Id. Cendoj: 28079230062014100578
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 19/11/2014
Nº de Recurso: 1/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: CONTENCIOSO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Idioma:
  
    Español  

 SENTENCIA

 Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 1/2014, seguido a instancia de la mercantil " Alquibalat SL ", representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rodríguez Muñoz, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre i mpugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) , la cuantía se fijó en menos de 600.000 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. El 5 de septiembre de 2013, la Dirección de Competencia (DC) acuerda la incoación a la recurrente del expediente sancionador S/0481/13, Construcciones Modulares, por una presunta infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007 .

 2. En el seno del mismo, la DC dictó, el 16 de septiembre de 2013, una Orden de Investigación, llevando a cabo una inspección en los locales de la recurrente, los días 18 y 19 siguientes.

 3. La Inspección recabó determinada documentación, en formato papel y electrónico, que pudiera revestir carácter confidencial, consistente en:

 -un fichero Excel titulado CNC.xls, creado el 17 de septiembre de 2013 que recoge ciertos hechos anotados previamente por el DG de la recurrente en formato papel.

 -la copia manuscrita de dichas anotaciones.

 -la impresión en papel del fichero CNC.xls.

 -la impresión realizada el 16 de septiembre de 2013 de determinada información almacenada en un programa informático de la empresa.

 -una cadena de correos electrónicos de 16 y 17 de septiembre de 2013 dirigidos al administrador de la empresa, referido a hechos reflejados en las notas manuscritas.

 Esta documentación de introdujo en un sobre cerrado y precintado en el que se incorporó, a petición de la recurrente, la autorización de representación legal realizada por la empresa.

 4. El jefe del equipo inspector, tras realizar un examen de la documentación en el segundo día, no consideró que dichas informaciones estuvieran afectadas por la cláusula de confidencialidad abogado/cliente, por lo que procedió a realizar una copia de la misma, la introdujo en un sobre con precinto, que trasladó a la sede de la CNC.

 5. La DC dictó el 14 de octubre de 2013 una resolución por la que denegó a la recurrente la protección derivada de la cláusula de confidencialidad derivada de la relación abogado/cliente, no procediendo a su devolución y ordenando su incorporación al expediente.

 6. Esta resolución, tras el recurso de la recurrente, fue confirmada por la Sala de Competencia de la CNMC, mediante resolución de 17 de enero de 2014.

 SEGUNDO:.- Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Infracción del artículo 24 CE :

 -El artículo 24 CE protege la confidencialidad de las relaciones abogado/cliente y es una manifestación del derecho a un proceso justo y equitativo. Cita la STPI de 17 de septiembre de 2007 Asunto T- 125/03 Akzo, y la del TEDH de 28 de noviembre de 1999 asunto Switzerland. La violación se produce aunque no exista indefensión material.

 2. Errónea apreciación por la CNMC de los criterios que definen la

 confidencialidad:

 -La documentación confidencial: la efectivamente comunicada por el cliente al abogado y aquella preparada por el cliente para entregar a su abogado. Sentencia Akzo citada.

 -Invocación de la confidencialidad de la documentación: De acuerdo con la STS de 9 de julio de 2012 , STANPA: el inspeccionado debe poner en conocimiento de la Inspección dicha circunstancia, lo que se ha hecho en este caso como reflejan las actas de la inspección..

 -Los elementos que determinan la confidencialidad de la documentación: a) análisis del contenido de los documentos: la inspección, para descartar la confidencialidad de los documentos, sólo tuvo en cuenta si se habían transmitido a un abogado externo sin plantearse si dichos documentos eran preparatorios a dicha comunicación ulterior, b) análisis del contexto en el que dicha documentación fue elaborada: El asesoramiento externo fue solicitado el 12 de septiembre de 2013, por medio de llamadas telefónicas; el 13 de septiembre de 2013, el asesor externo solicita documentación sobre las actuaciones de la recurrente, que fue creada con posterioridad a esta reunión (el primer documento fue de fecha 16-9-13); el 17 de septiembre, el asesor externo recibió un e-mail ofreciéndole toda la documentación necesaria. Todos los documentos son posteriores y junto a ellos se encontró el poder de representación de la recurrente a favor del asesor externo.

 -Recuerda que el inspector no realizó el análisis descrito y la finalidad de la preparación del cuaderno con los documentos por lo que estima que la resolución carece de la motivación adecuada.

 3. Valoración de la documentación controvertida por la DC:

 -Censura la insistencia de la DC en el sentido de que sólo está protegida la confidencialidad cuando se envía la documentación al abogado. También lo está cuando se prepara con ese fin y la DC ha reconocido hechos que avalan esa finalidad en la creación de los documentos incautados.

