Id. Cendoj: 28079230062015100163
ECLI: ES:AN:2015:1977
ROJ: SAN  1977/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 26/05/2015
Nº de Recurso: 175/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    No encontrada materia3-1535  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000175 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 01901/2013

 Demandante: ARNEDO MEDINA VALENCIA S.A Y ARBA SERVICE LOGISTIC S.L

 Procurador: Dª. MARÍA LUZ ÁLBACAR MEDINA

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 175/2013 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ARNEDO MEDINA VALENCIA S.A y ARBA SERVICE LOGISTIC S.L , representada por la Procuradora Sra. Dª. María Luz Álbacar Medina frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de marzo de 2.013, relativa a Inspección realizada por la Dirección de Investigación con una cuantía indeterminada, siendo Ponente el Magistrado D.JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia impugnada en autos de modo que sea declara nula de pleno derecho.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO -. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso de fecha 16 de diciembre de 2.013, admitiéndose los medios de prueba pertinentes, con el resultado obrante en autos.

 Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

 QUINTO -. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 12 de mayo de 2.015 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de marzo de 2.013 en el Expediente de diligencias previas 36/2012, el cual desestima el recurso de reposición formulado contra el acto de inspección en la sede de la empresa recurrente acordada en virtud de la Orden de Investigación de 29 de noviembre de 2.012.

 SEGUNDO .- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo que con fecha 29 de noviembre de 2.012 la Dirección de Investigación dictó Orden de Investigación en la que se acordaba, en el seno del ámbito de las DP 36/2012 la inspección de las empresas recurrentes, lo que se desarrolló en Massamagrell (Valencia), polígono industrial del Bobadar, calle nº4, nº29 y 31, los días 11 y 12 de noviembre de 2.012.

 Dicha inspección se fundamentaba en que la CNC dispone de " información según la cual diversas empresas españolas del transporte frigorífico de mercancías por carretera junto con las asociaciones sectoriales habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en este mercado al adoptar acuerdos cuyo objeto sería la fijación de precios, condiciones comerciales, así como el reparto del mercado del transporte frigorífico de mercancías por carretera en la totalidad del territorio nacional ", Y además se indica que " el objeto de la inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el art. 1 de la LDC , y por el art.101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea , consistentes, en general, en acuerdos para la fijación de precios, y condiciones comerciales y de servicios, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre del mercado español de transporte frigorífico de mercancías por carretera. Asimismo, la Inspección también tiene por objeto, verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica".

 Igualmente se autorizaba a determinados funcionarios para proceder a la realización dicha inspección en la sede de dichas empresas.

 El día 21 de diciembre de 2012 las hoy recurrentes interpusieron recurso contra la Orden de Investigación de 29 de noviembre de 2012 y contra la actuación inspectora desarrollada durante los días 11 y 12 de noviembre de 2012. Dicho recurso fue desestimado por el Consejo de la CNMC por resolución de fecha 14 de marzo de 2.013.

 TERCERO- . La primera cuestión a resolver en este recurso es la relativa a la falta del consentimiento del representante legal de las empresas en que se practicó la inspección, lo que según las recurrentes constituye una vulneración del art.18.1 de la CE . Al margen de la autorización judicial otorgada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia de fecha 3 de diciembre de 2.012 que aporta la Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda -la cual no fue hecha valer en la inspección- lo cierto es que debemos llegar a la conclusión de que dicho consentimiento fue otorgado, y en modo alguno puede decirse que existió vicio alguno en el consentimiento otorgado conforme a las siguientes consideraciones:

 1.- El acta de inspección fue firmada por el representante de las empresas recurrentes, D.          Gerardo sin indicar objeción alguna.

 2.- El acta de precinto del primer día de la inspección de la sala de reuniones de los equipos informáticos fue igualmente firmada por el representante legal, igualmente sin realizar objeción alguna.

 3.- El empleado que atendió al equipo de inspección cuanto acudió a la sede a las 10,00 horas del 11.12.2012, D.          Laureano , pidió autorización telefónica para otorgar el consentimiento para la entrada y registro al abogado de la empresa, Antonio López Pedrós, así como al gerente de la empresa D.          Gerardo . Dicho empleado firmó el acuse de recibo de la orden de investigación, así como la autorización para la realización de la inspección, lo que tuvo lugar a las 10,17 horas, acudiendo la representación legal de la empresa poco tiempo después, a las 10,40 horas.

 4.- No puede entenderse que la mera indicación de la obligación de colaboración con el personal de la CNMC sea motivo suficiente para deducir que haya existido coacción alguna, a falta de otro dato recogido en el acta de inspección.

 En consecuencia, no puede decirse que no haya habido consentimiento del titular, ni tampoco sea invocable la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la actora, ni que dicho consentimiento se halle viciado.

 CUARTO -. En segundo lugar, plantea la actora que la Orden de investigación no encuentra su fundamento en el art.13.3 del RDC.

 Conviene recordar, con carácter previo, las pautas establecidas al efecto por el Tribunal General de la Unión Europea en la reciente sentencia de 26 de octubre de 2010 dictada en el asunto T-23/09 en la que entre otros razonamientos, el Tribunal establece lo siguiente:

 "33 El artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003 define los elementos esenciales que deben figurar en las decisiones de la Comisión por las que se ordena una inspección, obligando a la Comisión a motivarlas indicando el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha de su inicio, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el recurso que puede interponerse contra tales decisiones ante los tribunales de la Unión. La jurisprudencia ha precisado la extensión de la obligación de motivación de las decisiones de inspección a la vista del contenido de esa disposición (véase la sentencia del Tribunal de 8 de marzo de 2007, France Telecom/Comisión, T-340/04 , Rec. p. II-573, apartados 50 a 53, y la jurisprudencia citada)."

 Establece el Tribunal que es preciso que los destinatarios puedan identificar el objeto y la finalidad de la inspección, exclusivamente. Y continúa:

 "39 Procede recordar, sin embargo, que el deber de motivar una decisión individual tiene la finalidad de permitir al juez comunitario ejercer su control sobre la legalidad de ésta y de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión está bien fundada o si eventualmente adolece de algún vicio que permita impugnar su validez, precisándose que el alcance de esta obligación depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate ( sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1984, Interfacultair Instituut Electronenmicroscopie der Rijksuniversiteit te Groningen, 185/83 , Rec. p. 3623, apartado 38; sentencias del Tribunal General de 15 de junio de 2005 , Corsica Ferries France/Comisión, T-349/03 , Rec. p. II-2197, apartados 62 y 63, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 33 supra, apartado 48)."

 Así, puede observarse que la Orden de investigación contiene:

 -El mercado relevante: transporte frigorífico de mercancías por carretera.

 -El destinatario de la misma: las empresas recurrentes y las asociaciones sectoriales.

 -El tipo de conductas a que se refiere: no hay una mera indicación o remisión al art.1 de la LDC , como en el supuesto contemplado en la STS de 10.12.2014, recurso 4201/2011 , sino a acuerdos de "fijación de precios, condiciones comerciales y reparto de mercado".

 -Efectos de las conductas; valorar si se ha producido el cierre del mercado español del transporte frigorífico de mercancías por carreteras y si tales acuerdos se han llevado a la práctica.

 En consecuencia, se cumplen las exigencias del art.13.3 del RDC, sin que se pueda afirmar que haya tenido lugar una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, estando amparadas las actuaciones desarrolladas en la Orden de investigación, y en concreto la intervención del móvil y las comunicaciones de correo electrónico. Y en cuanto a la falta de expresión de los indicios concretos que fundamentan la orden hemos de indicar que la referencia expresa de los mismos pudiera afectar al resultado y éxito de la investigación, por lo que no puede exigirse tal concreción, sin perjuicio de su debida acreditación en el expediente sancionador.

 En cuanto a la falta de práctica de la prueba testifical solicitada por la actora, la del empleado de la empresa, dicha falta de práctica ha de entenderse imputable a la propia actora, al no indicar el domicilio para su localización, de modo que tal posible indefensión ha de entenderse en su aspecto formal, no material, carente de referencia jurídica alguna.

 QUINTO-. La actora alega, por último, la vulneración por la actuación inspectora de la Dirección de Investigación del derecho al secreto de las comunicaciones abogado-cliente, y del derecho de defensa previstos en los artículos 18.1 , 18.3 y 24 de la Constitución Española .

 La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución .

 El Tribunal Constitucional en el auto de 26 de marzo de l.990, num. 129/90 , (dictado para resolver la inadmisión de un recurso de amparo) con cita de su sentencia 22/1984 recuerda:

 "En el enunciado del Art. 18.2 ("El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento de titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito") este Tribunal ha identificado dos reglas distintas: una primera regla de carácter genérico o principal, que define la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecida "para garantizar el ámbito de la privacidad de esta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública"; otra segunda regla, aplicación concreta de la primera y, por ello, de más reducido contenido, que "establece un doble condicionamiento a la entrada y al registro, que consiste en el consentimiento del titular o en la resolución judicial". La interdicción fundamental de este precepto es la del registro domiciliario, entendido como inquisición o premisa, para lo cual la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental."

 A continuación el Tribunal Constitucional señala que de los dos títulos habilitantes para que la autoridad entre en un domicilio, el consentimiento judicial o la autorización judicial, "el primero es más débil que el segundo, por cuanto, no solo en defecto de consentimiento del titular sino también en contra de él puede la autoridad pública penetrar en el domicilio si está habilitada a tal efecto por una autorización judicial" (auto citado).

 Siguiendo con el razonamiento, el Tribunal Constitucional recuerda que no existen derechos ilimitados y la restricción de un derecho fundamental tiene su fundamento bien en la Constitución o bien en el respeto de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos ( SSTC 11/1981 , fdto. jco. 7º; 2/1982 fdto. Jco. 5 º y 110/84 fdto. Jco. 5º). En este auto concreto se trataba de la entrada por funcionarios de la Inspección de Tributos, y el bien constitucionalmente protegido el deber general de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (ex Art. 31.1 CE ).

 Respecto de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, esta Sala ha señalado en anteriores sentencias que la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente, no es un derecho fundamental sustantivo porque nada consagra la Constitución a este respecto, pero es un elemento integrante del derecho de defensa recogido en el artículo 24 del Texto Constitucional. Tal precepto dispone:

 "2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia."

 Para que se entienda producida la violación de este precepto es necesario que haya tenido lugar alguna actuación u omisión administrativa que, a través de la información cliente-abogado incautada, haya provocado indefensión. A ello responde la doctrina de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión europea de fecha 18 de mayo de 1982 ( AM &amp;Comisión 155/79), e igualmente en la sentencia Akzo Nobel Chemicals Ltd&amp;Akcros Chemicals Ltd Comision , Asuntos T125/03 y T253/03 ).

 El examen de las actuaciones que tuvieron lugar en el momento en que se produjo la actuación de los Inspectores de la Dirección de Investigación revela que con independencia de si los abogados que asistieron a la empresa fuesen externos o internos, aunque la CNC parezca entender esto último, se solicitó la colaboración de la inspeccionada "para la identificación de aquellos documentos que pudieran estar protegidos por la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, y para la localización o identificación de documentos que pudieran estar relacionados con la intimidad de las personas inspeccionadas". Y lo cierto es que se informó a la actora de que el proceso de selección de información presenta diferentes fases, y se utiliza un sistema de depuración y filtrado sucesivo. Posteriormente se informa de la relación de palabras significativas utilizadas, los sistemas de grabación y borrado, etc. Se inspeccionan los despachos y los ordenadores de los empleados. Todos ellos, D.          Gerardo y el abogado externo, estuvieron presentes durante las inspecciones realizadas en sus despachos (párrafo 80) y equipos informáticos, contando en todos los casos con la presencia de un abogado, externo según indica la recurrente.

 El abogado de la empresa recurrente realizó el primer día de la inspección manifestaciones en relación con la existencia de documentos protegidos por la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente y en lo relativo a documentos de carácter personal. La Inspección realiza un análisis superficial para comprobar que es así, y cuando se identifica no se accede al documento, sin realizar copias. En el segundo de los días no se han señalado documentos relacionados con las comunicaciones abogado-cliente (apartado 62), ni de carácter personal ni documentos protegidos.

 Por ello puede concluirse que la Administración adoptó todas y cada una de las cautelas para que no tuviera lugar vulneración alguna del derecho de defensa, con la presencia y la intervención del interesado, lo que impide considerar desproporcionada y abusiva la actuación litigiosa, que a juicio de esta Sala no puede constituir un registro irregular, y por tanto, no pude causar indefensión material en la forma definida por el Tribunal Constitucional.

 Las facultades de investigación que el artículo 40.2 LDC reconoce al personal habilitado de la CNC, son, entre otras:

 a) Acceder a cualquier local, incluyendo el domicilio particular de los empresarios.

 b) Verificar libros y documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera que sea su soporte material.

 c) Hacer u obtener copias, en cualquier formato, de dichos libros o documentos.

 d) Retener hasta 10 días los libros y documentos mencionados en la letra b.

 e) Precintar todos los locales, libros, documentos y demás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección.

 Se admite expresamente por lo tanto, por nuestro ordenamiento jurídico, el copiado de documentación, y así se reconoce expresamente en el ordenamiento comunitario.

 En relación con estas facultades de la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia ha dictado múltiples sentencias específicamente analizando la posibilidad de búsqueda e identificación de documentos, entre otras en la sentencia de 17 de octubre de 1989 (caso Dow Chemical Ibérica, asuntos 97/87 , 98/87 y 99/87, apartados 23 y 24):

 "23. Tanto la finalidad del Reglamento nº 17 (LCEur 1962) como la enumeración por su artículo 14 de las facultades de que están investidos los Agentes de la Comisión ponen de manifiesto que las verificaciones pueden tener un alcance muy amplio. A este respecto, la facultad de acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte presenta una particular importancia, en cuanto debe permitir a la Comisión obtener las pruebas de las infracciones de las normas de competencia en los lugares donde normalmente se hallan; es decir, en los locales empresariales.

 24. Esta facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas."

 Finalmente, es preciso igualmente recordar que la actora no realiza sino alegaciones genéricas sin concretar cuál ha sido la documentación protegida que puede poner de manifiesto conductas sobre las que ha sido necesario recabar la asistencia de un abogado. Y el Tribunal de Primera Instancia, en su sentencia de 17 de septiembre de 2007 (asunto Akzo s T-125/03 y T-253/03 , apartados 76 y siguientes) indica que no basta que una empresa se niegue a aportar a la Comisión unos documentos profesionales, alegando su confidencialidad, sino que es necesario que aporte a los agentes de la Comisión los elementos útiles para probar que tales documentos cumplen los requisitos que justifican su protección:

 "80.- Resulta, pues, que el mero hecho de que una empresa invoque la confidencialidad de un documento no es suficiente para impedir a la Comisión acceder a dicho documento si, al margen de ello, la empresa no aporta ningún elemento útil para probar que, efectivamente, el documento goza de protección en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. Entre otras cosas, la empresa inspeccionada podrá indicar a la Comisión quiénes son el autor y el destinatario del documento de que se trate, explicar las respectivas funciones y responsabilidades de cada uno de ellos y hacer referencia a la finalidad del documento y al contexto en el que se redactó. Del mismo modo, la empresa puede mencionar el contexto en el que se descubrió el documento y la manera en la que fue clasificado, así como remitirse a otros documentos con los que tenga relación."

 De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso.

 SEXTO -. Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa debe condenarse en costas a la recurrente, al haberse desestimado el presente recurso contencioso-administrativo.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución,

FALLAMOS

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, ha decidido:

 1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ARNEDO MEDINA VALENCIA S.A y ARBA SERVICE LOGISTIC S.L, representada por la Procuradora Sra. María Luz Albácar Medina contra el Acuerdo dictado el día 14 de marzo e 2.013 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho.

 2º .- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

 Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación que se podrá preparar ante esta Sección en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación.

 Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 2/06/2015 doy fe.