, hay que recordar que el control de la motivación de una de decisión también permite al juez velar por el respeto del principio de protección contra las intervenciones arbitrarias y desproporcionadas, en cuanto esa motivación lleve a poner de manifiesto el carácter justificado de la intervención que se pretende realizar en el interior de las empresas afectadas (sentencias Hoechst/Comisión, apartado 79 supra, EU:C:1989:337, apartado 29; Roquette Frères, apartado 23 supra, EU:C:2002:603, apartado 47; France Télécom/Comisión, apartado 27 supra, EU:T:2007:80, apartado 57).

 90 En ese sentido es oportuno recordar que el artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 define los datos esenciales que deben exponerse en una decisión que ordena una inspección, al exigir que la Comisión indique el objeto y la finalidad de ésta. En virtud de esa obligación, de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 80 resulta que incumbe a la Comisión indicar con la mayor precisión posible las presunciones que pretende comprobar, es decir, qué es lo que se busca y los datos acerca de los que se debe practicar la inspección.

 91 Por tanto, cuando el Tribunal aprecia que las presunciones que la Comisión se propone verificar y los datos acerca de los que se debe practicar la inspección están definidos con suficiente precisión, puede concluir que la decisión de inspección no tiene carácter arbitrario, sin que sea preciso comprobar materialmente los indicios de los que disponía la Comisión cuando la adoptó...&gt;&gt;.

 Sobre el significado y alcance de la exigencia de motivación en las decisiones de inspección son ilustrativas las consideraciones que se exponen en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 25 de junio de 2014, asunto C- 37/13 P. En lo que ahora interesa, en esa sentencia se dice:

 &lt;&lt; (...) 32 Igualmente, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias del caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios del acto u otras personas afectadas directa e individualmente por éste puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse a la luz no sólo de su texto, sino también de su contexto y de todas las normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia Solvay/Comisión, EU:C:2013:796, apartado 91 y jurisprudencia citada).

 33 Igualmente debe tenerse en cuenta el marco jurídico en el que se desarrollan las inspecciones de la Comisión. Los artículos 4 y 20, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 confieren, en efecto, facultades de inspección a la Comisión con el fin de permitirle cumplir su misión de proteger el mercado común de distorsiones de competencia y de sancionar posibles infracciones a las normas sobre competencia en el referido mercado (véase, en este sentido, la sentencia Roquette Frères, C- 94/00, EU:C:2002:603, apartado 42 y jurisprudencia citada).

 34 En consecuencia, por lo que respecta más concretamente a las decisiones de inspección de la Comisión, del artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 se deriva que éstas deben indicar, en particular, el objeto y el objetivo de la inspección. Como ha precisado el Tribunal de Justicia, esta obligación de motivación específica constituye una exigencia fundamental no sólo para poner de manifiesto el carácter justificado de la intervención que se pretende realizar en el interior de las empresas afectadas, sino también para que éstas estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo su derecho de defensa (véase, en este sentido, la sentencia Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88 , EU:C:1989:337, apartado 29).[...]

 36 Si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación (sentencia Roquette Frères, EU:C:2002:603, apartado 83 y jurisprudencia citada), no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se cometieron las mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los elementos esenciales referidos anteriormente (véanse, en este sentido, las sentencias Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, EU:C:1989:380, apartado 46, y Roquette Frères, EU:C:2002:603, apartado 82).

 37 En efecto, teniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al principio de la investigación, como ha señalado la Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, la Comisión no dispone aún de información precisa para emitir un dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar la procedencia de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad de la inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una infracción objeto de sospecha (véase, en este sentido, la sentencia Roquette Frères, EU:C:2002:603, apartado 55 y jurisprudencia citada)...&gt;&gt;.

 Trasladando las consideraciones que llevamos expuestas al caso que nos ocupa, no resulta exigible que la Orden de Investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de investigación; pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación. Pues bien, fácilmente se constata que la Orden de Investigación de 2 de noviembre de 2009, que era objeto de impugnación en el proceso de instancia, no contiene las especificaciones mínimamente exigibles.

 La Orden de Investigación se limita en realidad a citar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de la misma fecha -2 de noviembre de 2009- de la que reproduce un párrafo en el que se advierte acerca de "... la necesidad de extremar la vigilancia sobre la posible coordinación de comportamientos competitivos que en el seno de UNESA pudiera darse entre sus asociados por si pudieran ser en su caso constitutivos de infracción de la normativa de competencia"; y se indica que, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de la Asociación UNESA y sus asociadas, así como los hechos referidos en la mencionada Resolución (del Consejo), la Dirección de Investigación "...considera que las empresas asociadas en UNESA podrían haber coordinado sus estrategias y comportamientos competitivos a través del vínculo que les otorga su pertenencia a dicha asociación, y que dicha coordinación podría abarcar, en general, todos los ámbitos de actividad de estas empresas en el sector eléctrico en España".

 Vemos así que, salvo la genérica referencia a una posible coordinación de estrategias empresariales aptas para producir efectos restrictivos sobre la competencia, nada se especifica en la Orden de Investigación sobre el objeto y la finalidad de la inspección que allí se acuerda, o, por utilizar la expresión de la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) antes citada, nada se concreta en la Orden acerca de qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación.

