Id. Cendoj: 28079230062015100107
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 23/03/2015
Nº de Recurso: 286/2011
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000286 / 2011

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02859/2011

 Demandante: HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SAU

 Procurador: D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ENDESA, S.A., ENERGYA VM GESTION DE ENERGIA S.L.U. , ASOCIACION DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGIA (ACIE)

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IImo. Sr. Presidente:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veintitres de marzo de dos mil quince.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 286/2011 , seguido a instancia de " Hidrocantábrico Energía SAU ", representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido en calidad de codemandados, ENDESA, S.A., ENERGYA VM GESTION DE ENERGIA S.L.U., ASOCIACION DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGIA (ACIE), representadas por los Procuradores de los Tribunales D. José Guerrero Tramoyeres, D. Pablo Dominguez Maestro , D. Pablo Dominguez Maestro. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 1.847.000 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO:.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. La recurrente es la empresa matriz del grupo Hidrocantábrico, cuyas empresas se dedican principalmente a la producción, transporte, distribución y comercialización, de la energía eléctrica. La recurrente desarrolla la actividad no regulada de generación de energía eléctrica, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, desarrolla la actividad regulada de distribución y transporte, Hidrocantábrico de Energía desarrolla la actividad no regulada de comercialización y suministro mediante contratos sujetos a tarifa y de ella depende Hidrocantábrico Energía Último Recurso SAU.

 2. La normativa del sector más relevante a los efectos del enjuiciamiento del presente caso, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

 -En el marco de una política que incide más profundamente en la liberalización del sector, la Ley 17/2007 de 4 de julio que modifica la Ley 54/1997 reforma la actividad de distribución, trasponiendo al ordenamiento español la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003 que establece normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad.

 -La nueva regulación prevé que el suministro a tarifa (precio regulado por la Administración) deja de integrarse en la actividad de distribución y pasa a ser ejercido por empresas comercializados en régimen de libre competencia, y ello desde el 1 de enero de 2009.

 -No obstante, y como consecuencia de la calificación del suministro eléctrico como servicio universal para consumidores de baja tensión y potencia contratada igual o inferior a 10 KW, se prevé, a partir de 1 de enero de 2009, la creación de la TUR -Tarifa de Último Recurso concebida como precio máximo fijado por la Administración para dichos consumidores. La actividad de Suministro de Último Recurso (SUR), se realizará por empresas comercializadoras a las que se impone esa obligación que la ejecutarán con el sistema de separación de cuentas y compatibilizándola con la actividad de suministro libre. Además se contempla la creación de la Oficina de Cambios de suministrador (OCS), a cargo de una sociedad independiente responsable de la de supervisión y, en su caso, de la gestión centralizada de las comunicaciones y registro formal de los cambios de suministrador.

 -En desarrollo de esta normativa se dictaron las siguientes disposiciones reglamentarias: a) RD 485/2009 de 3 abril, que regula la puesta en marcha del suministro de último recurso y que designa a cinco empresas comercializadoras, pertenecientes a las cinco compañías eléctricas, como CUR (compañías suministradoras de último recurso), b) Orden ITC/ 1659/2009 de 22 de junio, que establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso y procedimiento de cálculo y estructura de la tarifa de último recurso.

 -Las cinco empresas eléctricas sancionadas, actuando conjuntamente en el seno de Unesa, influyeron de forma decisiva en el desarrollo reglamentario de la Ley 17/2007, obteniendo los siguientes logros: a) designación de sus comercializadoras como CUR, b) determinación del traspaso de clientes, precisando que aquellos consumidores que no hubieran optado por ninguna comercializadora se adscribieran al CUR del grupo de la distribuidora

 3. La resolución recurrida, en lo que resulta relevante a los efectos de este proceso, declaró probados los siguientes hechos, empleando para ello, única y exclusivamente, la documentación incautada en la sede de Unesa por los servicios de Inspección, los días 5 y 6 de noviembre de 2009:

 a) En relación con la coordinación de todas las empresas sancionadas para obstaculizar el cambio de comercializador, estima la Resolución de la CNC, que se observaron por las sancionadas, una pluralidad de conductas de carácter homogéneo susceptibles de obstaculizar el cambio de comercializador, con las consecuencia de restringir la competencia en el mercado. Esta obstrucción se realiza en los siguientes términos:

 -Se destaca, para el éxito de la actividad de comercialización, la importancia de acceso al SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro), base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a las redes de las distribuidoras a la que tendrán acceso todos los comercializadores por medios telemáticos ( artículo 7 RD 1435/2002 ).

