Id. Cendoj: 28079230062015100242
ECLI: ES:AN:2015:2955
ROJ: SAN  2955/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 13/07/2015
Nº de Recurso: 275/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000275 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 02710/2013

 Demandante: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A.

 Procurador: D. CESÁREO HIDALGO SENÉN

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ASEMPRE

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Madrid, a trece de julio de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén, siendo asistida por los letrados Sr. Jaime Pérez Bustamente y Juan Passás Ogallar, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandada ASEMPRE, representada por la Procuradora Sra.María José Corral Losada, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de abril de 2013 , relativa a sanción, y la cuantía del presente recurso 3.319.607 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por la actora en fecha 24 de junio de 2.013, y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén frente a la Administración del Estado ( Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de abril de 2013, que impone a la actora la sanción de multa de 3.319.607 euros.

 SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando la anulación de la resolución impugnada, o la reducción de la cuantía de la multa en los términos solicitados.

 Dentro de plazo legal la Administración demandada, y partes codemandadas formularon a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

 TERCERO : Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto de 3 de julio de 2.014, fueron admitidos los medios de prueba propuestos, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 9 de junio de 2.015, continuando la deliberación los días 23 y 30 de junio.

 CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, salvo el del plazo para dictar sentencia, dada la complejidad de la cuestión litigiosa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de abril de 2013, que impone a la actora la sanción de multa de 3.319.607 euros, por infracción del Artículo 1 de la Ley 15 /2007 de Defensa de la Competencia.

 La Resolución impugnada determina en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:

 "PRIMERO. - Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 2.2.c de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y del art.102 del TFUE , de la que es autor la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., consistente en haber abusado de su posición de dominio en el mercado de servicios mayoristas de acceso a la red postal pública y en el mercado de servicios minoristas de notificaciones administrativas, mediante su negativa a continuar suministrando servicios mayoristas de acceso a la red postal pública de notificaciones administrativas, en las condiciones establecidas por el artículo 59 de la ley 30/1992 .

 SEGUNDO.- Declarar responsable de dicha infracción a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.

 TERCERO.- Imponer a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. una sanción de 3.319.607 euros por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve Primero.

 CUARTO.- Ordenar a la que cese en la infracción declarada en el Resuelve Primero en el plazo de los dos meses contados desde la notificación de esta resolución.

 QUINTO- Imponer a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. la obligación de formular una oferta económica de acceso a la red postal pública por parte de los operadores postales para los servicios postales que comprendan los envíos de notificaciones administrativas en el plazo de dos meses desde la notificación de esta resolución..."

 SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos, que se deducen de la documental que consta en el expediente administrativo los que a continuación se exponen, resultando además admitidos por las partes:

 El 5 de abril de 2.011 la Comisión Nacional del Servicio Postal (CNSP) remitió a la CNC por si pudiera existir una infracción prevista en la Ley de defensa de la competencia, la denuncia formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (ASEMPRE) en los que se denunciaba a la Sociedad Estatal Correos y telégrafos por obstaculizar el acceso a la red pública postal de las notificaciones administrativas presentadas por operadores postales privados. La CNSP había archivado la denuncia formulada con arreglo al informe de la Abogacía del Estado, que consideró que no formaba parte del servicio postal universal el servicio de segunda notificación y el acuse de recibo.

 En fecha 9 de mayo de 2.011 se acuerda la incoación del expediente sancionador por conducta prohibida prevista en el art.2 de la LDC , otorgando la condición de interesado a UNIPOST S.A. Después de practicarse diversos requerimientos de información se formula el pliego de concreción de hechos en fecha 5.12.2012, que fue contestado por la actora, cerrándose la fase de instrucción. En fecha 30.3.2012 la DI fórmula propuesta de resolución frente a la que formularon alegaciones todas las partes personadas. .

 El Consejo en fecha 5 de diciembre de 2.012, dictó acuerdo remitiendo a la Comisión Europea la propuesta de resolución del expediente conforme al art.11.4 del Reglamento 1/2003. El Consejo acordó la práctica de prueba y actuaciones complementarias, requiriendo diversa información a las empresas. En fecha 22 de abril de 2.013 se dicta la resolución impugnada en autos.

 Consta acreditado en autos que Correos, titular de la red postal pública, mantiene una cuota en el mercado postal nacional en torno al 85% en número de envíos, y UNIPOST, según su página web, del 10% respectivamente, contando con una red que alcanza al 70% de la población española.

 TERCERO.- La actora se opone a la resolución, únicamente respecto de la sanción impuesta, en virtud de los siguientes motivos:

 1.- El Consejo no ha valorado que el servicio de notificaciones incluye el de segundo aviso y el acuse de recibo que la Comisión nacional del Servicio Postal (CNSP) ha considerado que no forman parte del servicio universal, al igual que el informe de la Abogacía General del estado aportado al expediente y evacuado en aquel procedimiento.

 2.- La actuación de Correos es razonable, no estando obligada a prestar un servicio a precio inferior al de coste, para realizar los envíos deficitarios que se derivan, generalmente a las áreas rurales, de aplicar la Resolución de 23 de abril de 2.007 de la Subsecretaria de Fomento, y ello conforme al art.20 y 46 de la LP 43/2010.

 3.- La realización de las notificaciones administrativas, a través de la red postal no constituye infraestructuras esenciales.

 4.- La actuación de Correos no ha impedido a los competidores de Correos prestar esos servicios mediante su propia red.

 5.- Correos ha actuado conforme a una interpretación razonable de la normativa postal.

 6.- Procede reducir el quantum sancionador al precio de los envíos que le suponen a Correos la práctica de esas notificaciones.

 CUARTO. - Para resolver el presente recurso contencioso-administrativo debemos sentar las siguientes premisas de obligada exposición para comprender el mercado postal nacional en su doble dimensión mayorista, de acceso a la red pública postal, y minorista o de prestación del servicio a los usuarios, que constituye el mercado relevante, tanto geográfico como de producto.

 1.- Correos es la titular de la red postal definido en el art 3.12 de la Ley 43/10 , y asume la prestación del servicio universal ( DA 1ª Ley 43/2010 ), entendido como aquél que se presta sin discriminación de forma ordinaria y permanente, a precio asequible y con una determinada calidad en los términos del art.20 de la Ley postal 43/2010, de 30 de diciembre. El acceso a la red postal está garantizado sólo al servicio universal (art.42 y 45 LP).

 2.- Ese servicio ya no se presta en régimen de reserva una parte y otra en concurrencia, sino que todo él se presta en concurrencia tras la Ley Postal 43/2010 (art.21 ).

 3.- Correos es titular de una posición de dominio, o en términos económicos, de superdominio, al superar en todo caso, el 80% del mercado postal, con independencia de las cuotas que tengan los operadores dominantes en otros países y de lo que haya podido crecer UNIPOST en España en los últimos años. El término "notificaciones" queda reservado a la Entidad recurrente conforme al art.40 del RD 1829/1999 .

 4.- Correos dispone de la presunción de veracidad y fehaciencia de las notificaciones administrativas, según el art.22.4 de la LP, de modo que las que presten los operadores privados tendrán el valor que otorguen las normas de Derecho Común". Así dice dicho precepto:

 "4. La actuación del operador designado gozará de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ..."

 QUINTO. - Se imputa a la actora una conducta de abuso de posición de dominio por dificultar el acceso a la red postal a los operadores privados. Sobre esta conducta, para que quede acreditada su existencia, el TS ha venido exigiendo la concurrencia de estos presupuestos ( STS 8.5.2003, recurso 4495/1998 ; 13.12.2004, recurso 915/2002 , 4.4.2006, recurso 4699/2003 , 22.3.2006, recurso 5468/2003 , e igualmente SAN 26.9.2005, recurso 471/2003 y 111/2004 ):

 1.- La existencia de una posición de dominio que permite a una empresa poder actuar al margen de sus competidores, clientes y consumidores ( STJUE de 13.2.1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión; 14.10.2010 , Deutsche Telecom/Comisión C-280/08).

 2.- Una conducta abusiva, que puede incluirse entre las que prevé el art.2 de la LDC , y por tanto previsible, la cual se entiende de forma objetiva, sin que dependa de la intencionalidad del actor ( STS 30.5.2006, recurso 7151/2003 ; 4.4.2006, recurso 4699/2003 ).

 3.- Una falta de justificación de dicha conducta.

 4.- Un efecto de impedir el acceso al mercado, o a un segmento del mercado de un competidor.