 4. Valoración de la prueba indiciaria del Consejo:

 -No realiza esfuerzo alguno en contemplar una explicación alternativa a los indicios presentados.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó lo siguiente:

 1. Niega la existencia en nuestro ordenamiento del concepto "legal privilege" y reclama un análisis de la cuestión desde la óptica de la Constitución española:

 2. La CE garantiza las relaciones de confidencialoidad abogado/cliente, como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que no puede ser vulnerado por las actuaciones inspectoras

 3. Invoca las SSTC 141/1985 , 11/1982 y 183/1994 que subrayan que el titular del derecho es el abogado y no el cliente.

 4. Invoca la STPI de 17 de septiembre de 2007, asunto Akzo, para concluir que esta protección no opera de forma automática y que exige un comportamiento activo y diligente de la empresa inspeccionada.

 5. Censura el comportamiento de la actora que basa la existencia de la confidencialidad en el contexto cronológico de redacción de la documentación. Invoca la SAN de 2 de marzo de 2011 rec. nº 1/2010 .

 CUARTO:. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso, al entender que no se había vulnerado ningún derecho fundamental:

 -Subraya que no existe controversia sobre el alcance del derecho fundamental cuestionado y que no se cuestiona que la documentación preparatoria deba ser protegida por esta cláusula.

 -La cuestión se reduce simplemente a la acreditación de que los documentos se prepararon con el fin alegado por la recurrente.

 -De lo actuado resulta que la recurrente confeccionó un archivo con posterioridad a la apertura del expediente sancionador, y en fecha anterior al encargo formal a un abogado externo del asunto.

 -No existe prueba no directa ni indiciaria de que los documentos se prepararon con el fin exclusivo de remitirlos al abogado externo.

 QUINTO: Mediante providencia de 4 de octubre de 2014, las presentes actuaciones se declararon conclusas

 SEXTO:.- Señalado el día 4 de Noviembre de 2014 para la votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SÉPTIMO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución de fecha 17 de enero de 2014 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en cuya virtud se acordó desestimar el recurso interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección de Competencia de fecha 16 de octubre de 2013, por la que se acordó no amparar por la cláusula de confidencialidad abogado/cliente, determinada documentación incautada durante una inspección realizada en la sede de la recurrente, ordenando su incorporación al expediente.

 SEGUNDO: En relación a la cuestión debatida han recaído importantes pronunciamientos jurisprudenciales que entendemos necesario traer a colación, pues los mismos vienen a precisar y delimitar la esfera de protección del derecho fundamental invocado y los límites de la actuación administrativa.

 I. En primer lugar, la jurisprudencia de los tribunales de la Unión, con las citas clásicas de la Sentencia del Tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas de 17 de septiembre de 2007, recaída en el asunto T-253/03 Akzo, apartados 76 y ss, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982, AM &amp; S/Comisión (155/79 ).

 Ambas resoluciones establecen, en el ejercicio de la competencia exclusiva que los Tratados les confieren (actualmente artículo 19 del Tratado de la Unión Europea ), los siguientes principios básicos:

 1. La protección de la confidencialidad de las relaciones entre un abogado y su cliente, constituye un complemento necesario para el ejercicio del derecho de defensa y la manifestación de un principio básico del derecho comunitario. Se refiere a documentos específicamente elaborados para transmitirlos al abogado y solicitar su consejo profesional. No se refiere a documentos preexistentes, aunque éstos hayan sido discutidos con un abogado ni, sin más, a notas manuscritas derivadas de una conversación telefónica con un abogado, pues éstas deberán examinarse en su contexto y en atención a su finalidad.

 2. El ejercicio de este derecho por parte del sujeto inspeccionado supone una excepción a la potestad esencial de la Comisión de recabar la documentación que estime necesaria para la tramitación y resolución de expedientes sancionadores en materia de Derecho de la Competencia. Por lo tanto será objeto de una interpretación restrictiva.

 3. La mera invocación por la empresa de la confidencialidad de un documento, no es suficiente para dotarle de la protección al efecto pues debe probar que concurre tal circunstancia, precisando quién es su autor, su destinatario, las responsabilidades de ambos, y su finalidad. La protección se extiende también a comunicaciones anteriores al inicio de la actividad inspectora.

 4. La empresa puede negarse a que la Comisión realice, incluso, un somero análisis del documento ante el riesgo de acceda a su contenido. Por ello podrá introducirse el documento en sobre lacrado y diferir la resolución de la controversia, oída la recurrente. La Comisión, en estas circunstancias, no puede acceder al conocimiento de los documentos antes de que, en su caso, se pronuncie el juez de medidas provisionales.

 5. El simple acceso indebido a documentos protegidos por la cláusula de confidencialidad, supone una violación de este derecho. La prohibición impuesta a la Comisión de utilizar los documentos en caso de haberlos obtenido con violación de este derecho, no es suficiente para reparar los perjuicios que se irrogarían al justiciable afectado.

 6. Tal protección afecta directamente a las condiciones de actuación de la Comisión en un ámbito tan esencial para el funcionamiento del mercado común, como el del cumplimiento de las normas sobre la competencia (sentencia AM &amp; S, apartado 30). Por estas razones, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia se han esforzado en desarrollar un concepto comunitario de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, vinculado a la aplicación de los actuales artículos 101 y 102 TFUE , que, lógicamente, despliega sus efectos en todo el ámbito de la Unión.

 II. La primera mención de esta doctrina por los tribunales españoles se produce mediante la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2011, recurso nº 1/2010 DF. En dicho caso, ante la pasividad de la recurrente en orden a identificar los documentos en cuestión, el recurso fue desestimado.

 III. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012, recurso nº 6552/2009 DF, Asunto Stanpa, vino a sentar la siguiente doctrina, con la exclusiva invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982 , AM &amp; S/Comisión:

 "La real protección de los intereses en juego está dirigida a conciliar estas dos metas: asegurar el principio eficacia en lo que hace a la debida protección del libre juego de la competencia; y asegurar, también, todas las garantías que son inherentes al derecho de defensa y, entre ellas, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente. Y esa conciliación se logra mediante esa carga impuesta a quien reclame la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, pues está dirigida a evitar que su gratuita invocación pueda ser un obstáculo injustificado de las potestades reconocidas en el ordenamiento jurídico para asegurar que la protección del libre juego de la competencia alcance las debidas cotas de eficacia".

 IV. El Tribunal Constitucional ( STC 183/1994 ) ha analizado la cuestión, no como alega el Abogado del Estado, exclusivamente desde la óptica del abogado y como protección al ejercicio de su actividad profesional, pues en el caso de referencia quien invoca el derecho y obtiene el amparo es un recluso cuyo personal derecho de defensa se estima violado. En cualquier caso, la existencia de un concepto europeo de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente en el marco del Derecho de la Competencia, que se desarrolla en los términos expuestos, no puede quedar desvirtuado por pronunciamientos de orden interno de un Estado, pues frente al mismo no pueden oponerse particularismos nacionales que limiten su extensión y ámbito de eficacia.

 V. En definitiva, debe concluirse que las comunicaciones entre un abogado y su cliente deben ser objeto de protección desde la perspectiva de cada uno de ellos, pues la misma deriva de un principio común a los Estados miembros y se justifica por la necesidad de garantizar que todo justiciable pueda dirigirse con entera libertad a un abogado independiente.

 En estas circunstancias, la referida jurisprudencia toma en consideración, tanto los condicionantes propios para el ejercicio de su profesión por un abogado independiente, como la necesaria garantía del derecho de defensa por parte del imputado.

 TERCERO: Una vez establecido el marco jurisprudencial de protección de este derecho, debemos analizar las particulares circunstancias del presente caso en el que no se plantea cuestión alguna respecto de una de las condiciones de ejercicio del derecho, esto es, que la comunicación se dirija a un abogado independiente. Nuestro análisis versará pues sobre la concurrencia de las notas jurisprudencialmente exigidas para calificar un documento como confidencial, desde la protección del derecho a la defensa en el marco de las relaciones cliente/abogado.

 El examen de la resolución recurrida y más en concreto su FJ 3 último párrafo, pone de manifiesto que existe plena coincidencia entre la recurrente y la CNMC respecto del marco normativo y jurisprudencial aplicable al presente caso, y la protección que debe dispensarse tanto a la correspondencia mantenida entre el cliente y su abogado externo con la finalidad de la preparación de su defensa jurídica, como de las notas preparatorias elaboradas por la empresa con el objetivo específico de facilitar la defensa.

 En definitiva, la resolución del presente caso depende esencialmente de la valoración de la prueba practicada.

 El primer examen debe ceñirse a los documentos incautados, que, recordamos, son los siguientes:

 -un fichero Excel titulado CNC.xls, creado el 17 de septiembre de 2013 que recoge ciertos hechos anotados previamente por el Director General de la recurrente en formato papel.

 -la copia manuscrita de dichas anotaciones.

 -la impresión en papel del fichero CNC.xls.

 -la impresión, realizada el 16 de septiembre de 2013, de determinada información almacenada en un programa informático de la empresa.

 -una cadena de correos electrónicos de 16 y 17 de septiembre de 2013 dirigidos al administrador de la empresa, referido a hechos reflejados en las notas manuscritas.

 - la autorización de representación legal realizada por la empresa el 17 de septiembre de 2013.

 Pues bien, esta Sala comparte los razonamientos de la CNMC que le llevan a concluir que los referidos documentos no reúnen los requisitos necesarios para ser calificados como confidenciales y acogerse, en definitiva al "legal privilege".

 Se trata de una serie de comunicaciones internas entre directivos y administradores de la empresa recogidas en soporte informático y notas manuscritas que intercambian información sobre, ciertamente, extremos relacionados con el objeto de la investigación, pero, como subrayó la DC y nosotros compartimos su razonamiento, no hacen mención alguna a elementos que permitan concluir que se prepararon para trasladarlas a un abogado externo con el fin de solicitar su consejo legal. El Ministerio Fiscal en su detalladas alegaciones pone de manifiesto el contenido de dichos documentos, y concluye, en la línea de razonamiento expuesta, que de los mismos no se infiere que fueran específicamente preparados para se remitidos a un abogado externo a fin de preparar la defensa, no constando tampoco ninguna mención a ese específico envío ni a petición expresa de preparación por parte del letrado, extremo este último que constituiría un elemento de prueba relevante sobre esta cuestión.

 En definitiva, no puede darse el valor que la recurrente pretende a la inclusión entre los elementos analizados, de la autorización a un abogado para representar a la empresa y tampoco al correo electrónico dirigido al abogado, de fecha 17 de septiembre de 2013 en el que se le indicaba que "te llevaré la mayor información que hayamos podido obtener en estos días", pues siguiendo la cronología de los hechos, lo único que dicha documentación acredita es que, tras la incoación de expediente sancionador, y antes de la inspección domiciliaria, la empresa recabó determinada información preexistente, faltando el elemento esencial de la prueba sobre su destino.

 CUARTO : En esta misma línea, el razonamiento de la DC, en la medida en que es asumido por la resolución recurrida y que compartimos sin dificultad, es muy claro sobre esta cuestión, pues, con invocación de la sentencia Akzo (punto 123) antes reseñada, recuerda que no basta para acogerse a la excepción invocada recabar documentos preexistentes de la empresa aunque hubieran sido discutidos con un abogado, como ha ocurrido en este caso.

 El elemento determinante para acogerse a la excepción, es la prueba de la expresa creación del documento para pedir asesoramiento jurídico a un abogado en el marco del ejercicio del derecho de defensa, lo que implica la identificación precisa del contenido del documento elaborado con ese fin, lo que la recurrente no ha acreditado, como deduce, a nuestro juicio acertadamente, la CNMC del examen de los documentos en la forma antes expuesta.

 Expresamente señala en su punto 123 la sentencia Akzo, antes reseñada, que aunque no se haya producido un intercambio material de dichos documentos con el abogado externo, puede dispensarse la protección solicitada si concurren los demás requisitos, no bastando que un documento haya sido discutido con un abogado.

 Esta afirmación está expresamente asumida por la CNMC, por lo que no pueden aceptarse las tesis de la recurrente en este punto, pues la resolución impugnada no establece, como pretende la recurrente un vinculo indisociable entre el envío real de la documentación al letrado y la prueba de la confidencialidad del documento. Tal y como el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado han puesto de manifiesto, la CNMC indica en el acto impugnado (FJ 3), que en el supuesto de haber concurrido dicho dato, de forma indubitada se confirmarían las tesis de la recurrente, pero de ello no puede deducirse que esa ha sido el único estándar de prueba exigido a la recurrente para justificar la concurrencia de la excepción invocada.

 QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá interponer ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 - De conformidad con lo dispuesto en la DF 1ª de la Ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en lo no previsto en la misma, regirá, como supletoria la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civl.

 Dicha norma, en su articulo 204.2 dispone que cuando después de decidido el asunto por un tribunal colegiado se imposibilitare algún Magistrado de los que hubieren votado y no pudiere firmar la resolución, el que hubiere presidido lo hará por él, expresando el nombre del Magistrado por quien firma y haciendo constar que el Magistrado imposibilitado votó pero no pudo firmar.

 En el presente caso, la Magistrada Ilma. Sra Dª ANA ISABEL RESA GOMEZ ha causado baja por enfermedad después de haber votado en la Sala y antes de estar disponible la Sentencia para su firma, por lo que el Presidente de la Sección Sexta firma la Sentencia en su lugar.

 Fdo. El Presidente de la Sección Ilmo. Señor D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 PUBLICACIÓN.

 La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública.