Id. Cendoj: 28079230062015100108
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 20/03/2015
Nº de Recurso: 249/2011
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000249 / 2011

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02559/2011

 Demandante: ENDESA S.A.

 Procurador: Dº JOSÉ GUERRERO TRAMOYERES

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ASOCIACION DE COMERCIALIZADORAS INDEPENDIENTES DE ENERGIA (ACIE), E.ON ESPAÑA S.D.G., S.A., HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A., CENTRICA ENERGIA, S.L.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 S E N T E N C I A Nº:

 IImo. Sr. Presidente:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veinte de marzo de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Endesa S.A. , y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Guerrero Tramoyeres, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011 , relativa a sanción, siendo Codemandadas ASOCIACION DE COMERCIALIZADORAS INDEPENDIENTES DE ENERGIA (ACIE), E.ON ESPAÑA S.D.G., S.A., HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A., CENTRICA ENERGIA, S.L., y en su nombre y representación los Procuradores: D. Pablo Domínguez Maestro, Dª. Maria Jesús Gutiérrez Aceves, Carlos Mairata Laviña y D. Pablo Dominguez Maestro y la cuantía del presente recurso es de 26.615.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por promovido Endesa S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Guerrero Tramoyeres, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción impuesta.

 SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

 Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

 TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diez de marzo de dos mil quince.

 CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011, relativa a prácticas colusorias.

 La parte dispositiva de la Resolución impugnada es del siguiente tenor:

 "PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de la que son responsables IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., E.ON ESPAÑA S.L., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y UNESA como facilitador de la misma, consistente en una conducta colusoria para la obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de la comercialización de energía eléctrica a pequeños clientes desarrollada entre mayo de 2007 y junio de 2009.

 SEGUNDO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de la que son responsables IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., E.ON ESPAÑA S.L., GAS NATURAL SDG, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A y UNESA como facilitador de la misma, consistente en una conducta colusoria de fijación de precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes en el mercado de la comercialización de energía eléctrica entre 2006 y 2008.

 TERCERO. Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción:

 - 26.615.000 € a ENDESA, S.A.,....

 CUARTO. Declarar que no resulta acreditada la existencia de infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE en relación con la adopción de un contrato tipo por parte las empresas eléctricas miembro de UNESA ni sobre la propuesta acerca de la factura.

 QUINTO. Instar a la DI para que vigile el cumplimiento de esta Resolución."

 SEGUNDO : La descripción de la recurrente contenida en Resolución de la CNC que hoy examinamos, es la siguiente:

 "El Grupo Endesa se define así mismo en su memoria anual como la empresa líder del sector eléctrico español. Su principal negocio es la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

 El 21 de febrero de 2009, Enel llega a un acuerdo con Acciona para la compra de todas las acciones que ésta poseía en Endesa. De esta forma, Enel se convierte en el principal accionista de la Compañía, con un 92,06 por ciento su capital social

 La matriz del grupo es Endesa, S.A., que realiza actividades de producción a través de Endesa generación y de comercialización de energía eléctrica a través de Endesa energía.

 El negocio de la distribución fue integrado en Endesa Red, que agrupa a dos sociedades: Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y Endesa Operaciones y Servicios Comerciales, S.L. la primera asumió las actividades reguladas de transporte y distribución de electricidad, así como la comercialización a tarifa. La segunda desarrolla actividades de apoyo comercial a las compañías energéticas de Endesa.

 De acuerdo con sus informes anuales, la red de distribución de Endesa se extiende por 20 provincias de siete Comunidades Autónomas de Cataluña, Andalucía, Extremadura, Canarias, Baleares, Aragón y Castilla y León. Con la desaparición del suministro a tarifa a partir del 1 de abril de 2009 "(...) Para el territorio cubierto por Endesa Distribución, se designó como CUR a Endesa Energía XXI, S.L., que desde el 1 de julio suministra y atiende a 10,1 millones de clientes, de los que 9,9 millones son clientes residenciales"."

 Sin necesidad de entrar en el examen de los hechos imputados, hemos de analizar la cuestión relativa a la caducidad del expediente.

 Con fecha 24 de junio de 2009 la DI decidió, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la referida Ley, incoar expediente sancionador contra Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., Hidrocantábrico Distribución S.A.U., Unión Fenosa Distribución S.A. y E.On Distribución S.L. por una posible infracción de los artículos 1 de la LDC y 81 del Tratado de la Comunidad Europea, consistente en un acuerdo que tendría por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional de suministro de electricidad, en particular, al dificultar con su comportamiento la gestión de traspasos de clientes y la captación de los mismos por las comercializadoras independientes en un momento crítico para la competencia.

 El 6 de mayo de 2010 la DI acordó la suspensión del procedimiento para solicitar la emisión de informe por la CNE. La suspensión se alzó el 29 de junio de 2010, al haber tenido entrada el informe de la CNE. Tras l citada suspensión el plazo máximo para resolver se fija por la DI en el 15 de febrero de 2011.

 El 20 de octubre de 2010 se acordó una nueva suspensión del procedimiento a fin de informar a la Comisión Europea en aplicación del artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 . La suspensión se alzó por acuerdo de 24 de noviembre de 2010 con efectos al 22 de noviembre de 2010.

 El 22 de diciembre de 2010 se suspende el plazo para resolver al acordarse la práctica de nuevas pruebas, alzándose la suspensión por acuerdo de 15 de febrero de 2011 con efectos al 14 de febrero de 2011.

 La Resolución impugnada se dictó el 13 de mayo de 2011 y se notificó a la recurrente en el mismo día.

 El artículo 37 de la Ley 15/2007 establece:

 "Artículo 37. Supuestos de ampliación de los plazos y suspensión de su cómputo.

 1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos:

 a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

 b) Cuando deba solicitarse a terceros o a otros órganos de las Administraciones Públicas la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

 c) Cuando sea necesaria la cooperación y la coordinación con la Unión Europea o con las Autoridades Nacionales de Competencia de otros países.

 d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso contencioso-administrativo.

 e) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia acuerde la práctica de pruebas o de actuaciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.

 f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51.

 g) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional en los términos establecidos en el artículo 52.

 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, se acordará la suspensión del plazo máximo para resolver los procedimientos:

 a) Cuando la Comisión Europea haya incoado un procedimiento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea en relación con los mismos hechos. La suspensión se levantará cuando la Comisión Europea adopte la correspondiente decisión.

 b) Cuando la Comisión Nacional de la Competencia requiera a los notificantes para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios para la resolución del expediente de control de concentraciones, según lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 55 de la presente Ley.

 c) Cuando se informe a la Comisión Europea en el marco de lo previsto en el artículo 11.4 del Reglamento (CE ) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado con respecto a una propuesta de resolución en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea.

 d) Cuando se solicite el informe de los reguladores sectoriales de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.2.c ) y d) de esta Ley . Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

 3. La suspensión de los plazos máximos de resolución no suspenderá necesariamente la tramitación del procedimiento.

 4. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes. En el caso de acordarse la ampliación del plazo máximo, ésta no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

 5. Contra el acuerdo que resuelva sobre la suspensión o sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno en vía administrativa."

 TERCERO : Debemos recordar lo declarado sobre la institución de la caducidad en nuestra sentencia de 19 de junio de 2013, recurso 394/2011 :

 "El Tribunal Supremo (sentencia de 13 de enero de 2010 rec. 1279/2007 ) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración sancionante. Si la demora no obedece a la desidia administrativa sino que viene propiciada por la necesidad de resolver cuestiones complejas suscitadas por los propios expedientados, la decisión de interrumpir el plazo máximo para resolverlas (tanto más si es consentida por estos últimos) debe entenderse en principio válida a dichos efectos temporales.

 En el procedimiento que regula la Ley 15/2007 está claramente separada la fase de instrucción de la fase de resolución; como ha señalado la propia CNC en algunas de sus resoluciones, del examen conjunto de los artículos 51 pfo.1 de la Ley 15/2007 y el artículo 36 pfo. 1 del Reglamento DC , resulta que en principio no esta contemplada la práctica de pruebas en la fase de resolución, porque este último precepto establece que el Consejo podrá denegar la práctica de pruebas que pudieron haber sido propuestas en fase de instrucción ante la Dirección de Investigación y no lo fueron. Igualmente se establece la posibilidad de que en esta fase de resolución, de oficio o a instancias de un interesado, se admita y acuerde la práctica de actuaciones complementarias, y practicadas, que los interesados formulen alegaciones.

 Es coherente con este sistema la extensión del plazo de suspensión a la finalización de la presentación de alegaciones, que van unidas a la admisión y práctica de nuevas actuaciones, y que conforman por tanto la incidencia para la que se ha suspendido el plazo, suspensión autorizada por la LDC.

 Resulta en consecuencia que, a juicio de esta Sala, el periodo por el que se acuerda la suspensión alcanza a la finalización del periodo que se conceda para formular alegaciones a los interesados, cuando, como es el caso, se ha acordado la realización de actuaciones complementarias por el órgano encargado de resolver el expediente. El principio de seguridad jurídica y el respeto al derecho de defensa de las empresas expedientadas justifican que el levantamiento se acuerde una vez finalizado el periodo para formular alegaciones."

 Por su parte nuestra sentencia de 12 de abril de 2013, dictada en el recurso 395/2011 , afirma:

 "El artículo 36.1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (en adelante LDC 2007) establece que "El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente".

 El artículo 28.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante RDC 2008) establece que "El plazo de instrucción del expediente será de doce meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación. El transcurso del plazo máximo de dieciocho meses desde la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador sin que se hubiera resuelto el procedimiento determinará la caducidad del mismo de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del artículo 38 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ".

 El artículo 38.1 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que "el transcurso del plazo máximo de dieciocho meses establecido en el apartado primero del artículo 36 para resolver el procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas determinará la caducidad del procedimiento".

 Resulta en consecuencia que la caducidad del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia tiene lugar cuando han transcurrido 18 meses sin que haya recaído resolución alguna en el expediente. Ahora bien: el hecho de que la fase de instrucción haya superado en este caso el plazo de del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (12 meses) no trae la consecuencia que propugna la actora de caducidad del procedimiento. El precepto en cuestión anuda la caducidad al transcurso de 18 meses en total, lo que confirma el art. 38.1 de la Ley 15/2007 que establece la consecuencia de la caducidad sólo para el supuesto en que se supere el plazo máximo de 18 meses desde la incoación del expediente hasta la notificación de la resolución que ponga fin al expediente sancionador..."

 Veamos las circunstancias concretas del presente caso.

 No es controvertida la primera suspensión acordada por la DI y que implica que el plazo máximo para resolver se fija, tras ella, el 15 de febrero de 2011.

 La segunda suspensión, tampoco controvertida se extiende desde el 20 de octubre de 2010 hasta el 22 de noviembre de 2010, un total de 32 días, lo que implica que el nuevo plazo para Resolver concluye el 20 de marzo de 2011.

 Ahora bien, no podemos aceptar el razonamiento de la demandada en cuanto a que el señalado plazo ha de prorrogarse al 21 de marzo de 2011, ya que el 20 de marzo de 2011 es inhábil por ser domingo por aplicación del artículo 48.3 de la Ley 30/1992 . Este precepto dispone:

 "3. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente."

 Ahora bien, el artículo 12.3 del Real Decreto 261/2008 establece:

 "3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo."

 Por ello, los días de suspensión que han de añadirse al plazo para resolver, lo son los días naturales en que el procedimiento estuvo suspendido, solo si el día final del plazo, que resulte de computar todas las suspensiones, para dictar la Resolución y notificarla fuese inhábil, se aplicaría el artículo 48.3 de la Ley 30/1992 , lo cual no ocurre en el presente caso.

 La tercera suspensión deriva de la práctica de pruebas y plazo para alegaciones de 10 días. Ahora bien, la última notificación para alegaciones lo fue el día 1 de febrero de 2010, por lo que el plazo concluía, según la recurrente, el 11 de febrero de 2010, debiendo reiniciarse el cómputo el 12 de febrero de 2010 y no el 14 del mismo mes y año.

 Sin embargo es correcta la decisión del Consejo de alzar la suspensión con efectos del 14 de febrero de 2011, pues el plazo de 10 días viene referido a días hábiles, conforme al artículo 48 de la Ley 30/1992 , aplicable por ser norma general, "1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones."

 Pues bien, la suspensión correspondiente al artículo 11.4 del Reglamento 1/2003, debe durar 30 días que es el plazo previsto en la citada norma , la correspondiente a la práctica de pruebas, debió concluir el 14 de febrero de 2010, y por ello, la suspensión alcanzó 54 días.

 Pero, aún considerando los días de suspensión reconocidos por la demandada, 32 y 54 días, la Resolución se dictó y notificó cuando el procedimiento estaba caducado. Así, aplicando suspensiones de 86 días a contar desde el 15 de febrero de 2011 - fecha fijada como máxima por la DI tras la suspensión acordada por ella -, la fecha máxima para resolver y notificar es el 12 de mayo de 2011, y por ello, la Resolución dictada y notificada el 13 de mayo de 2011, se produce con posterioridad a la caducidad del expediente. El día 12 de mayo de 2011 era jueves y no feriado.

 Por ello debemos declarar la caducidad del expediente.

 CUARTO : Pero, además de lo anterior, debemos tener en cuenta lo decido por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014, recurso 4201/2011 .

 Efectivamente, en la Resolución impugnada en sus Antecedentes de Hecho, podemos leer:

 " 10. Con fechas 5 y 6 de noviembre de 2009 la CNC realizó, en el marco de la información reservada DP 040/09, una investigación domiciliaria en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (en adelante, UNESA). Dicha inspección fue objeto de recurso (R/0030/09), inadmitido por el Consejo de la CNC mediante Resolución de 14 de diciembre de 2009."

 La citada sentencia recoge en su fundamento jurídico primero:

 "PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 4201/2011 lo interpone la representación de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2011 (recurso nº 135/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por UNESA contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de diciembre de 2009 (expediente R/0030/2009) que inadmitió el recurso interpuesto por la referida Asociación contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación de 2 de noviembre de 2009 y contra la actuación inspectora desarrollada durante los días 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede de UNESA."

 En su parte dispositiva, la citada sentencia determina:

 "1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 135/2010 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

 2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada asociación UNESA y, en consecuencia, anulamos el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de diciembre de 2009 (expediente R/0030/2009 UNESA) que inadmitió el recurso interpuesto por el representante de UNESA contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación de 2 de noviembre de 2009, anulando asimismo la referida Orden de Investigación y la actuación inspectora desarrollada durante los días 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede de UNESA...."

 Pues bien, en los antecedentes de Hecho de la Resolución impugnada, se afirma respecto de la actuación inspectora anulada por el TS:

 "12. A la vista de la información recabada en dicha investigación domiciliaria y de conformidad con el artículo 29 del RDC, con fecha 4 de febrero de 2010 se amplió el acuerdo de incoación inicial también a UNESA y su objeto se entendió con respecto a "una estrategia de coordinación en el sector eléctrico tendente, entre otros, a la obstaculización del cambio de suministrador de electricidad". En el mismo escrito de ampliación se notificó a UNESA la incorporación al expediente de referencia de determinada información obtenida en la inspección realizada en su sede. Con fecha 8 de abril de 2010 se notificó a UNESA una nueva incorporación de información recabada en la investigación domiciliaria mencionada (folio 3091).

 13. Con fecha 30 de abril de 2010 se adoptó, por parte de la Directora de Investigación, acuerdo por el que se ampliaba a Iberdrola S.A., Endesa S.A., E.On España S.L., Gas Natural SDG, S.A. e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., la incoación del expediente sancionador (folios 3425 y 3426)."

 No consta la existencia de otras inspecciones domiciliarias, el pliego de concreción de hechos tiene como base probatoria el material obtenido en la inspección realizada en la sede de UNESA y que ha resultado anulada por la sentencia del TS antes citada. El material probatorio utilizado para la imputación de hechos realizada a la actora, deriva de la citada inspección.

 Sobre la prueba ilícitamente obtenida, ha declatado el TC en sentencia 114/1984 :

 "2. En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 de la Constitución ).

 En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la evidence wrongfully obtained y de la exclusionary rule, en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la IV Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que «... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...»....

 4. Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» ( art. 10.1 de la Constitución ) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la «resistencia» frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica...» ( Sentencia de este Tribunal 25/1981, de 14 de julio , fundamento jurídico 5). Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto -público o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no -según se dijo- ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental...

 5. Todo lo que se ha dicho en el apartado anterior permite centrar la dimensión constitucional que puede mostrar el problema planteado en el presente recurso de amparo. Puede sostenerse la inadmisibilidad en el proceso de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, pero ello no basta para apreciar la relevancia constitucional del problema, a no ser que se aprecie una ligazón entre la posible ignorancia jurisdiccional de tal principio y un derecho o libertad de los que resultan amparables en vía constitucional. Si tal afectación de un derecho fundamental no se produce (y no cabe, según se dijo, entender que el derecho violado por la recepción jurisdiccional de la prueba es el que ya lo fue extraprocesalmente con ocasión de la obtención de ésta) habrá que concluir en que la cuestión carece de trascendencia constitucional a efectos del proceso de amparo.

 Tal afectación se da, sin embargo, y consiste, precisamente, en que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso ( art. 24.2 de la Constitución ) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico- procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido."

 Hemos de concluir, que la prueba de cargo en la que se funda la sanción impuesta en la Resolución impugnada, ha sido declarada nula por el TS, por lo que es causa de nulidad de la Resolución impugnada.

 QUINTO : De lo expuesto resulta la estimación del recurso.

 No procede imposición de costas conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 37/2011.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

 Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Endesa S.A. , y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Guerrero Tramoyeres, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011 , debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos , sin expresa imposición de costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.