 En este sentido y respecto de este último requisito, conviene recordar la doctrina del TJUE contenida en las sentencias 27.3.2012, asunto C-209/2010, Post Danmark ; de 17.2.2011, asunto C-52/2009 Tella Sonera ; 14.10.2010, Asunto Deutsche/Telecom AG/comisión T-271/03 ; 29.3.2012, Telefónica contra Comisión ; confirmada en casación por sentencia de 10.7.2014 , y de 29.3.2012, asunto Reino de España/Comisión , que ha venido entendiendo que el efecto de salida del mercado ha de entenderse siempre que la empresa rival sea tan eficiente como la empresa dominante ( igualmente, párrafo 80 y 81 de la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación al art.82 del Tratado CE (DOUE 24.2.2009) .

 Ese efecto de salida del mercado que supone un perjuicio para la competencia puede ser objeto de prueba presunta y no plena, pero debe acreditarse ( asunto Tella Sonera 17.2.2011).

 SEXTO. - De todo lo anterior expuesto queda acreditado, sin duda alguna, que Correos, entidad recurrente disfruta de una posición de dominio en los mercados anteriormente aludidos que no puede discutirse, con independencia si es mayor o menor que la que tienen en otros países los operadores que prestan los servicios universales.

 Por otro lado, es cierto que la negativa de acceso a la red postal con los actos indicados en el fundamento de derecho segundo es una negativa de suministro de acceso a la red para el desarrollo de la práctica de las notificaciones administrativas, de las que el segundo aviso y el acuse de recibo son elementos esenciales para que se practiquen con eficacia en los términos del art.59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , constituyan o no servicio universal tal como se deduce de dicho precepto. Conviene recordar lo dispuesto en el art.19.1.c de la anterior Ley 24/1998, de 13 de julio cuando expresaba que:

 "c) El derecho a entregar notificaciones de órganos administrativos y judiciales, con constancia fehaciente en su recepción, sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 Los demás operadores podrán realizar este tipo de notificaciones en el ámbito no reservado y sus efectos se regirán por las normas del derecho privado ..."

 De ello se deduce que en el anterior régimen los demás operadores podían realizar este tipo de notificaciones en el ámbito no reservado y sus efectos se regían por las normas del derecho privado, y así las notificaciones administrativas seguían el mismo régimen que el servicio universal, pudiendo seguir o no un régimen de reserva o no.

 La cuestión relativa en el nuevo régimen postal derivado de la vigente Ley 43/2010 acerca de si los servicios añadidos a las notificaciones administrativas, como son los de segunda notificación y acuse de recibo constituyen o no servicio postal universal se trata de un tema que debe ser objeto en la resolución del recurso 901/2011 que pende ante la Sección 8ª de esta Sala dado el carácter revisor de esta jurisdicción, y que deriva del acuerdo de la CNSP que inadmitió la denuncia formulada por UNIPOST contra Correos. Por consiguiente, resolveremos este recurso sin entrar en ese debate, que debe ventilarse frente al acuerdo oportuno, siendo así que además, la CNMC no entra en este debate para la resolución del objeto de la denuncia formulada, sin que ello suponga en modo alguno, prescindir de las comunes interacciones existentes entre regulación y defensa de la competencia, sobre la base de que el TJUE no excluye la responsabilidad de las empresas que han actuado conforme a las pautas del órgano regulador pero han vulnerado las normas de defensa de la competencia siempre y cuando cuenten con un margen de maniobra dentro del ámbito regulador (así sentencia de 10.7.2014 Reino de España/comisión, asunto 14.10.2010, Deutsche Telekom), STJUE 17.2.2011 (asunto C-52/05 , párrafo 51; y 16.9.08, asunto C-468 y 479/06 ).

 SÉPTIMO.- En segundo término, y prescindiendo del debate de si esos servicios añadidos constituyen o no Servicio Universal (SP) hemos de examinar si conforme a la doctrina del TJUE que cita el actor puede decirse que se haya privado al operador privado UNIPOST el acceso al mercado de las notificaciones administrativas. Correos indica que conforme a la sentencia Postdanmark, no puede decirse que esto se haya producido si tan sólo el 20% de las Administraciones Públicas hayan exigido en los Pliegos de Contratación que el adjudicatario haya de contar la presunción de veracidad a que se refiere la normativa postal, art.22.4.

 El motivo debe ser desestimado, toda vez que admitiendo la acreditación de esa cifra, el hecho de que exista una dificultad de acceso de UNIPOST al 20% de los concursos con las Administraciones Públicas porque las mismas exijan al adjudicatario una condición impuesta ex lege de que goce de la presunción de certeza en la prestación del servicio de notificaciones es un dato relevante para apreciar tal abuso de posición de dominio en el caso de que se llegue a la conclusión de que Correos debe garantizar el acceso a la red postal definida en el art. 3.12 a los operadores privados y se impide al mismo tiempo ese acceso, a una sustancial cuota de mercado. Esta conducta es independiente del mayor o menor éxito de las acciones encaminadas a impugnar los concursos en que se exija al adjudicatario ser beneficiario de esa presunción legal, como el supuesto contemplado en la SAN de 9.7.2014 , a la que alude la recurrente, pues no constan datos definitivos sobre el número de dichas acciones y sus resultados con carácter definitivo al margen de las mencionadas en la resolución impugnada, siendo además susceptibles de recurso de casación, y teniendo en cuenta que la Ley 43/2010, en la que se plantea el presente debate entró en vigor el 1.1.2011. Igualmente consideramos irrelevante que la facturación de Correos respecto de las Administraciones Públicas se haya incrementado en un 1'5%, pues es un dato que por sí solo, nada aporta.

 OCTAVO .- Dejando a un lado, como hemos expuesto, el debate relativo a si los servicios añadidos a las notificaciones son o no Servicio Universal hemos de examinar si Correos estaba o no obligada a facilitar a los operadores privados el acceso a la red postal pública para prestar incluso servicios que no forman parte del SU.

 El acceso a la red pública resulta esencial en un proceso liberalizador saliente de un régimen de monopolio, y sin perjuicio de impedir el aprovechamiento económico derivado de la utilización de redes ajenas. Lo expuesto anteriormente, se justifica, precisamente porque en muchas ocasiones es irreproducible y económicamente insostenible, y en el presente caso bien puede decirse que para la realización eficaz de las notificaciones administrativas sí constituye infraestructura esencial, que además deben practicarse siempre y en todo caso, en los términos del art.59 de la Ley 30/92 , como ha reiterado la sentencia de esta Sala de 9.7.2014, Sección Cuarta . Y aunque el tipo de red no tiene el mismo alcance en el sector de las telecomunicaciones, como en el energético, el ferroviario o el postal con independencia de opiniones personales traídas a colación por la recurrente para cuestionar el carácter indispensable de la red de Correos, sin embargo, hemos de traer obligadamente a colación la importante Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2.008, recurso 83/2006 , en la que se trataba este mismo tema, y de la que se deduce que el acceso a la red pública de Correos alcanza también a los servicios que no formen parte del servicio universal, sin que se trate de que Correos asuma los costes de servicios antieconómicos, de modo que han de ser abonados a precio de coste y sin pérdidas. Y así, en ella, se indicaba

 "Cuarto.- Por lo que se refiere no ya a los vicios formales sino al contenido del Reglamento y a su eventual nulidad, en la sentencia de esta misma fecha por la que resolvemos el recurso número 79/2006 afirmamos lo siguiente:

 A) Sobre el derecho de acceso a la red postal pública .

 "[...] Según la tesis del Sindicato recurrente, la Ley sólo admite la posibilidad de que los operadores postales privados accedan a la red postal pública , pero sin calificar dicho acceso como un derecho de dichos operadores , como en cambio reconoce el Real Decreto impugnado. Veamos detenidamente la argumentación de la parte.

 Aduce la Federación Sindical recurrente que el artículo 2 del Real Decreto 1298/2006 reconoce un derecho de acceso originario a la red postal pública que choca con lo dispuesto en el artículo 23.5 de la Ley Postal . Según argumenta, este precepto legal reconoce sólo un acceso condicionado a la red postal pública o una posibilidad de un derecho a dicha red , más que un derecho. Según la Ley se garantiza el acceso en determinadas condiciones, lo que no puede ser transformado en un derecho de los operadores , que supone cargas para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, por vía reglamentaria. En palabras de la recurrente, 'una cosa es garantizar el acceso a la red postal con determinadas condiciones, y otra muy distinta la cesión absoluta de la misma, en cualquiera de sus prestaciones y como derecho reconocido, a los operadores postales '.

 Un examen del sistema establecido por la Ley pone de relieve que el Reglamento recurrido no va más allá de lo estipulado en aquélla y que, en definitiva, la parte actora basa su discrepancia en una interpretación parcial y equivocada de lo dispuesto en la Ley reguladora del servicio postal .

 La Ley 24/1998, de 13 de julio , regula los servicios postales como servicios de interés general y de acuerdo con un régimen de competencia (artículo 1.2 ), calificando como servicio público o imponiendo obligaciones de servicio público sólo a determinados servicios postales que la propia Ley especifica. Bajo esa concepción general, es perfectamente coherente que se contemple un sistema en el que puedan coexistir y competir diversos operadores postales . A lo cual hay que añadir -como en otros ámbitos- que se parte de la previa existencia de un monopolio público del servicio ; esto supone que dicho operador público monopolístico se trasforma en un operador con una posición inicial de absoluta dominancia, lo que implica la necesidad de abrir camino a una progresiva implantación del régimen de competencia.

 En un marco como el anteriormente descrito, la apelación que hace el Sindicato recurrente al tenor del artículo 23.5 de la Ley postal para justificar la supuesta contradicción del Real Decreto impugnado con la misma es inexacta. La Ley 24/1998 configura la participación de los operadores postales privados a través de una autorización general para la prestación de los servicios postales no incluidos en el ámbito del servicio postal universal (artículos 9 y 10 ) y de una autorización singular para la prestación de los servicios sí incluidos en el servicio postal universal y no reservados al operador responsable de dicho servicio universal (artículos 11 a 13 ). En ambos casos las autorizaciones son de otorgamiento reglado, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos pertinentes exigidos por la Ley.

 Pues bien, frente a lo que afirma la entidad recurrente, el artículo 23.5 de la Ley reconoce a los operadores postales privados que quieran acceder a la red postal pública para la prestación de los servicios que deseen ofrecer, al amparo de alguna de las citadas autorizaciones, el derecho a que se les permita dicho acceso , aunque en dos supuestos claramente distintos. Este precepto dice lo que sigue:

 Se garantiza el acceso a la red postal pública a todos los usuarios y, en su caso, a los operadores postales a los que se les impongan obligaciones de servicio universal , en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación.

 Los operadores postales distintos de los referidos en el párrafo anterior deberán negociar con el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal las condiciones de acceso a la red postal pública , de conformidad con los principios de transparencia, no discriminación y objetividad.' ( artículo 23.5 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales ).

 Así pues, por un lado están los operadores 'a los que se les impongan obligaciones de servicio universal ' que no son sino los que al amparo de una autorización singular de las contempladas en el artículo 11 solicitada por propia decisión asuman 'voluntariamente' obligaciones propias del servicio postal universal (artículo 12 .a). El tenor de la Ley debe entenderse en su contexto, esto es, la voluntariedad deriva de que la solicitud de una autorización singular para prestar servicios incluidos en el ámbito del servicio postal universal es una decisión puramente discrecional de un operador , pero una vez asumida la prestación de tales servicios , tales operadores quedan sujetos imperativamente a las obligaciones que le Ley establece para los mismos. Así debe entenderse la expresión del artículo 12.a) de la Ley de que el solicitante de una autorización singular 'deberá asumir el cumplimiento' de las obligaciones 'propias del servicio postal universal que asuma voluntariamente y que deberán figurar en las ofertas de los servicios que dirija a los usuarios'. Estos operadores tienen, según el primer párrafo del precepto reproducido, garantía del acceso a la red postal pública en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación. Lo cual no evita a estos operadores la necesidad de llegar a un acuerdo con el titular de la prestación del servicio postal universal en cuanto a los términos concretos del acceso a la red pública postal , aunque en todo caso la Administración resolverá lo que sea procedente en caso de que las partes no alcancen un acuerdo por sí propias. Digamos, finalmente, que la expresión 'en su caso' que se incluye en el primer párrafo del artículo 23.5 de la Ley postal , no implica un condicionamiento al derecho legal al acceso a la red pública postal de estos operadores , sino un reconocimiento de que dicho acceso depende de que se ejercite el derecho -esto es, de que efectivamente haya operadores con autorización singular- y de que los mismos acepten las condiciones de acceso negociadas con el titular del servicio postal universal o acordadas por la Administración, en su caso.

 Por otro estarían los operadores que con la cobertura de una autorización general y, por tanto, sin asumir obligaciones de servicio universal , deseen acceder a la red postal pública ; estos otros operadores tienen reconocida la posibilidad de acceder a la red pública postal siempre que negocien con el operador responsable de la prestación del servicio postal universal , de conformidad con los mismos principios de transparencia, objetividad y no discriminación.

 Es claro que los primeros ( operadores con autorización singular sujetos a obligaciones de servicio universal ) tienen una garantía directamente prevista por la Ley de acceder a la red postal pública . Los segundos , tienen la posibilidad de obtener dicho acceso , pero ciertamente no es un derecho incondicionado, puesto que deben llegar a un acuerdo con el titular del servicio postal universal ; pero tampoco tiene ésta una capacidad discrecional de rechazar cualquier acuerdo, puesto que su actuación está sometida a los citados principios de transparencia, objetividad y no discriminación.

 Pues bien, el Real Decreto 1298/2006, de 10 de noviembre , va referido exclusivamente a los operadores que presten servicios incluidos en el servicio postal universal al amparo de una autorización singular, tal como expresamente se indica en diversos artículos (artículos 1 , 2 , 3.1 , 6 , entre otros), por lo que en modo alguno puede considerarse que va contra la Ley postal el reconocimiento del derecho de tales operadores a acceder a la red postal pública . Como antes decíamos, ello no evita, como es natural, el que tales operadores deban alcanzar un acuerdo con el titular del servicio postal universal en cuanto a las condiciones de acceso , inclusive la retribución o compensación por dicho acceso . A ello se dedican los artículos 4 y 5 del Real Decreto impugnado; en el primero se estipulan las bases de las condiciones de referencia para el acceso a la red postal pública , luego desarrolladas provisionalmente por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento por resolución de 23 de abril de 2.007. El artículo 5 del Real Decreto 1298/2006 , por su parte, atribuye al Subsecretario de Fomento la competencia de determinar tales condiciones de acceso , a instancia de cualquiera de las partes, una vez transcurridos dos meses desde que se inició la negociación sin que se haya alcanzado un acuerdo.

 Igualmente, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Ley postal , el capítulo III del Real Decreto impugnado regula el procedimiento de resolución de conflictos entre el operador que presta el servicio postal universal y los restantes operadores que lleven a cabo servicios incluidos en dicho ámbito, una vez alcanzado el referido acuerdo respecto a las condiciones de acceso ; debe resaltarse que es también la propia Ley la que refiere este procedimiento a los conflictos entre el prestador del servicio postal universal y los titulares de una autorización singular, no respecto a los restantes operadores privados a los que se remite el artículo 23.5, segundo párrafo, de la Ley .

 Así pues, en conclusión, el que la regulación reglamentaria impugnada se refiera exclusivamente a los operadores postales que asumen servicios y obligaciones propias del servicio postal universal explica, sin duda, la forma taxativa en la que la disposición impugnada habla del derecho de tales operadores a acceder a la red postal pública . Como se ha explicado, el Real Decreto contra el que se recurre no hace sino desarrollar lo que la propia Ley postal establece de forma clara e indubitada en el propio artículo 23.5 en el que la entidad actora trata de fundar la supuesta ilegalidad de la disposición impugnada, que debe ser pues rechazada."

 B) Sobre la posibilidad de acceder a la red postal pública en cualquier fase.

 "[...] En estrecha relación con la anterior queja sobre la supuesta ilegalidad de calificar como un derecho el acceso de los operadores postales privados a la red postal pública , el sindicato recurrente objeta que el acceso a la red postal se contempla con una total apertura y flexibilidad, permitiendo que la incorporación a la red pública se efectúe en cualquier fase del servicio postal . Entiende que el artículo 23 de la Ley no prevé en absoluto semejante configuración de un derecho de acceso a la red gestionada por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos de conformidad con el apartado 1 del citado precepto.

 Afirma la entidad recurrente que el artículo 15.5 de la Ley establece el alcance de los servicios integrados en el servicio postal universal , al describir qué prestaciones debe incluir cada servicio integrado en el servicio postal universal . En suma, la parte actora entiende que el hipotético derecho de acceso a la red pública postal en los términos del artículo 23.5 de la Ley postal se debe configurar respetando lo que es cada servicio integrado en el servicio postal universal , sin más condicionamiento o gravamen al gestor de la red postal pública que el respeto a las condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación.

 Tampoco esta alegación puede prosperar, ya que de las premisas legales que aduce la recurrente no se deriva la conclusión restrictiva que pretende extraer de aquéllas. En efecto, tras las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho sobre el inequívoco reconocimiento legal del derecho de acceso a la red postal pública a los titulares de una autorización singular, debe añadirse que la Ley no especifica la modalidad concreta en que se debe plasmar dicho acceso . Esto es, el referido artículo 23.5 no detalla cómo se debe articular dicho acceso , por lo que difícilmente puede argumentarse que el Real Decreto impugnado conculca el principio de legalidad al prever un acceso fraccionado e incondicional a los servicios que choca con lo estipulado en dicho precepto. Debe subrayarse, por tanto, que la ley es, a este respecto, neutra, y que el titular de la potestad reglamentaria podía haber optado por un modelo distinto al que se ha escogido, al igual que éste último resulta también legalmente admisible.

 Lo anterior no resulta contradicho por lo establecido en el artículo 15.5 al que se refiere la parte actora. Este precepto relaciona las prestaciones que, al menos, deben incluir los servicios del servicio postal universal estipulados en el artículo 15.2.B ), prestaciones que son la recogida, admisión, clasificación, tratamiento, curso, transporte, distribución y entrega de las cartas, tarjetas postales y paquetes postales afectados. Sin embargo, el que tales servicios comprendidos en el servicio postal universal de acuerdo con el citado artículo 15.2.B ) deban incluir por lo menos tales prestaciones nada tiene que ver con que el acceso de los operadores privados con autorización singular implique que estos deban prestar tales servicios en su totalidad. Esto es, una cosa es lo que la Ley define como contenido necesario del servicio postal universal que debe prestar el operador al que se encomienda el mismo, y otra el acceso de los demás operadores a la red postal pública , que debe efectuarse en los términos del artículo 23.5 de la Ley y la normativa reglamentaria de desarrollo. Pero en ningún caso la Ley exige que el uso de la red postal pública sólo sea posible si se pretende ofrecer un servicio perteneciente al servicio postal universal en todas sus fases. Lo que sí contempla el Real Decreto impugnado, como medida de ordenación y racionalización del acceso de los citados operadores es que una vez incorporado un determinado servicio prestado por ellos a la red postal pública , debe finalizar la prestación del mismo en la propia red pública (artículo 2, segundo párrafo).

 Así pues, en lo que a la impugnación de la actora se refiere, no puede afirmarse que la Ley restrinja la modalidad del acceso a la red postal pública en el sentido de exigir que deba hacerse comprendiendo la totalidad de las prestaciones del servicio postal universal para el servicios de que se trata. Debe recordarse de nuevo que en el acuerdo al que deben llegar los operadores privados con el prestador del servicio postal universal está la contraprestación que aquéllos deberán ofrecer a éste por la utilización de la red postal pública , y que dicha contraprestación deberá valorar adecuadamente todos los factores relevantes de dicha utilización, como lo son el momento en que se accede y las prestaciones que son atendidas por la red pública , a partir de las condiciones de referencia aprobadas por el Ministerio de Fomento."

 C) Sobre la viabilidad del servicio postal universal .

 "[...] En los hechos sexto y séptimo sobre todo, y luego en el último epígrafe (XI) de los fundamentos de derecho, la entidad recurrente plantea la cuestión de los supuestos riesgos que para la viabilidad financiera del servicio postal universal supondría el Real Decreto 1298/2006 que se impugna.

 En los citados epígrafes de los hechos se denuncia dicho riesgo que derivaría de la implantación de un modelo en el que el organismo público prestador del servicio público universal Correos y Telégrafos queda obligado a la prestación del dicho servicio universal en todo el Estado y a la vez se le impone por vía reglamentaria la obligación de permitir el acceso a la red de todos los demás operadores , que podrán limitarse a prestar los servicios más rentables, todo lo que provocará el desequilibrio productivo y financiero de Correos. En las conclusiones, la parte actora se remite a los documentos probatorios incorporados en los respectivos anexos (el informe de la consultora Deloitte, el de la empresa LECG y las cuentas anuales de Correos y Telégrafos de 2.006) para justificar la realidad de dicho riesgo de inviabilidad financiera de la empresa pública .

 Pues bien, en cuanto a estas alegaciones hay que tener en cuenta por un lado su naturaleza extrajurídica, ya que la entidad actora presenta el citado peligro de quiebra de la empresa Correos y Telégrafos como una consecuencia de la infracción del principio de legalidad por las causas ya expuestas, no como un vicio de ilegalidad en sí mismo, al margen de lo que luego se señala en relación con la Directiva 97/67 CE, posteriormente modificada. Así, en ningún caso se justifica que la incertidumbre económica que la recurrente augura al servicio universal infrinja por sí misma precepto legal alguno. Por otro lado, de los documentos probatorios antes mencionados lo que se deduce no es tanto la inviabilidad económica y financiera de la entidad prestadora del servicio público universal, cuanto una problemática de esa naturaleza que dicha entidad deberá abordar con precaución, por cuanto la liberalización cada vez más amplia de los servicios postales configura un nuevo escenario radicalmente diferente a la situación mopolística de la que viene. No se deduce, en efecto, de dichos documentos esa quiebra casi ineludible que parece desprenderse de los términos en que habla la actora; en todo caso, lo que dichos documentos ponen de relieve es que la entidad titular del servicio público universal no tiene necesariamente asegurado su equilibrio financiero, sino que deberá estudiar cuidadosamente su estrategia empresarial, muy destacadamente su metodología para acordar las tarifas de los servicios que presta a los restantes operadores y que, en definitiva, su viabilidad económica autónoma depende del acierto de dicha estrategia.