 -La falta de efectividad del sistema de acceso, fue denunciada en 2007 por Céntrica, empresa comercializadora,

 -Las cinco eléctricas realizaron una práctica conjunta, facilitada por Unesa, para limitar las referidas peticiones de acceso al SIPS formuladas por los comercializadores, y así consta en el Memorandum del Comité de Directores de 23 de mayo de 2007 que "en relación con las denuncias realizadas por Céntrica, se acuerda que UNESA no atienda ningún requerimiento de dicha entidad".

 -En los meses de mayo a diciembre de 2007, impusieron condiciones particularmente gravosas a las comercializadoras para acceder al SIPS, exigiendo conocer el CUPS (Código Universal de Punto de Suministro) y exigir la prueba del consentimiento del consumidor para que las comercializadoras accedieran a esos datos.

 -Las cinco empresas interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, contra la OM ITC/3860/2007 de 28 de diciembre de revisión de las tarifas eléctricas, que en su DA 3º, estableció la prohibición de establecer condición alguna al acceso y tratamiento de dichos datos por parte de las comercializadoras o de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigirles que les proporcionen datos previos como el CUPS, CIF, NIF, NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor, debiendo garantizar el acceso mediante medios telemáticos.

 -La Audiencia Nacional suspendió cautelarmente dicha Orden mediante Auto de 13 de febrero de 2008, por entender que no se garantizaba la confidencialidad de los datos del cliente, suspensión que fue levantada el 13 de junio siguiente, al dictarse la OM ITC/694/2008 de 7 de marzo que imponía a las comercializadoras la obligación de garantizar la confidencialidad de los datos de los clientes, pero sin exigir, como pretendían las recurrentes, que el cliente prestara su consentimiento para el acceso a los datos. El recurso fue finalmente desestimado.

 -En Otoño de 2008, las cinco eléctricas iniciaron una nueva coordinación para producir el corte de de las operaciones en relación con la implantación del SUR durante un período determinado de tiempo entre el 12 de junio y 6 de julio de 2009, habiendo llegado al acuerdo de hacerlo forma concertada en febrero de 2009.

 -El corte de operaciones se concretó en la suspensión las solicitudes de cambio de suministrador para pasar del mercado regulado al mercado libre con una comercializadora independiente, prácticas que fueron suspendidas por el Consejo mediante Resolución de 1 de julio de 2009.

 b) En relación con la concertación sobre la negociación con grandes clientes, la Resolución recurrida estima que las cinco eléctricas fijaron, en el seno de UNESA, unas condiciones comerciales de suministro a grandes clientes, aplicables cuando salieran al mercado, limitando de este modo una efectiva competencia.

 4. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 13 de mayo de 2011 adoptó las siguientes decisiones:

 a) Declarar que la entidad recurrente ha incurrido, en concertación con las

 sociedades Iberdrola SA, Endesa SA, E. On España SL, Gas Natural SDG SA, y la asociación UNESA, en las siguientes prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE :

 -Obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de la comercialización de energía eléctrica a pequeños clientes, en el período mayo 2007 a junio 2009

 -Fijación de precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes en el mercado de la comercialización de energía eléctrica entre 2006 y 2008.

 b) Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa por importe de

 1.847.000 €

 c) Instar a la DI para que vigile la resolución.

 SEGUNDO :.- Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Errónea imputación a la recurrente de supuestas infracciones en un sector de actividad en el que no está presente:

 -La recurrente, empresa matriz del grupo, sólo desarrolla actividades de producción y comercialización, y no de distribución que son las que están en la base de la resolución impugnada

 2. Falta de acreditación sobre la coordinación de la recurrente con las otras empresas en el seno de Unesa para obstaculizar el cambio de suministrador a los pequeños consumidores en el mercado de la comercialización eléctrica, que se concretan en las siguientes conductas:

 -Acuerdo para no atender los requerimientos de Céntrica:

 La CNC se basa en una frase contenida en el Memorandum de la reunión del Comité de Directores de 23 de mayo de 2007, que textualmente dice: "6.4.1. Expediente de los servicios de la competencia a los Distribuidores. En relación con las denuncias realizadas por Céntrica, se acuerda que UNESA no atienda ningún requerimiento de esta entidad".

 Esta frase se refiere a requerimientos efectuados a Unesa, no a sus miembros y su contenido no está necesariamente relacionado con el acceso al SIPS. No existe indicio alguno de que dicha limitación de acceso se tratara en dicha reunión.

 La CNC invierte la carga de la prueba y obliga a la recurrente a probar un hecho negativo: que un determinado hecho (no atender requerimientos de Céntrica), no constituye una infracción.

 La exigencia a Céntrica de que aportara determinados datos en aplicación de la legislación vigente no es una negativa al acceso al SIPS.

 El supuesto acuerdo, de haber existido, no es anticompetitivo, pues la CNC no ha demostrado que pueda serlo por su objeto ya que no existen ni siquiera indicios de que la conducta imputada pueda ser asimilada a un reparto de mercado y, en todo caso, la CNC no ha hecho un análisis sobre sus efectos. No se trata ni de una fijación de precios, ni de una limitación de la producción, ni un reparto de mercado. Destaca que la Audiencia Nacional suspendió cautelarmente la Orden ITC 3860/2007 de 28 de diciembre, justamente para proteger la confidencialidad de los clientes consumidores. Subraya que ni el RD 1435/2002, ni el RD 1454/2002, establecen, directa o indirectamente, la obligación de las distribuidoras de dar un acceso masivo e incondicionado al SIPS. La obligación de confidencialidad está prevista en el artículo 41.1 n) de la Ley 17/2007 del Sector de la Energía

 Invoca la SAN de 1 de diciembre de 2009, asunto Cajas Vascas , y concluye que la CNC debería haber estudiado los efectos del supuesto acuerdo y demostrar que la exigencia del CUPS tenía efectos anticompetitivos en el mercado de suministro de la electricidad.

 Invoca el principio non bis in ídem y subraya que la misma conducta fue objeto de sanción por la CNC, que la estimó constitutiva de un abuso de posición de dominio. La CNC alega que el destinatario de la sanción no es el mismo, pero en realidad, la recurrente es la sociedad matriz del grupo y las distribuidoras actúan con plena autonomía.

 -Supuesta coordinación para determinar los datos a las comercializadoras para acceder al SIPS:

 Niega la existencia de acuerdo alguno y subraya que el propio Consejo, en la resolución recurrida, señala que las empresas procedieron a "revisar" los criterios de validación para acceder a los SIPS, de lo que infiere que las empresas impusieron, de común acuerdo, criterios que dificultaron el acceso de las comercializados al SIPS.

 De forma más concreta señala que: a) las eléctricas exigían a todas las comercializadoras, incluidas las propias, la aportación de determinados datos sobre clientes para acceder al SIPS, b) las distribuidoras no exigían el mismo tipo de datos para acceder al SIPS, lo que prueba que no existió acuerdo, c) las distribuidoras exigían el CUPS para acceder al SIPS con la idea de proteger la confidencialidad de los clientes, sin que ello fuera el fruto de un acuerdo.

 El sistema de validación de acceso al SIPS tiene su origen en el documento "Flujogramas de Procesos" elaborado por la CNE en el que se avalaba la exigencia del CUPS para acceder al SIPS, como prueba de la conformidad del cliente. La exigencia del CUPS es la única común a todas las empresas.

 -La supuesta coordinación en relación con la oposición a la DA Tercera de la OM ITC/3860/2007:

 La CNC reconoce que la interposición del recurso jurisdiccional contra la referida disposición no es una práctica anticompetitiva, por lo que las conversaciones entre las empresas tendentes a ese fin, tampoco pueden serlo.

 -Falta de acreditación de una coordinación para el corte de operaciones de cambio de suministrador con motivo de la entrada en vigor del TUR:

 La recurrente no participó en coordinación alguna para proceder al corte de operaciones e Hidrocantábrico Distribución SAU, no realizó ningún corte de operaciones en dicho período.

