Id. Cendoj: 28079130032015100199
ECLI: ES:TS:2015:2806
ROJ: STS  2806/2015
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 17/06/2015
Nº de Recurso: 3039/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    RESOLUCIÓN CONSEJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA de 21-01-10 (expte. S/0084/08 fabricantes de gel): infracción art. 1 Ley 16/89 de Defensa de la Competencia por CREACIÓN DE CÁRTEL PARA NUEVA POLÍTICA COMERCIAL COMÚN (REDUCCIÓN TAMAÑO DE ENVASES MANTENIENDO LOS PRECIOS). SARA LEE HOUSEHOLD &amp; BODY CARE ESPAÑA y matriz. REDUCCIÓN DEL 40% SOBRE LA SANCIÓN POR PROGRAMA DE CLEMENCIA DE LEY 15/07 de Defensa de la Competencia.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 SENTENCIA

 En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

 VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.039/2.013, interpuesto por DOUWE EGBERTS FINANCE SPAIN, S.L.U., representada por el Procurador D. Victorino Venturini Medina, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 17 de julio de 2.013 en el recurso contencioso- administrativo número 182/2.010 , sobre expediente sancionador de la Comisión Nacional de la Competencia S/0084/08.

 Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y HENKEL IBÉRICA, S.A. y HENKEL AG &amp; CO., KGAA, representadas por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2.013 , desestimatoria del recurso promovido por Sara Lee Household &amp; Body Care España, S.L. -quien posteriormente ha cambiado su denominación social por Douwe Egberts Finance Spain, S.L.U.- contra la resolución del consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de enero de 2.010, que resolvía el expediente sancionador S/0084/08. En la misma se declaraba que la recurrente era responsable, junto con otras empresas, de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , al haber participado en la creación de un cártel con el objeto de llevar a cabo una nueva política comercial común, basada en reducir el tamaño de sus envases manteniendo constante los precios de los mismos; como consecuencia de ello, y aplicando a la demandante y a su matriz, Sara Lee Corporation, en virtud del programa de clemencia regulado en la Ley 15/2007 una reducción del 40% sobre la sanción que le correspondería, se impone a Sara Lee Household &amp; Body Care España, S.L. y su matriz Sara Lee Corporation una sanción de 3.715.874 euros.

 SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante, presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 24 de septiembre de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

 TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de Douwe Egberts Finance Spain, S.L.U. ha comparecido en forma en fecha 7 de noviembre de 2.013, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

 - 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67.1 de la propia Ley de la Jurisdicción , de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ;

 - 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 65.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 46.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil , así como por infracción de la jurisprudencia;

 - 3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción que el anterior, por infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007 , del artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia, y

 - 4º, que también se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007 , en relación con el artículo 1367 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia, todo ello en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución .

 Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y, en su lugar, se dicte otra sobre el fondo ajustada a derecho, por la que se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo.

 El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de enero de 2.014.

 CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo en su integridad, confirmando la sentencia recurrida y condenando al recurrente a pagar las costas procesales causadas en el mismo.

 QUINTO .- Por providencia de fecha 4 de marzo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

 Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso.

 Douwe Egberts Finance spain, S.L.U. (antes Sara Lee Household &amp; Body Care España, S.L.) interpone recurso de casación contra la Sentencia de 17 de julio de 2.013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de derecho de la competencia. La Sentencia citada desestima el recurso contencioso administrativo entablado por la referida mercantil contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 21 de enero de 2.010, que declaraba que la actora había infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al haber participado en un cartel con otras empresas de productos cosméticos al objeto de pactar un política comercial común. La citada resolución aplicaba a la recurrente una reducción de la sanción en virtud del programa de clemencia e imponía a Sara Lee y su matriz, de forma solidaria, una multa de 3.715.774 euros.

 El recurso se articula mediante cuatro motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Denuncia que se habría incurrido en incongruencia tanto por omisión como por exceso, al no haber dado respuesta a determinadas alegaciones, referirse a cuestiones ajenas a la litis y no hacer referencia a la prueba practicada, con infracción de los artículos 67.1 de la Ley jurisdiccional , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 y 120.3 de la Constitución .

 Los otros tres motivos se amparan en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 65.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) y 46.4 del Reglamento que la desarrolla, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil , así como de la jurisprudencia, por haber efectuado una interpretación literal y contraria a su espíritu de dichos preceptos, sin considerar la situación excepcional que concurría.

 En el tercer motivo se alega la infracción del principio de proporcionalidad, con vulneración de los artículos 64 de la Ley de Defensa de la Competencia y 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en relación con la cuantía de la multa impuesta.

 El cuarto y último motivo se funda en la infracción del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el 137 de la citada Ley 30/1992, así como de la jurisprudencia, en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución , infracciones debidas a que la Sala habría incurrido en una inversión de la carga de la prueba en relación con la acreditación de determinadas circunstancias de hecho.

 SEGUNDO .- Sobre la incongruencia omisiva.

 La entidad recurrente alega que la Sentencia incurre en una incongruencia múltiple. Por un lado, en incongruencia omisiva, al no responder a determinadas alegaciones ni referirse a la prueba (lo que también supondría falta de motivación). Por otro lado, en incongruencia por exceso, al referirse a cuestiones no recogidas en la resolución impugnada al rebatir las alegaciones de la demanda.

 En cuanto a la incongruencia omisiva aduce que la Sentencia no da respuesta a la completa excepcionalidad de la situación que se dio al concurrir dos solicitantes de clemencia el mismo día (primero en que es aplicable dicha posibilidad) a la misma hora; la incongruencia por exceso se debería a que la Sentencia señala como causas de la denegación de la clemencia plena a la recurrente no solamente no haberla solicitado en primer lugar, sino también a no haber aportado elementos de prueba suficientes como para ordenar una inspección, razón que no se daba en la resolución impugnada, yendo por tanto más allá que ésta. Finalmente, también habría incongruencia omisiva y falta de motivación en relación con las pruebas practicadas, a las que la Sentencia no hace ninguna referencia. En conclusión, afirma la parte, la Sentencia es incongruente en muchos aspectos, tiene una muy deficiente motivación material y recurre a motivos no incluidos en la resolución sancionadora.

 El motivo ha de ser rechazado. Con mucha frecuencia hemos reiterado que la tutela judicial no requiere que se de una respuesta puntal y exacta a cada alegación de la parte, ni que se siga el esquema argumental o el razonamiento seguido en la demanda o contestación. Basta, por el contrario, que se de respuesta a las pretensiones que se hayan formulado, así como a los argumentos o alegaciones esenciales en que se fundan aquéllas. Pues bien, en relación con las razones para denegar la clemencia, la Sentencia no incurre en ninguna de las incongruencias que se le achacan. La Sentencia se expresa en relación con las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

 " SEXTO: Alega SARA LEE en cuanto a la denegación de la exención de sanción en aplicación del programa de clemencia propuesto por la DI, que el orden de presentación de las solicitudes debería ser irrelevante cuando la solicitud se presenta " en el primer momento en que fue jurídicamente posible hacerlo, y el hecho de que HENKEL estuviera delante en la cola, en estas específicas circunstancias, no puede justificar el trato desigual en el Art. 46.4 del Reglamento ". Igualmente denuncia la recurrente que la decisión del Consejo de fijar en un 40% en lugar del 50% el porcentaje de reducción de la sanción es arbitraria e inmotivada.

 La Ley 15/2007 y el RDC han regulado con total precisión el procedimiento de presentación y valoración de las solicitudes de aplicación del programa de clemencia con el objeto de ser totalmente transparentes en la aplicación de este programa. Así, el artículo 65.1 de la LDC establece como primer requisito ser la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la CNC, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección, o bien ser la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la CNC, le permitan comprobar una infracción del artículo 1. El artículo 46.4 del RDC establece que el orden de recepción de las solicitudes de exención se fijará atendiendo a "la fecha y hora de entrada en el registro del órgano de competencia al que se dirijan para su tramitación". De la lectura de ambos preceptos se deriva que el margen de apreciación de la CNC no se encuentra en establecer el orden de presentación de la CNC, pues este está claramente regulado en la norma, sino en si la información aportada sirve para ordenar una inspección o para probar una infracción. SARA LEE considera que el valor probatorio de ambas declaraciones es equivalente, como quiera que el Consejo consideró que la información revelada por HENKEL en su solicitud de aplicación del programa de clemencia aportó elementos suficientes como para que la CNC pudiese organizar una inspección domiciliaria, y sólo queda conceder la exención aplicando el orden de presentación ante el registro, que no es otro que el acreditado en el expediente, esto es, conceder la exención a HENKEL.

 Cabe destacar tal y como consta en el expediente que en un primer momento la DI acordó rechazar la solicitud de exención del pago de la multa presentada por SARA LEE el día 28 de febrero de 2008 al no cumplir las condiciones establecidas en el art. 65.1 de la LDC , ya que no fue la primera presentada en relación con el cártel y porque la información y elementos de prueba presentados eran insuficientes para permitir ordenar el desarrollo de una inspección o para permitir comprobar una infracción del art. 1, pero es que SARA LEE consciente de la denegación de exención del pago de la multa solicitó la reducción del importe de la misma a los efectos del art. 66

 Y sobre dicha reducción el Consejo ha considerado que las declaraciones de SARA LEE han aportado un valor añadido significativo en la medida en que han contribuido en buena medida a corroborar las declaraciones de HENKEL, y por tanto cumple los requisitos del artículo 66.1 de la LDC . [...]" (fundamento jurídico sexto)

 De la lectura de los párrafos transcritos se deduce que la respuesta a las referidas cuestiones es completa y que no incurre en incongruencia por exceso. Menciona expresamente la circunstancia excepcional de que coincidieran dos mercantiles en la cola, y se basa en la propia norma a aplicar ( artículos 65.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 46.4 del Reglamento) para avalar la decisión de la Comisión Nacional de la Competencia para aplicar la exención de la multa sólo a Henkel: el orden de valoración de las solicitudes no es discrecional sino que está estrictamente previsto en el citado precepto reglamentario; y la única valoración posible para el regulador es la de si la información aportada sirve para ordenar una inspección o probar una infracción, por lo que cumpliendo dichos requisitos la aportada por Henkel, correspondía atribuirle a esta mercantil el beneficio de la exención de la multa. Y, a tal respecto, resulta irrelevante que en el tercer párrafo del fundamento transcrito se cite la insuficiencia de la información como causa para la denegación de la clemencia, puesto que lo único que hace la Sala es remitirse a los requisitos contemplados en el citado artículo 65.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 De lo anterior se deduce que la Sala si valoró la peculiaridad de la situación (concurrencia de ambas mercantiles el primer día en que fue posible la solicitud de clemencia) y que no resolvió nada fuera de la controversia, puesto que la exigencia de la utilidad de la información para otorgar la clemencia es una previsión del propio artículo 65.1 de la Ley de Defensa de la Competencia . Finalmente, la falta de referencia expresa a las concretas pruebas aportadas por la parte no significa que no hayan sido tenidas en cuenta, siendo suficiente las afirmaciones sobre hechos y las valoraciones fácticas que realiza la Sala de instancia y en las que se apoya para desestimar el recurso.

 En definitiva, la Sentencia responde a las pretensiones formuladas por la actora en forma motivada, completa y razonable, lo que conduce a la desestimación del motivo.

 TERCERO .- Sobre el motivo segundo, referido a los supuestos de aplicación de la clemencia.

 En el segundo motivo, la recurrente aduce que la Sentencia impugnada ha efectuado un interpretación literal de los preceptos aplicados, sin tener en cuenta criterios lógicos, sistemáticos e históricos. En su opinión, la extraordinaria circunstancia de en el primer día en que entraba en vigor la posibilidad de reclamar la aplicación de clemencia coincidieran en la cola dos solicitantes de la misma hubiera debido conducir a la aplicación a ambos de la exención del pago de la multa.

 No es posible admitir el razonamiento de la recurrente, que reclama una interpretación contra legem de las previsiones normativas. Los preceptos aplicados dicen así:

 "Artículo 65. Exención del pago de la multa .

 1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, la Comisión Nacional de la Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando:

 a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o

 b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a). [...]"

 "Artículo 46. Presentación de las solicitudes de exención del pago de la multa .

 [...]

 4. El orden de recepción de las solicitudes de exención se fijará atendiendo a su fecha y hora de entrada en el registro del órgano de competencia al que se dirijan para su tramitación, con independencia del registro en el que hayan sido presentadas. El solicitante podrá requerir al órgano de competencia la expedición de un recibo de la presentación de esta solicitud, en la que deberá constar la fecha y hora de entrada en el registro de dicho órgano. [...]"

 Pues bien, la redacción de estos preceptos no permite una interpretación como la que reclama la parte, que, en contra de lo que afirma, resultaría con ello además contraria a la finalidad de la norma, que es estimular la denuncia de comportamientos infractores, lo que supone beneficiar a quien primero ofrezca información útil en los términos previstos en los preceptos reproducidos. La posibilidad de otorgar el beneficio a ambos solicitantes resulta manifiestamente contra legem , sin que la circunstancia de que se tratase del primer día en que era posible solicitar la clemencia suponga una diferencia relevante, ya que el conocimiento o la mera sospecha de que un competidor va a denunciar un acuerdo colusorio puede precipitar en cualquier otro momento posterior de aplicación de la Ley una similar coincidencia de solicitudes en el mismo día y momento. Y, en último lugar, la interpretación propuesta por la parte podría llevar a pactos entre competidores para beneficiarse conjuntamente de un beneficio pensado exclusivamente para promover la denuncia de actuaciones contrarias a derecho. No hay pues razón ni posibilidad legal de alterar la aplicación de la normativa citada en razón de la coincidencia en el día en que ambas empresas decidieron solicitar la aplicación del programa de clemencia.

 CUARTO .- Sobre el tercer motivo, referido al principio de proporcionalidad.

 En el tercer motivo la recurrente achaca a la Sentencia impugnada no haber aplicado de forma adecuada los criterios de gradación de la sanción estipulados en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 131 de la Ley 30/1992 .

 La Sentencia recurrida se refiere a la gradación de la sanción en los siguientes términos:

 " SEXTO: [...]

 Cabe destacar tal y como consta en el expediente que en un primer momento la DI acordó rechazar la solicitud de exención del pago de la multa presentada por SARA LEE el día 28 de febrero de 2008 al no cumplir las condiciones establecidas en el art. 65.1 de la LDC , ya que no fue la primera presentada en relación con el cártel y porque la información y elementos de prueba presentados eran insuficientes para permitir ordenar el desarrollo de una inspección o para permitir comprobar una infracción del art. 1, pero es que SARA LEE consciente de la denegación de exención del pago de la multa solicitó la reducción del importe de la misma a los efectos del art. 66

 Y sobre dicha reducción el Consejo ha considerado que las declaraciones de SARA LEE han aportado un valor añadido significativo en la medida en que han contribuido en buena medida a corroborar las declaraciones de HENKEL, y por tanto cumple los requisitos del artículo 66.1 de la LDC . Por ser la primera empresa en aportar valor añadido a la instrucción del expediente la reducción podrá ser, según el artículo 66.2.a) una cantidad entre el 30 y el 50% de la sanción que le corresponda. El Consejo tras analizar la propuesta de la DI, en la que se reconoce el valor probatorio de la participación de SARA LEE en el presente expediente y atender las alegaciones presentadas por SARA LEE en respuesta a la denuncia de sus supuestas contradicciones, estima proporcionado una reducción del 40 % de la sanción y es precisamente con la fijación de dicho importe con la que la actora discrepa pues considera que se le debería haber aplicado el importe de reducción máximo.

 La fijación del porcentaje de reducción del importe de la sanción es una potestad discrecional de la Administración que exige para evitar indefensión cumplir con la exigencia de motivación. La razón de no aplicar el importe máximo se indica claramente en la resolución y radica en las contradicciones en las que ha incurrido la empresa y que se han puesto de manifiesto en la PR entre la solicitud de reducción presentada y las alegaciones realizadas posteriormente por la actora tras la notificación del PCH que se insiste en afirmar que son claramente contradictorias. Por tanto estamos ante una motivación suficiente detallándose las razones por las que se deniega la exención y aplica un porcentaje del 40% de reducción del pago de la multa, que esta Sala a la vista del precepto que lo contempla considera ajustado a derecho y no arbitrario." (fundamento jurídico sexto)

 Como puede comprobarse, la valoración de la Sala juzgadora sobre la gravedad de la sanción y la reducción de la cuantía de la multa en función de la colaboración ofrecida por Sara Lee al amparo del artículo 65.1.b) de la Ley de Defensa de la Competencia se apoya en la efectuada por la Comisión Nacional de la Competencia en el fundamento decimoquinto de la resolución sancionadora.

 Esta Sala considera que el razonamiento expresado en la Sentencia y su asunción de las apreciaciones efectuadas por el órgano regulador son razonables y proporcionadas, resultando de especial relevancia a los efectos del principio de proporcionalidad la reducción de la sanción a la recurrente en un 40% en virtud del programa de clemencia. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

 QUINTO .- Sobre el motivo cuarto, relativo a la alegación sobre inversión de la carga de la prueba.

 En el cuarto y último motivo, la recurrente alega que la Sala ha invertido la carga de la prueba, ya que ha exigido que sea la propia mercantil sancionada quien acredite que los descuentos y promociones se habían reflejado no sólo en los precios de cesión sino también en los de venta al público.

 La recurrente se refiere a lo expresado por la Sentencia in fine del fundamento de derecho quinto:

 " QUINTO: Tampoco puede prosperar la alegación de falta de efectos en el mercado de esta conducta o la escasa dimensión de los mismos. Al tratarse de una conducta restrictiva de la competencia la valoración de efectos tiene su reflejo exclusivamente en el capitulo del cálculo del importe de la sanción, pero en ningún caso como prueba para la acreditación de la conducta, cuya ilicitud ha sido ya determinada por otros hechos.

 En el presente supuesto se han tomado dos variables relevantes para la determinación de efectos y que son la unidad de medida y el precio. Respecto de la primera de ellas la DI valora que para saber el efecto final sobre el precio, lo relevante debe ser éste por cada unidad de medida, bien sea el litro (l) o el mililitro (ml), y no el envase, ya que lo que compran los consumidores y venden las empresas afectadas en este expediente no son envases de gel, sino gel, y por lo tanto lo que interesa es el precio final del producto, y no hay otra forma de conocerlo más que referenciándolo a una cantidad, en este caso l ó ml.

 Consta acreditado en el expediente, tanto en declaraciones de los solicitantes de clemencia, como en presentaciones obtenidas en inspecciones domiciliarias que la estrategia era la de reducir la capacidad del envase de gel desde los 750 ml a los 650 ml sin reducir el precio del envase, es decir, se pretendía mantener el valor nominal en €/envase, no el valor nominal por unidad de producto, es decir, no se pretende mantener el precio en €/ml. Por lo tanto, obviamente se produce un incremento del precio por unidad de producto en exactamente la cantidad estimada por la DI, es decir un incremento del 15.38% en el precio medido en €/ml. (Cuadros 6, 7 y 8 del HA. 3.3.2). Las alegaciones realizadas de que al no tener en cuenta la variación de otras variables, como los costes de cambio de formato, de comercialización, etc., ese incremento sería menor, no empece la anterior conclusión porque de existir, afectarían al beneficio final de la empresa, medido como menos ingresos, pero no al incremento de precios que sufre el mercado, que es lo que paga el consumidor y que no es otro que el 15.38 %. Es decir los efectos en el mercado deben analizarse desde el punto de vista del consumidor, lo que éste realmente paga por el producto y no desde el punto de vista del beneficio industrial de la empresa.

 Y en cuanto al precio SARA LEE, argumenta que los precios de tarifa no son los que deben tenerse en cuenta, sino los precios de cesión, y que dado que hubo aplicación de descuentos, promociones y otra serie de elementos, no es cierto que los precios se mantuvieran en el mismo nivel. Ahora bien la Sala coincidiendo con el Consejo, no puede compartir tales alegaciones, pues el hecho de que se apliquen descuentos sobre el precio de tarifa no quiere decir que finalmente se venda el producto al mismo precio por milímetro que antes del acuerdo, pues el precio de tarifa que figura en los listados es por envase, y la negociación con los clientes sobre descuentos por cantidades, rápeles, etc, antes y después del acuerdo no tiene porque haberse visto modificada, es decir, se sigue haciendo por envases adquiridos. Cuestión distinta sería si se hubiesen cambiado los criterios de descuento y si éstos se hubiesen reflejado no sólo en los precios de cesión, sino en los de venta al público, algo que no ha sido ni alegado ni acreditado. Por tanto el precio al consumidor final por envase se mantendrá en el mismo nivel, y dado que dicho envase contiene un 15.38% menos de producto, la consecuencia inmediata es que el precio ha subido en la misma proporción, aunque como decíamos antes no lo hayan hecho los beneficios industriales de la empresa. ." (fundamento jurídico quinto)

 El motivo no puede prosperar. En realidad, el debate es intrascendente, puesto que el cartel sancionado se refería al acuerdo sobre mantenimiento de precios de tarifa y mantenimiento del tamaño de los envases, y dicho acuerdo colusorio no resulta desvirtuado por el hecho de que cada empresa aplicase luego descuentos o promociones que pudiesen alterar el precio final a los precios de cesión a los revendedores o que éstos los transmitiesen o no al público. La conducta anticompetitiva y sancionada es pues previa a dichas circunstancias y por tanto no resultaba necesario, frente a lo que sostiene la recurrente, que el órgano sancionador asumiese la prueba de si tales descuentos se trasladaban o no al cliente final para acreditar la conducta infractora, que no depende de tal circunstancia. Por lo demás, la Sala no traslada a la mercantil sancionada la prueba sobre la misma, simplemente afirma que tales descuentos podrían tener relevancia en caso de que se hubieran trasladado al público "algo que no ha sido alegado ni acreditado", lo que es muy diferente.

 De acuerdo con lo anterior, debe rechazarse el motivo.

 SEXTO .- Conclusión y costas.

 Según las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho en los que se rechazan los motivos en que se basa el recurso de casación, no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que ha sostenido el recurso, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

 En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

 Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Douwe Egberts Finance Spain, S.L.U. contra la sentencia de 17 de julio de 2.013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 182/2.010 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho sexto.

 Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-