Id. Cendoj: 28079230062015100233
ECLI: ES:AN:2015:2759
ROJ: SAN  2759/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 01/07/2015
Nº de Recurso: 118/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000118 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 01531/2014

 Demandante: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A.

 Procurador: D. CESÁREO HIDALGO SENÉN

 Letrado: D. JAIME PÉREZ BUSTAMENTE Y D. JUAN PASSÁS

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a uno de julio de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén, siendo asistida por los letrados Sr. D. Jaime Pérez Bustamente y D. Juan Passás, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de enero de 2014 , relativa a sanción, y la cuantía del presente recurso 8.178.698 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por la actora en fecha 24 de marzo de 2.014, y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén frente a la Administración del Estado (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de enero de 2014, que impone a la actora la sanción de multa de 8.178.698 euros.

 SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando la anulación de la resolución impugnada, o la reducción de la cuantía de la multa en los términos solicitados.

 Dentro de plazo legal la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

 TERCERO : Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto de 30 de octubre de 2.014, fueron admitidos los medios de prueba propuestos, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 16 de junio de 2.015.

 CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de enero de 2014, que impone a la actora la sanción de multa de 8.178.698 euros, por infracción del Artículo 1 de la Ley 15 /2007 de Defensa de la Competencia.

 La Resolución impugnada determina en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:

 "PRIMERO. - Declarar acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia consistente en impedir a los operadores alternativos competir en el segmento de los grandes clientes de servicios postales. Conducta que con amparo en lo prevenido en el artículo 64.2.a de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia debe calificarse como my grave".

 SEGUNDO.- Declarar responsable de dicha infracción a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A (CORREOS).

 TERCERO.- Imponerle una sanción de 8.178.698 euros.

 CUARTO .- Ordenar a los servicios de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la publicación de la Parte Dispositiva de esta Resolución en su web oficial.

 QUINTO.- Intimar a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (CORREOS) a que en el futuro se abstenga de realizar conductas iguales o semejantes, del tenor de las anteriormente tipificadas.

 SEXTO.- La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (CORREOS) acreditará y justificará ante la Dirección de Competencia, de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado, concretado y mandado en los anteriores apartados .

 SÉPTIMO. - Instar a la Dirección de Competencia, de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile el correcto y fiel cumplimiento de lo acordado en esta Resolución"...

 SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, que se deducen de la documental que consta en el expediente administrativo los que a continuación se exponen, resultando además admitidos por las partes:

 El 12 de septiembre de 2.011 la Comisión Nacional de la Competencia recibió denuncia formulada por UNIPOST contra Correos por supuestas prácticas prohibidas contra la Ley 15/2007, consistente en ofrecer unos niveles de descuentos a grandes clientes muy por encima de los descuentos ofrecidos por UNIPOST y otros competidores por servicios similares lo que supondría un abuso de posición de dominio".

 Tras previa información reservada S/0373/11, el Consejo en fecha 8 de marzo de 2.012, dictó acuerdo de cierre de vigilancia del acuerdo de terminación convencional de 15.9.2005. Y la DI apreció que "los precios mayoristas de acceso a la red de Correos ..serían mayores que sus precios minoristas aplicados a remitentes de envíos masivos de correos, lo que estaría teniendo efectos exclusionarios sobre estos competidores de cara a la captación de este tipo de grandes clientes"...

 En fecha 9 de marzo del 2.012 se acuerda la incoación del expediente sancionador por conducta prohibida prevista en el art.2 de la LDC y en el art.102 del TFUE , otorgando la condición de interesado UNIPOST S.A. Después de practicarse diversos requerimientos de información se formula el pliego de concreción de hechos que fue notificado a Correos en fecha 18.12.2012, y a UNIPOST en fecha 28.12.2012, contestando Correos en fecha 16.1.2013, y UNIPOST en fecha 28.1.2013, cerrándose la fase de instrucción. Una vez que la DI fórmuló propuesta de resolución, presentaron alegaciones todas las partes personadas. En fecha 21 de enero de 2.014 se dicta la resolución impugnada en autos con el contenido anteriormente indicada.

 Consta acreditado en autos que Correos, titular de la red postal pública, mantiene una cuota en el mercado postal nacional en torno al 90% en ingresos y del 84% en número de envíos, y UNIPOST del 8% y del 11% respectivamente. E igualmente que UNIPOST, principal operador postal privado, dispone de una red que le permite acceder al 90% de los envíos ( documento nº2 de la demanda),y al 70% de la población, e incluso, en los últimos años ha venido aumentando la cuota de mercado. E igualmente según admite la resolución impugnada en su pág.39 " UNIPOST bien pudo utilizar esa capacidad propia para llegar a la población objetivo sin recurrir a la Red administrada por CORREOS; en estas circunstancias, la negativa de CORREOS a venderle el uso de su red a un precio igual al ofrecido a los grandes clientes, en modo alguno le impedía de manera absoluta competir por esos clientes. No puede decirse por tanto que, CORREOS con su política de descuentos impidiera a su principal competidor, operador alternativo, competir por la partida de &lt;los grandes clientes&gt; en su totalidad".

 TERCERO.- Para seguir un orden lógico en la exposición que hace la recurrente, expondremos los motivos que se centra la actora en la demanda, y que son los siguientes:

 1.- El Consejo no ha valorado que el acceso de los operadores postales a la red de Correos es ínfimo.

 2.- No analiza el Consejo si el estrechamiento de márgenes ha excluido a los competidores de Correos.

 3.- Correos no tiene libertad para fijar los precios mayoristas.

 4. Imposibilidad de aumentar precios a grandes clientes conforme a prueba pericial.

 5.-Principio de confianza legítima, y no concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, porque el modelo de descuentos aplicado por Correos es objetivo y ha sido admitido por la CNSP e incluso por la CNMC.

 6.- Procede en todo caso, una cuantía inferior de la sanción, debiéndose tener en cuenta el número de envíos sobre el segmento de los grandes clientes.

 CUARTO. - Para resolver el presente recurso contencioso-administrativo debemos sentar las siguientes premisas de obligada exposición para comprender el mercado postal en su doble dimensión mayorista, de acceso a la red pública postal, y minorista o de prestación del servicio a los usuarios.

 1.- Correos es la titular de la red pública postal, y asume la prestación del servicio universal ( DA 1ª Ley 43/2010 ), entendido como aquél que se presta sin discriminación de forma ordinaria y permanente, a precio asequible y con una determinada calidad en los términos del art.20 de la Ley postal 43/2010, de 30 de diciembre. El acceso a la red postal garantizado sólo al servicio universal ( art.42 y 45 LP).

 2.- Ese servicio ya no se presta en régimen de reserva una parte y otra en concurrencia, sino que todo él se presta en concurrencia tras la ley Postal 43/2010 (art.21 ).

 3.- Correos tiene capacidad para ofrecer descuentos sobre los precios que aprueba la CNSP, de modo que por ello tiene margen de maniobra para fijar los precios ( art.35 LP), y así se han ofrecido a los operadores postales privados por volumen de envíos, ahorro y regularidad, devengados de forma anual o mensual, y no supera el 16%, mientras que los ofrecidos a grandes clientes ha podido llegar hasta el 57%.

 4.- Correos es titular de una posición de dominio, o en términos económicos, de superdominio, al superar en todo caso, el 80% del mercado postal, con independencia de las cuotas que tengan los operadores dominantes en otros países y de lo que haya podido crecer UNIPOST en España en los últimos años.

 QUINTO. - Se imputa a la actora una conducta de estrechamiento de márgenes constitutiva de un abuso de posición de dominio. Sobre esta conducta, la relativa al abuso de posición de dominio, para que quede acreditada su existencia, el TS ha venido exigiendo estos presupuestos ( STS 8.5.2003, recurso 4495/1998 ; 13.12.2004, recurso 915/2002 , 4.4.2006, recurso 4699/2003 , 22.3.2006, recurso 5468/2003 , e igualmente SAN 26.9.2005, recurso 471/2003 y 111/2004 :

 1.- La existencia de una posición de dominio que permita a una empresa poder actuar al margen de sus competidores, clientes y consumidores ( STJUE de 13.2.1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión; 14.10.2010 , Deutsche Telecom/Comisión C-280/08).

 2.- Una conducta abusiva, que puede incluirse entre las que prevé el art.2 de la LDC , y por tanto previsible, lo cual se entiende de forma objetiva, sin que dependa de la intencionalidad del actor ( STS 30.5.2006, recurso 7151/2003 ; 4.4.2006, recurso 4699/2003 ).

 3.- Una falta de justificación de dicha conducta.

 4.- Un efecto de impedir el acceso al mercado, o a un segmento del mercado de un competidor.

 En el caso examinado, la conducta imputada consistente en un estrechamiento de márgenes (price squeeze) como la examinada en autos, en la que CORREOS otorga descuentos notoriamente inferiores a los operadores privados que acceden a su red postal respecto de los que ofrece a los grandes clientes en el mercado minorista, la doctrina del TJUE ha venido exigiendo varios presupuestos que para que una conducta de estrechamiento de márgenes sea contraria a la normativa de defensa de la competencia es preciso, según se deduce de la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación al art.82 del Tratado CE (DOUE 24.2.2009) - la cual se trata junto con la de denegación de suministro (apartado D)- y de la doctrina de las sentencias de 27.3.2012, asunto C-209/2010, Post Danmark ; de 17.2.2011, asunto C-52/2009 Tella Sonera ; 14.10.2010, Asunto Deutsche/Telecom AG/comisión T-271/03 ; 29.3.2012, Telefónica contra Comisión ; confirmada en casación por sentencia de 10.7.2014 , y de 29.3.2012, asunto Reino de España /Comisión )

 1.- Los propios del abuso de dominio.

 2.- La existencia de un consumo esencial en el mercado descendente (párrafo 81 de la Comunicación).

 3.- La producción de un efecto salida del mercado descendente, tras una conducta duradera, siempre que la empresa rival sea tan eficiente como la empresa dominante (párrafo 80 y 81). Si bien se indica también en la Comunicación que sea probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores".

 Ese efecto de salida del mercado que supone un perjuicio para la competencia puede ser objeto de prueba presunta y no plena, pero debe acreditarse (asunto Tella Sonera 17.2.2011).

 SEXTO.- De todo lo expuesto se deduce, que si bien Correos dispone de margen de maniobra para aplicar sus descuentos, conforme al art.35 de la LP 43/2010, y aun admitiendo la existencia de una conducta de estrechamiento de márgenes por aplicación de descuentos notoriamente diferentes, sin embargo, no puede obviarse que la CNMC reconoce paladínamente que los operadores privados, y en concreto UNIPOST, no han sido expulsados del concreto mercado examinado, el relativo al minorista de los grandes clientes, y así lo dice cuando indica " UNIPOST bien pudo utilizar esa capacidad propia para llegar a la población objetivo sin recurrir a la Red administrada por CORREOS; en estas circunstancias, la negativa de CORREOS a venderle el uso de su red a un precio igual al ofrecido a los grandes clientes, en modo alguno le impedía de manera absoluta competir por esos clientes. No puede decirse por tanto que, CORREOS con su política de descuentos impidiera a su principal competidor, operador alternativo, competir por la partida de &lt;los grandes clientes&gt; en su totalidad".

 Pues bien, tal reconocimiento de esos hechos no nos puede sino llevar a la aplicación de la doctrina de las tres mencionadas sentencias del TJUE, 27.3.2012, asunto C-209/2010, Post Danmark ; de 17.2.2011, asunto C-52/2009 Tella Sonera ; 14.10.2010, Asunto Deutsche/Telecom AG/comisión T-271/03, en el sentido de que no habiéndose acreditado, ni siquiera de forma presunta o potencial, que UNIPOST haya podido quedar excluido del segmento de mercado de los grandes clientes, no podemos entender acreditada la conducta de abuso de posición de dominio proscrita por el art.2 de la LDC al no concurrir uno de los elementos esenciales para apreciar su existencia.

 En consecuencia, por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo que formula la recurrente, anulándose la resolución impugnada en los términos expresados en el presente fundamento de derecho, sin necesidad de entrar en el examen de fondo de los demás motivos de impugnación formulados.

 SÉPTIMO.- Conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción dada por la Ley 37/2011, al haberse estimado el recurso contencioso-administrativo, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, ha decidido:

 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 21 de enero de 2014 , y en consecuencia, anulamos la misma, en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia

 2º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales .

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación ordinario, por lo que no resulta firme, que podrá prepararse en esta Sección en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a doy fe.