 Subraya que las propias autoridades y sus servicios técnicos, incluida la CNE, han reconocido que los 15 días anteriores al 1 de julio de 2009, fecha límite para el traspaso masivo de consumidores al SUR, eran propicios para importantes problemas de gestión, debido a la premura de las fechas de cambio, legalmente establecidas, subrayando que, en todo caso, el corte no superó los 15 días.

 Recuerda que el supuesto corte afecta a las relaciones entre comercializador y distribuidor cuando éste ya ha captado al cliente, por lo que son relaciones "ex post", por lo que la distribuidora no puede afectar a las relaciones entre la comercializadora y su cliente.

 La censura de la CNC a la recurrente, en realidad por no haber comunicado el corte con tiempo suficiente, en ningún caso podría justificar la aplicación del artículo 1.1 del TFUE , especialmente si se tiene en cuenta que no produjo efecto alguno.

 3. El supuesto acuerdo sobre condiciones de contratación con grandes clientes, fueron meras conversaciones que no concluyeron en acuerdo alguno:

 -Los contactos entre UNESA y la AEG fueron provocados por la Administración del Estado para evaluar los potenciales efectos de la desaparición de las tarifas especiales de suministro y valorar la posibilidad de establecer un régimen transitorio. A estos efectos cita las conclusiones del Informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 22 de diciembre de 2010 y el hecho de que la propia resolución reconoce la influencia del Ministerio.

 -Niega que se produjera intercambio de información alguno ya que cada empresa aplicó sus propias tarifas. Nunca se pactó, ni se habló sobre una fijación de precios, reparto de mercado, ni limitación de producción.

 4. De forma subsidiaria: reducción de la multa, por desproporcionada al haberse aplicado un 10% sobre su facturación total:

 -Invoca el artículo 64 de la Ley 15/2007 y señala que la Comunicación sobre cuantificación de sanciones de la CNC, no puede desconocerlo.

 -Al no ser las prácticas que se le imputan constitutivas de una infracción por objeto, la CNC está obligada a identificar los efectos anticompetitivos, lo que no se ha hecho.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se remitió a los fundamentos de la resolución recurrida, debiendo destacarse lo siguiente:

 1. Tipicidad de las conductas imputadas.

 -Unesa actuó como plataforma para de forma unilateral rechazar las peticiones de Céntrica a los SIPS

 -Niega la violación del principio de non bis in ídem ya que, en este caso, el fundamento jurídico de la sanción es distinto, ya que se ha sancionado la concertación para reducir artificialmente la competencia, estableciendo un boicot a las empresas competidoras mediante le negativa a darles acceso a información esencial.

 -El recurso contra la OM 3860/2007 fue oblicuo y sesgado, con el fin de restringir la competencia y se valora en el contexto en el que se produce, con invocación de la STPI de 17 de julio de 1998. lo que se pretende es mantener una situación de pendencia abusiva para dificultar la entrada del competidor. La AEPD emitió informes a favor de la legalidad de la Orden recurrida.

 -En relación a los cortes de operaciones, lo que se sanciona es la falta de previsibilidad y de proporcionalidad de la medida, que no fue previamente anunciada a la Administración, habiéndose intercambiado información al respecto en el mes de febrero de 2009.

 2. Tipicidad de la conducta imputada en relación con la fijación de precios

 a grandes clientes.

 -Lo que se sanciona es que una coordinación técnica justificada sirva para fijar precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes.

 -Consta documentalmente acreditado que se realizaron reuniones para aplicar a los grandes clientes, condiciones concretas de contratación.

 3. La sanción es proporcional y ha sido calculada respetando las directrices

 de la CNC y la Ley 15/2007.

 CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO :.- Señalado el día 10 de marzo de 2015 para la votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO : La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de fecha 13 de mayo de 2011, que adoptó las siguientes decisiones:

 1. Declarar que la entidad recurrente ha incurrido, en concertación con las sociedades Iberdrola SA, Endesa SA, E. On España SL, Gas Natural SDG SA, y la asociación UNESA, en las siguientes prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del TFUE :

 -Obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de la comercialización de energía eléctrica a pequeños clientes, en el período mayo 2007 a junio 2009.

 -Fijación de precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes en el mercado de la comercialización de energía eléctrica entre 2006 y 2008.

 2. Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa por importe de 1.847.000 €

 3. Instar a la DI para que vigile la resolucióna dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en cuya virtud se acordó:

 SEGUNDO : La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la incidencia en el presente caso de la STS de 10 de diciembre de 2014 dictada en el recurso de casación nº 4201/2011 .

 Es ésta una cuestión nueva, que, dada la fecha de la sentencia no pudo ser planteada por las partes en el proceso, pero cuya aplicación al presente caso resulta necesaria dado el vínculo preciso y directo que mantiene con el mismo. La recurrente aportó la Sentencia a los autos y solicitó la nulidad del acto recurrido como consecuencia de los pronunciamientos de la misma, petición que fue traslada a la defensa del Estado.

 En la parte dispositiva, apartado nº 2 de la sentencia referida, se dispone lo siguiente: Estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la asociación Unesa y, en consecuencia, anulamos el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de diciembre de 2009 que inadmitió el recurso interpuesto por el representante de UNESA contra la Orden de Investigación de la Dirección de investigación, anulando asimismo la referida Orden de Investigación y la actuación inspectora desarrollada durante los días 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede de Unesa.

 TERCERO: Una vez se ha constatado que la prueba con la que la CNC ha contado para fundar la resolución sancionadora objeto de recurso, es la documentación incautada en la sede de Unesa los días 5 y 6 de noviembre de 2009, procede analizar la incidencia del pronunciamiento del TS antes referido a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional., de la que es un ejemplo la STC 28/2002 , que en su FJ 4 dispone:

 "Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , hemos sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 26). Tal prohibición atañe no sólo a los resultados directos de la intervención, sino que se extiende a "cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios" ( STC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3), aunque derive indirectamente de aquélla ( SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 86/1995, de 6 de junio, FJ 3 ; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo , FJ 8).

 Sin embargo, junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes ( SSTC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 6 ; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4 ; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6). La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. "Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones" ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4).

 En esta última Sentencia establecimos también una doble perspectiva de análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. "Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo" ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de junio, FJ 6 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6).

 Por tanto, la posibilidad de valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procede el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión.

 Por último hemos afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 5, citando ATC 46/1983, de 9 de febrero , FJ 6, y SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ; 174/1985, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 63/1993, de 1 de marzo, FJ 5 ; 244/1994, de 15 de septiembre , FJ 2, entre otras).

 CUARTO: Tal y como ya anticipamos, el Tribunal Supremo, en la mencionada sentencia de 10 de diciembre de 2014 anuló "la actuación inspectora realizada los días 5 y 6 de noviembre en la sede de Unesa".

 En el presente caso se observa que la prueba de cargo empleada por la CNC es la única prueba que dicho organismo tomó en consideración para imponer la sanción. Es cierto que en los Antecedentes de Hecho primero a tercero, se hace referencia a la fuente de conocimiento por parte del regulador de la existencia de conductas aparentemente anticompetitivas. Sin embargo, no consta que esta denuncia se acompañara con una prueba autónoma y distinta de la documentación incautada posteriormente en el registro practicado por la Inspección en la sede de Unesa, en las fechas indicadas.

 A esta conclusión se llega tras la lectura de la resolución recurrida, más en concreto de su relato de Hechos Probados en los que la referencia a la documentación incautada por la Inspección en la sede de Unesa es permanente y exclusiva. También en la valoración de los mismos y declaración de ilicitud de la conducta, que se realiza en la fundamentación jurídica.

 Por esta razón, no cabe plantearse la cuestión de la desconexión causal a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, que, con referencia a las pruebas derivadas y la interrelación que las mismas pudieran tener con una prueba viciada en origen, matizó su doctrina anterior y exime de los efectos de la nulidad radical, aquella prueba que, bien es completamente autónoma y distinta de la obtenida ilegalmente, o incluso, en el supuesto de que no guarde con la misma un vínculo directo.

 En estas circunstancias y dado el carácter ilícito de la única prueba de cargo empleada por la CNC, expresamente declarado por el Tribunal Supremo, procede estimar el recurso y anular la resolución recurrida.

 QUINTO : No procede imposición de costas conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 37/2011.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Sin expresa imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 PUBLICACIÓN.

 La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública.