Id. Cendoj: 28079230062015100142
ECLI: ES:AN:2015:1642
ROJ: SAN  1642/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 06/05/2015
Nº de Recurso: 584/2011
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    TRIBUNAL DEFENSA DE LA COMPETENCIA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000584 / 2011

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05479/2011

 Demandante: ASFALTOS GUEROLA SAU

 Procurador: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. Berta Santillan Pedrosa

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a seis de mayo de dos mil quince.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 584/11 , seguido a instancia de "ASFALTOS GUEROLA SAU" representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) , la cuantía se fijó en 432.110 €, e intervino como ponente la Magistrada Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 25 de octubre de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando la resolución impugnada y dejando sin efecto la sanción impuesta.

 TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO- . Solicitado el recibimiento del pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 21 de abril de 2015 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).

 SEGUNDO:. La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente con una multa de 432.110€ y que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 , es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas.

 Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido. Entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas. Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene como adjudicataria a la misma, pero acordando una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

 La Sala considera que si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por si solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados los hechos declarados por la CNC, quien señala que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo.

 TERCERO: En lo que respecta a ASFALTOS GUEROLA SAU la resolución le imputa haber participado en 1 licitación 32-A- 4240, en UTE con CYES INFRAESTRUCTURAS, SA de la que fueron excluidos por el plazo ofertado.

 La actora alega básicamente como cuestión de fondo, la inexistencia de conducta colusoria en la que haya participado, ya que la única persona que asistió a la reunión de 16 de diciembre de 2008 fue un trabajador de la compañía CYES que ni siquiera era apoderado y en el momento de dicha reunión no se había llegado por parte de Asfaltos Guerola y CYES a ningún compromiso de UTE. Señala además que la UTE ha sido excluida de la licitación por cuestiones distintas al precio y, a diferencia de lo acreditado en relación con otras empresas, no hay ninguna prueba de que la actora haya obtenido beneficio alguno mediante el pago de una remuneración con pagarés. Considera que no puede deducirse de la participación de un trabajador, no apoderado de CYES en la reunión de 16 de diciembre de 2008, que la actora tenía intención de coordinarse con las demás empresas participantes en la licitación. En último término señala la inexistencia de conducta colusoria prohibida por tratarse, en todo caso, de una conducta de menor importancia y con carácter subsidiario el incorrecto cálculo del importe de la sanción.

 La resolución impugnada señala que ASFALTOS GUEROLA SAU ha participado en la licitación 32-A-4240. El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 10.104.800,95€ , siendo invitadas 16 empresas (cuatro de ellas formando dos UTES) a presentar 14 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a PAVASAL, con una oferta de 9.601.581,86€, equivalente a una baja del 4,98%. La oferta de la actora en UTE con Cyes Infraestructuras, S.A. fue excluida.

 La resolución impugnada sostiene que la actora participó en la licitación 32-A-4240 en UTE con Cyes, de la que fueron excluidos por el plazo ofertado y considera acreditado que a la reunión de 16 de diciembre de 2008 asistió un representante de la UTE conformada por Guerola y Cyes y que puso de manifiesto su oferta al resto de participantes. Sin perjuicio de que posteriormente la UTE haya quedado excluida por razones técnicas o de otra índole, Guerola mostró su disposición a coordinarse con el resto de licitantes a través de la UTE a constituir con Cyes. A la vista de todo ello puede concluirse que Guerola es responsable de la infracción por su participación en el acuerdo ilícito relativo a la licitación 32-A-4240 convocada por el Ministerio de Fomento.

 CUARTO: El Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria, que es la que sustenta la condena de la recurrente, en la sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ) afirmó: "[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

 QUINTO: En este caso, hay dos elementos indiciarios que sustentan según la resolución impugnada la participación de la recurrente en el cártel:

 1.- La participación en la licitación 32-A-4240 en UTE con Cyes y

 2.- Asistencia a la reunión de 16 de diciembre de 2008 de un representante de la UTE conformada por Guerola y Cyes y que puso de manifiesto su oferta al resto de participantes.

 Al respecto conviene destacar que el único dato en el que se basa la Administración para imputar a la actora su participación en el acuerdo colusorio es el del folio 1.111 en el que se indica que las empresas participantes en esta reunión fueron....1.- CYES 2.- GUEROLA...

 Frente a ello deben señalarse los siguientes datos: 1.- Que la actora participó en una licitación (32-A-4240) en UTE con CYES, pero fueron excluidos por haber presentado un plazo de ejecución que se consideró temerario por el Ministerio de Fomento. 2.- Que la licitación fue convocada el 4 de septiembre de 2008, es decir, tres meses antes de la reunión de 16 de diciembre de 2008 en el que presuntamente participó Guerola. 3.- Que no consta pago alguno realizado a la actora y 4.- Que en fase de prueba ha quedado acreditado que D.          Jorge , trabajador de CYES es quien acudió en representación de dicha empresa a la reunión de 16 de diciembre de 2008.

 Por tanto, la resolución impugnada entiende que por el hecho de que CYES y Guerola acordasen participar por medio de una UTE en la licitación de Alicante, la asistencia de un trabajador de CYES a la reunión de 16 de diciembre de 2008, implicaba la participación de Guerola.

 La Sala sin embargo no puede compartir dichos argumentos ni apreciar dicha conexión ya que la presentación de oferta en UTE no implica la constitución de una infraestructura empresarial autónoma sino la simple unión de elementos materiales, personales y financieros en relación con un determinado proyecto de obra y que dicha UTE no queda formalizada hasta la adjudicación del contrato a su favor, que en este caso no se produjo al haber sido excluida de la licitación, por lo que la asistencia de un trabajador de CYES a la reunión de 16 de diciembre de 2008, solo puede entenderse en nombre y/o representación de dicha entidad pero no de Guerola, por el hecho de que hubiera habido conversaciones para concurrir en UTE a una licitación sobre todo cuando la adjudicación de dicha obra se produjo con anterioridad a la primera reunión celebrada el 16 de diciembre de 2008, sin que en las hojas de cálculo se recoja pago a la actora.

 Como el propio Tribunal Supremo ha recordado, se viene admitiendo en materia sancionadora por infracciones de las normas de Defensa de la Competencia, que el juicio de reprochabilidad se base en pruebas de indicios, si bien como se razona en la sentencia de 26 de abril de 2005 , tales pruebas indiciarias deben estar sometidas a un estricto control para ponderar su validez, fundado tal rigor en la valoración de las pruebas indiciarias en el derecho a la presunción de inocencia. Añade la sentencia citada que "la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados no llevan naturalmente al hecho que se hace desprender de ellos o lo descartan, como desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo pues razonable cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa."

 Si se comprueban los indicios tenidos en consideración tanto por la Dirección de Investigación como el Consejo de la CNC, la recurrente no figura en ninguna de las hojas de cálculo relativas a ingresos y pagos, ni aparece en otros documentos tenidos en consideración por la Administración para entender probada la participación de distintas empresas en la conducta constitutiva de la infracción. La única referencia a su participación es sobre la base de que un trabajador de CYES asistió a la reunión, dando por hecho que lo hacía también en nombre de Guerola sobre la base de que habían acordado la posibilidad de participar en UTE en alguna licitación.

 En estas circunstancias no cabe sino estimar el recurso y anular la resolución impugnada en el único extremo relativo a la participación de la hoy actora en los acuerdos de la licitación "32-A-4240" por la que ha sido condenada, con la correlativa anulación de la sanción impuesta.

 SEXTO: La estimación del recurso debe conllevar la condena al pago de las costas de la Administración demandada, no apreciándose razones que justifiquen un pronunciamiento contrario.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución,

FALLAMOS

 Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASFALTOS GUEROLA S.A.U. contra el Acuerdo dictado el día 19 de octubre de 2011 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, que anulamos en el único extremo relativo a la participación de la hoy actora en los acuerdos de la licitación "32-A-4240" por la que ha sido condenada, con la correlativa anulación de la sanción impuesta. Con condena al pago de las costas a la Administración demandada.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 13/05/2015 doy fe.