 Algunos datos más específicos pueden encontrarse en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de noviembre de 2009, que es citada en la Orden de Investigación, pues en aquella resolución se afirma la existencia de indicios de que en el seno de UNESA &lt;&lt;... se ha producido una estrategia de coordinación en algún momento anterior a la convocatoria del Comité de Dirección el 10 de enero de 2008 para, sirviéndose de la interposición por aquélla de un recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/3860/2007, impedir de forma individual pero previamente concertada el acceso de CENTRICA y otros comercializadores al Sistema de Información de Puntos de Suministro en un momento crítico del proceso liberalizado&gt;&gt; (página 16 de la resolución); señalando más adelante la propia resolución del Consejo (página 18) que de la documentación que obra en el expediente se desprende que las eléctricas asociadas en el seno de los órganos de UNESA &lt;&lt;...han consensuado posiciones sobre cuestiones de gran trascendencia en el proceso de introducción de competencia en los mercados eléctricos, como lo son el Suministro de Ultimo Recurso y la naturaleza, funciones y composición de la Oficina de Cambio de Suministrador (OCS)", especificando luego lo siguiente: "...respecto de esta oficina, consta que UNESA contrastó y consensuó una posición común con SEDIGAS, llegándose a crear un grupo de trabajo entre empresas pertenecientes a ambas asociaciones, en el que estaban las empresas que participarían en el capital de esta oficina. Como también que las eléctricas en el seno del Comité de Directores de 14/09/07 acordaron que "no tiene sentido tratar de acercarse a la postura de Gas Natural" en relación con la creación de la OCS. En este mismo sentido, el Consejo también ha constatado que el Comité de Directores (integrado por altos ejecutivos de las eléctricas) de 23/05/07 acordó, en relación con los expedientes abiertos por la CNC a las eléctricas asociadas, que "UNESA no atienda ningún requerimiento..." de Céntrica&gt;&gt;.

 Ahora bien, esos datos contenidos en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de noviembre de 2009 no aparecen reproducidos en la Orden de Investigación siendo así que es ésta la que, por exigencia de los preceptos y de la jurisprudencia que ya hemos examinado, debe contener las especificaciones que indiquen el objeto y la finalidad de la inspección. Y no cabe considerar que la fundamentación de la Orden de Investigación pueda integrarse o completarse con los datos que figuran en la resolución del Consejo, pues tal modalidad de motivación in alliunde no tiene cabida cuando, como sucede con la Orden de Investigación que nos ocupa, se trata de un acto que debe contener en sí mismo las indicaciones necesarias para que pueda cumplir el cometido que se le asigna como garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas. Difícilmente podrá la Orden cumplir ese cometido de garantía si la motivación que se le exige no se encuentra en el propio acto sino en una resolución diferente que no consta que se hubiese comunicado a la interesada al mismo tiempo que la propia Orden de Investigación.

 SEXTO.- Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada por la estimación del motivo de casación segundo. Entrando entonces a resolver el debate planteado en el proceso ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), las mismas razones que han llevado a acoger el motivo de casación segundo determinan que deba ser anulada la Orden de Investigación de 2 de noviembre de 2009, por haberse dictado con vulneración de los artículos 18.2 de la Constitución (inviolabilidad del domicilio ), 40 de la Ley de Defensa de la Competencia y 13 del Reglamento de Defensa de la Competencia , puestos en relación con el artículo 20.4 del Reglamento (CE ) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002; debiendo anularse asimismo el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de diciembre de 2009 (expediente R/0030/2009 UNESA) que inadmitió el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación, dado que, como vimos en el fundamento jurídico tercero, tal recurso era admisible. Alcanzada esa conclusión, resulta ya innecesario el examen del motivo de casación tercero, pues una vez anulada la Orden de Investigación quedan privadas de validez las actuaciones inspectoras que a su amparo se llevaron a cabo en la sede de UNESA los días 5 y 6 de noviembre de 2009, sin que proceda entonces que entremos a dilucidar si en el desarrollo de tales actuaciones se incurrió, en alguna otra vulneración."

 Por tanto declarada nula la Orden de Investigación deviene invalido todo el procedimiento llevado a cabo por la DI y por la CNC, en cuanto trae causa de la misma, ya que no consta la existencia de otras inspecciones domiciliarias, pues el pliego de concreción de hechos tiene como base probatoria el material obtenido en la inspección realizada en la sede de UNESA y que ha resultado anulada por la sentencia del TS antes citada. El material probatorio utilizado para la imputación de hechos realizada a la actora, deriva de la citada inspección, por lo que procede estimar el presente recurso sin que quepa hacer pronunciamiento alguno sobre el resto de cuestiones planteadas por la actora.

 NOVENO : Y por lo que se refiere a las costas a tenor de lo establecido en el artículo 139 de la LRJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, aplicable por razón de la fecha de interposición del presente recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

 Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011 , debemos anular la Resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, ordenándose a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituida en audiencia pública, de lo que yo, Secretario, doy fe.