Id. Cendoj: 28079230062015100177
ECLI: ES:AN:2015:2046
ROJ: SAN  2046/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 29/05/2015
Nº de Recurso: 68/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000068 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00829/2013

 Demandante: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA

 Procurador: Dª. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PROTÉSICOS DENTALES DE ESPAÑA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. María Jesús González Díez, y asistido por el letrado Sr. José María Buxeda Maisterra, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandado el Iltre.Consejo General de Colegios Oficiales de Protésicos Dentales de España, así como el Consejo Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía, representados ambos por el Procurador Sr. Francisco Abajo Abril, sobre Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 9 de enero de 2013 , relativa a sanción, siendo la cuantía del presente recurso 350.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. María Jesús González Díez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 15 de febrero de 2.013.

 SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda que se declare la anulación de la resolución impugnada al objeto de practicar las pruebas denegadas, o se dé traslado de la propuesta de modificación de la calificación de la infracción, o subsidiariamente la anulación de la sanción o reducción de la cuantía de la sanción impuesta.

 Dentro de plazo legal la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.

 TERCERO : Habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba por auto de fecha 15 de noviembre de 2.013, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes por su escrito y conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 12 de mayo de 2.015.

 CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 9 de enero de 2.013, por la que se impone a la recurrente la sanción de multa de 200.000 euros por infracción del Art. 1 de la Ley 15 /2007 de 17 de julio de Defensa de la Competencia por acuerdo para imponer la elección del protésico dental por los odontólogos de forma restrictiva de la competencia y otra de 150.000 euros por recomendación de honorarios orientativos.

 SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes, relativos al procedimiento sustanciado, expresados en la resolución impugnada y que damos por acreditados que con fecha 27 de septiembre de 2010, se reciben escritos de denuncia en nombre y representación del Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España y del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife (en adelante el Consejo General de Protésicos y el Colegio de Tenerife) (folios 1 a 83), en los que denunciaba al Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España por supuestas conductas prohibidas en los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistentes en:

 Aprobación y aplicación de los artículos 12 y 70 del Código Español de Ética y Odontología Dental elaborado por el Consejo General de Odontólogos que, en opinión de los denunciantes, constituyen un acuerdo colegial que limita la libre elección del profesional sanitario protésico dental por parte del paciente (folio 3).

 El elevado margen de beneficio que los dentistas obtienen por la implantación de prótesis como consecuencia de la falta de elección libre de protésicos por los pacientes, adjuntando a la denuncia unas tarifas orientativas del año 2008 de los Colegios de Odontólogos y Protésicos Dentales de Cataluña, con una tabla comparativa de precios (folios 63 a 83).

 Declaraciones e informaciones publicadas de carácter denigratorio hacia los protésicos dentales.

 El 4 de octubre de 2010, la Dirección de Investigación (DI) acordó solicitar al Consejo General de Protésicos Dentales la subsanación de determinados aspectos de la denuncia. En el mismo acto, acordó el desglose del expediente de la lista de honorarios orientativos de 2008 del Col-Legi Oficial de Protétics Dentals y del Col-Legi Oficial de Odontólogos i Estomatólogos, ambos de Catalunya (folios 63 a 83) para someterlos al mecanismo de asignación de casos previsto en la Ley 1/2002, de Coordinación de Competencia del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

 Con fecha 30 de noviembre de 2010, la DI solicitó al Consejo General de Odontólogos aclaraciones varias sobre el Código Español de Ética y Deontología Dental y sobre las manifestaciones recogidas en la página web http://www.infoprotesisdental.info (folios 125 a 128). Con fecha 16 de diciembre de 2010, el Consejo General de Odontólogos contestó a dicho requerimiento de información (folios 132 a 379). Con fecha 19 de enero de 2011, la DI solicitó a la Dirección General de Ordenación Profesional, Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad que explicara si los artículos 12 y 70 del Código Español de Ética y Odontología Dental se adecúan a la legislación vigente, cuál es la responsabilidad de los protésicos y los odontólogos, si los pacientes pueden elegir libremente a los protésicos, alguna precisión sobre la no aprobación de los Estatutos del Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España por Real Decreto, así como información sobre cuestiones relacionadas con el expediente (folios 380 a 382).

 Dicha solicitud de información fue contestada con fecha 28 de febrero de 2011 (folios 646 a 654). Con fechas 11 y 17 de marzo de 2011, la Dl, al objeto de determinar el órgano competente para conocer los hechos objeto de la denuncia, solicitó al Consejo General de Odontólogos confirmación sobre si las declaraciones o manifestaciones relativas al intrusismo de los protésicos proceden del Consejo General de Odontólogos y sobre el carácter de las mismas, o si, por el contrario, los colegios de odontólogos actúan, en lo que se refiere a estas declaraciones, de forma autónoma e independiente (folios 655, 656, 661 y 662). El 16 y el 18 de marzo de 2011, el Consejo General de Odontólogos manifestó en su respuesta la autonomía e independencia de los Colegios de Odontólogos y Estomatólogos en lo que se refiere a toda declaración (folio 660 y 665).

 El 19 de enero de 2011, el Consejo General de Protésicos Dentales amplió la denuncia remitiendo la publicación Gaceta Dental, n° 221, de enero de 2011, que fue desglosada del expediente, quedando incorporadas al mismo la portada y página 50 (folios 397 a 399) y el " Estudio sobre precios en el Mercado Odontológico/Estomatológico Español ", cuya finalidad es realizar una estimación de las tarifas de mercado de las diferentes prácticas odontológicas (folios 400 a 532). El 8 de febrero de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de Tenerife remitieron a la DI escrito de ampliación de la denuncia aportando documentación obtenida de la página de Internet www.consejodentistas.es y solicitando la adopción de medidas cautelares (folios 622 a 629).

 Con fecha 11 de julio de 2011 la DI acordó la incoación de expediente sancionador contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España (folios 678 y 679). El 26 de agosto y el 4 de octubre de 2011 el Consejo General de Protésicos y el Colegio de Tenerife remitieron nuevos escritos de ampliación de la denuncia, adjuntando nueva documentación (folios 691 a 824 y 839 a 893).

 El 6 de octubre de 2011 se solicitó al Consejo General de Odontólogos copia de las actas de las asambleas de sus órganos colegiados (la Asamblea General, el Consejo Interautonómico y el Comité Ejecutivo) (folios 894 a 899), que fueron remitidas a la DI el 13 de octubre de 2011 (folios 900 y 901, 1018 a 1287). El 20 de octubre de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de Tenerife aportaron como ampliación de la denuncia una circular del Consejo General de Odontólogos denominada " La Organización Colegial de Dentistas analiza la relación entre dentistas y protésicos en una Asamblea General Extraordinaria " en la que se indica, entre otras cuestiones, que el paciente tiene derecho a elegir al médico, pero no al protésico (folios 903 a 906). El 4 de noviembre los denunciantes ampliaron esta información y aportaron Sentencia del Tribunal Supremo 2052/2001 (folios 907 a 926).

 Con fecha 10 de noviembre de 2011, en virtud de la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, se incorporó al expediente la denuncia remitida por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía en la que el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía denuncia al Consejo General de Colegios de Dentistas de Andalucía (folios 930 a 961). El Consejo General de Odontólogos solicitó el 16 de noviembre de 2011 la acumulación del presente expediente con el expediente 5DC10CD009 del Servicio Regional de Defensa de la Competencia de Murcia y con el expediente de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía contra el Colegio de Dentistas de esa región (folios 962 a 984). El Servicio Regional de la Competencia de Murcia tramitó la denuncia contra el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Región de Murcia, de fecha 6 de julio de 2010, cuyo conocimiento consideró la CNC que correspondía a dicho Servicio Regional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1/2002 de Coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. El 25 de noviembre de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de Tenerife presentaron nueva documentación relativa a las conductas protagonizadas por el Colegio de Odontólogos de Santa Cruz de Tenerife (folios 994 a 1017).

 Con fecha 29 de febrero de 2012 se incorporó al expediente lo publicado en las direcciones de Internet www.infoprotesisdental.info (folios 1296 a 1318) y http://www.unprotesiconoesundentista.es, dos hojas del periódico ABC en su edición digital de 9 de febrero de 2012 (folios 1333 y 1334), y una hoja del periódico El País, en su edición impresa del día 11 de febrero de 2012 (folio 1335). De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 30 de marzo de 2012 la DI formuló el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) que fue notificado a las partes.

 El 16 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones que presentan el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía, el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife y Consejo General Colegios Protésicos Dentales de España (folios 1495-1501). El 16 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España (folios 1502-1660). El 17 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Dentistas en el que solicita se declare el archivo de las actuaciones dirigidas contra él dirigidas al no existir responsabilidad en su actuación. Con fecha 8 de mayo de 2012 el Consejo General de Odontólogos aportó y solicitó que se incorporase al expediente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 24 de abril de 2012, dictada en el procedimiento sancionador número SAMUR 5DC10CD009, mediante la que se absolvió al Presidente del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de la Región de Murcia. Aportó asimismo copia de tres anuncios de los Colegios de Protésicos. El 6 de junio de 2012 el Consejo General de Odontólogos solicitó la aportación al expediente de una fotografía de un anuncio del Colegio de Protésicos de Extremadura.

 Con fecha 15 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero de 2008 (RDC), la DI procedió a desglosar del expediente de referencia la denuncia del Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España y del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife contra el Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife (folios 532 a 617), para su traslado a la autoridad de competencia de Canarias, de acuerdo con el mecanismo de asignación previsto en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (folio 1764). Asimismo y con la misma fecha, procedió a desglosar la denuncia del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía contra el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Dentistas (folios 930 a 961) para su traslado a la autoridad de competencia de Andalucía (folio 1765). En aplicación de lo establecido en el artículo 33.1 del RDC, el 10 de mayo de 2012 se procedió al cierre de la fase de instrucción y se notificó a los interesados (folios 1740 a 1760).

 Con fecha 18 de junio de 2012, de acuerdo con el artículo 50.4 de la LDC la DI procedió a formular su Propuesta de Resolución que fue notificada a las partes (folios 1766-1872). Con fecha 4 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución por parte del Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de Tenerife (folios 1883 a 1887). Con fecha 5 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la propuesta de resolución por parte del Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España, del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife y del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía en las que solicitan la remoción de los efectos en lo relativo al deber de los odontólogos y médicos estomatólogos de informar a los pacientes del derecho que tienen a elegir protésico dental entregando las prescripciones de las prótesis dentales a los pacientes (folios 1888 a 1976). Con fecha 9 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución por parte del Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España en el que solicita vista y que se practiquen una serie de pruebas (folios 1977 a 2024).

 Con fecha 11 de julio de 2012, en virtud del artículo 50.5 de la LDC , la DI formuló su Informe Propuesta y dio traslado del expediente al Consejo. Con fecha 19 de octubre y 5 de noviembre de 2012 el Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España remitió documentación adicional a la CNC (folios 2085-2111). En fecha 9 de enero de 2.013 se dictó la resolución sancionadora impugnada.

 TERCERO. - Frente a la resolución impugnada la actora formula en primer término como motivo de impugnación que la CNMC ha denegado los medios de prueba solicitados por la actora en el escrito de alegaciones al PCH de fecha 16 de abril de 2.012, consistentes en el interrogatorio de los denunciantes y de la denunciada para determinar las relaciones existentes en el mercado de contratación de prótesis dentales, solicitud de visitas en relación con el número de visitas recibidas en las páginas web que han servido como medio para cometer lass infracciones y realización por encargo de la Dirección de Investigación de un estudio de mercado relevante que determine las condiciones de competencia existentes en el caso de que la elección del protésico correspondiera al paciente en lugar del dentista.

 El mencionado motivo debe ser desestimado. El derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento administrativo sancionador requiere la superación de un juicio de pertinencia, conforme al art.24.2 de la CE ( STC 192/87 , 212/90 de 20 de diciembre , 297/1993 ), que en el presente caso no ha sido superado, en la medida en que las mencionadas pruebas carecen, por sí solas, de suficiente capacidad para desvirtuar el análisis de la conducta imputada a la Corporación recurrente, y fundamentada, sobre todo, en los documentos que obran en el expediente, cuyo valor probatorio es mayor que lo que resulte del mencionado interrogatorio, así como del estudio de mercado valorado, del que se observa además una clara imprecisión sobre la entidad que debe prestarlo, su objeto y alcance. En suma, nos encontramos ante pruebas innecesarias, que no tienen capacidad para determinar la procedencia o improcedencia del acuerdo sancionador, confirmándose así la denegación de las mismas.

 CUARTO .- Alega la recurrente, en segundo término, que el Consejo de la CNC ha impuesto dos sanciones muy graves por hechos incluidos en el art.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia , cuando la propuesta de la Dirección de Investigación era por infracción grave, por lo que la sanción a imponer sólo podía alcanzar hasta el 5%, habiéndose infringido lo dispuesto en el art.51.4 de la LDC cuando indica:

 "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas..."

 En la sentencia de esta Sala de fecha 21.2.2012, recurso 1/2011 , que cita la demandada indicábamos:

 "4. La cuestión, a resolver es si ha existido una lesión constitucional, ya que nos encontramos ante una actuación que se dice contraria a los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución , que haya producido, en terminología utilizada por el Tribunal Supremo, una indefensión material, tal y como sostiene la parte actora, tal y como sostiene la parte actora y el Ministerio Fiscal en el escrito presentado en el trámite que le fue conferido en este procedimiento especial.

 El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde sus inicios que al procedimiento administrativo sancionador le son de aplicación las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que ello supone una garantía procedimental que conlleva que la sanción se imponga en un procedimiento donde se preserve el derecho de defensa sin indefensión, con posibilidades de alegar y probar y partiendo de la presunción de inocencia y de la inversión de la carga de la prueba.

 En esa línea el TC considera necesario para que no se produzca indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución que "el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena (por todas SSTC, 41/1998 y 87/1991 y STS 129/2006 )."

 Por su parte el Tribunal Supremo también ha establecido que unas de las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador derivado del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución es la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente, lo que conlleva la imposibilidad de que la resolución sancionadora incluya una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos, así como la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada ( STS 4896/2000 ):

 "Pues bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala deben resaltarse los siguientes principios:

 a) [...] En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero , 14/1999, de 22 de febrero , SSTC 81/2000, de 27 de marzo , y 9/2003, de 20 de enero , por sólo citar alguna de las sentencias recientes).

 b) Entre las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador se encuentra, desde luego, la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente; y tal información comprende los hechos atribuidos, la calificación jurídica de los mismos y la sanción que se propone. Ahora bien, la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterados los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva, la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa. Y no hay variación de los hechos entre el pliego de cargos, la propuesta de resolución y la decisión sancionadora cuando, aunque los términos empleados no sean exactamente iguales sí son similares y lo que hay es una diferente valoración técnico jurídica de los mismos (Cfr. SSTC 98/1989 y 145/1993 )).

 c) Como ha señalado esta Sala, el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. No obstante, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso (Cfr. STS 25 y 26 de mayo , y 22 de abril , y 27 de septiembre de 1.999 ).

 d) Para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías ( SSTC 15/1995, de 24 de enero y 1/2000, de 17 de enero )."

 También en el Derecho de la Unión Europea, para garantizar el derecho fundamental de defensa, se exige igualmente que la acusación formulada contra una persona, sea física o jurídica, contenga una descripción clara de los hechos que se le reprochan y la calificación que se da a tales hechos a fin de presentar las oportunas alegaciones. Así, y en relación a la imposición de una multa a una empresa en el ámbito precisamente de la Competencia la STPI de 18 de junio de 2008, declaraba:

 "421 Este principio exige, en particular que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas sobre la competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formulada contra dicha empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en que se funda la Comisión, a fin de que la referida empresa pueda hacer valer adecuadamente sus alegaciones en el procedimiento administrativo dirigido contra ella (véase la sentencia Arbed/Comisión, citada en el apartado 420 supra, apartado 20, y la jurisprudencia que allí se cita).

 422 Por lo que respecta más concretamente al cálculo del importe de las multas, la Comisión cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas desde el momento en que indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho, y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa , tales corno la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia». A! actuar así; la Comisión les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad que se les imponga una multa (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 344 supra. apartado 428; véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002 , LR AF 1998/Comisión, T 23/99 , Rec. p. II 1705, apartado 199, y la jurisprudencia que allí se cita, y de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon/Comisión, citada en el apartado 118 supra, apartado 139; véase igualmente en este sentido la sentencia del Tribuna de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique difusión française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p 1825, apartado 21)."

 En la STS de fecha 30.1.2012 que también cita la demandada, recurso 5106/2009 , y dejando a un lado otros precedentes de otras secciones que no se refieren a la misma materia, no se apreció vulneración del principio de audiencia por cambio de calificación de la conducta al tratarse propiamente de un supuesto de selección de hechos en relación con los apreciados por el órgano instructor que no conllevaban una acusación sorpresiva.

 Por otro lado, la doctrina de las STS de 14.2.2007, recurso 1904/2005 y 974/2004 no pueden ser traídas a colación, pues necesariamente deben interpretarse en el contexto del art.10 de la Ley 16/89 , en la que no había distinción entre infracciones leves, graves y muy graves, a diferencia de la Ley 15/2007, y pese a las similitudes que pudieran establecerse entre el art.43 de la ley 16/89 y el art.51.4 de la ley 15/2007 . Por consiguiente, la diferente tipificación de los art.62.4.a y 62.3 necesariamente afecta a los hechos, y en concreto a la relevante cuestión sobre si los actos del art.1.1, sobre acuerdo relativo a la libre elección de protésico por parte del paciente y la fijación de tarifas orientativas, pueden afectar a sectores competidores, reales o potenciales, que es lo que diferencia una y otra infracción, conforme a lo dispuesto en el art.63.3 y 63.4 de la LDC , siendo relevante saber quién es verdaderamente el destinatario de la recomendación, cuestión sobre la que pasa por alto la resolución impugnada, sin que pueda decirse que es un mero error material como indica la Abogacía del Estado. Así, el párrafo 78 de la propuesta dice:

 "De acuerdo con lo establecido en el artículo 62.3 de la LDC , las tres infracciones señaladas son consideradas graves. En consecuencia, según el artículo 63.1.c) de la LDC , pueden ser sancionadas con multa de hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.."

 Y después en la parte dispositiva de la propuesta se dice :

 "Sexto. Que las referidas conductas prohibidas se tipifiquen, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como dos infracciones graves del artículo 62.3.a) las señaladas en los apartados primero y segundo y una infracción grave del artículo 62.3.c) de la LDC la infracción señalada en el apartado tercero..."

 En el supuesto de la SAN de 21.2.2012 se estima, precisamente, la vulneración del principio de audiencia en un supuesto distinto, respecto de la proposición del régimen de clemencia por parte del instructor no acogido finalmente en la resolución sancionadora.

 En el caso de la SAN de 1.10.2013, recurso 688/2011 , se trata de valorar la existencia de una infracción continuada conforme a lo indicado por las partes, sin existir indefensión.

 A la vista de los antecedentes del procedimiento expresados en el fundamento de derecho segundo queda patente la infracción del art. 51.4 de la LDC , sin que pueda defenderse lo contrario basándonos en un supuesto respecto a los hechos probados. Debemos tener en cuenta que las dos sanciones impuestas de 200.000 y 150.000 euros, exceden, conjuntamente, del 10% del volumen de negocios de la recurrente, 3.353.408,39 euros, por lo que no puede decirse que haya sido irrelevante la calificación como grave o muy grave, afectando a las posibilidades de defensa el hecho de que la sanción a imponer pueda llegar hasta el 5% o hasta el 10%, puesto que la actora no tiene por qué desarrollar la misma línea de defensa frente a una infracción grave/s que frente a otra/as muy graves. Por otro lado, la distinta tipificación de la infracción, como grave o muy grave, encaja de lleno en la pristina doctrina del Tribunal Constitucional antes citada que dio origen a la necesidad de garantizar el principio de audiencia en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, cuando se eleva la cuantía de la sanción impuesta respecto de la propuesta de resolución, aunque fuese por una simple agravante no apreciada en esta última.

 Por consiguiente, queda claro que el cambio de calificación jurídica de las dos sanciones por infracciones muy graves en relación con las indicadas en la propuesta ha mermado el derecho de defensa y audiencia en el procedimiento sancionador reconocidos en el art.24.2 de la CE .

 QUINTO .- En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, anulándose la resolución impugnada en autos, sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos impugnados, y en consecuencia retrotraer las actuaciones al momento anterior a la dicción de la resolución que dicte el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, para que con libertad de criterio, y en caso de imponer sanción por infracciones muy graves proceda a dar trámite del art.51.4 de la LDC 15/2007.

 Conforme a lo dispuesto en el art.139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debe condenarse a la Administración demandada al pago de las costas procesales, al haberse estimado el presente recurso contencioso-administrativo.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) ha decidido:

 1º.-ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA, y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. María Jesús González Díez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 9 de enero de 2013, la cual anulamos por no ser ajustada a Derecho, y ello en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto y quinto de esta sentencia.

 2º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación, que se podrá preparar en esta Sección en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 9/06/2015 doy fe.