 Aparte de que lo anterior es congruente con un marco de competencia entre operadores postales, debe recordarse que tanto la Ley 24/1998 como la normativa comunitaria contemplan diversas previsiones para tratar de asegurar la estabilidad económica del prestador del servicio postal universal . Así, no se puede olvidar que existe una reserva de determinados servicios y atribución de derechos exclusivos para el servicio postal universal (artículos 18 y 19 de la Ley ), algunos de ellos sólo en caso de que sea necesario para asegurar dicha viabilidad. Y, por otro lado, es preciso destacar que, frente a lo que afirma la recurrente sobre un acceso a la red postal pública sin contraprestaciones por parte de los restantes operadores , dicho acceso se hace en todo caso -como ya se ha indicado- a cambio del pago de los servicios prestados a los demás operadores , contraprestación a determinar en el correspondiente acuerdo bilateral sobre la base de las condiciones de referencia aprobadas por el Ministerio de Fomento, a quien le corresponde igualmente la resolución en caso de falta de acuerdo.

 Finalmente, en el último epígrafe de los fundamentos de derecho, se invoca aparentemente la infracción de la Directiva 97/67 CE, de 15 de diciembre, modificada por la 2002/39 CE, de 10 de junio , cuya transposición se efectuó, precisamente, por la Ley 24/1998. Sin embargo, lo único que contiene el desarrollo del apartado es, de nuevo, una advertencia del riesgo de aprobar una regulación que, como la que se impugna, permite el acceso de los operadores privados a la red postal pública , con el ejemplo negativo que ofrecería lo ocurrido con el operador público británico Royal Mail. No hay pues, ninguna denuncia de infracción de derecho comunitario que deba ser estudiada."

 Dicha doctrina explica que el art. 47 de la vigente ley 43/1010 haya previsto el acceso a la red postal para otras infraestructuras como distinto al acceso previsto en el art. 45 de los operadores postales para la prestación del servicio postal universal. ello constituye un desarrollo del art. 11 bis de la Directiva 2008/8 de 20 de febrero, precisamente para garantizar una competencia real como indica el art 47 LP.

 Por consiguiente, en la medida en que Correos con los acuerdos adoptados y expresados en el fundamento de derecho segundo, acuerdo del Consejo de Administración de 25.11.2010 e Instrucción que entró en vigor el 1.1.2011, no ha facilitado el mencionado acceso a la red postal pública estando obligado a ello ha incurrido en un abuso de posición de dominio mediante una conducta de obstrucción a dicho acceso.

 NOVENO.- Alega también la recurrente que su conducta está justificada, y se halla amparada en una interpretación razonable de la norma, por la CNSP y por la Abogacía del Estado que excluye la culpabilidad de la recurrente, conforme al art.130.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre del PAC . Respecto de este punto hemos de decir que la CNSP y la Abogacía del Estado que informó en el expediente incoado ante dicho organismo han ratificado la tesis de la recurrente de que esos servicios añadidos a las notificaciones administrativas no son servicio universal, pero ello no quiere decir que a la actora no le sea exigible otra conducta, toda vez que la actora bien pudo realizar una oferta a los operadores privados de acceso a la misma, tal como ha hecho durante la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo, sin tener que sujetarse necesariamente a los criterios expuestos en la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 23 de abril de 2.007, ratificada posteriormente, ni teniéndola que hacer a precio por debajo de coste neto, como exige el art.27 de la LP. Es cierto que la codemandada UNIPOST no ha ofrecido muchas facilidades para que Correos realice su oferta, indicando los costes de sus servicios, como revelan las cartas aportadas por la actora a los autos, pero lo cierto es que Correos pudo y debió presentar una oferta por el acceso a la red pública, tal como lo ha hecho con posterioridad, en cuanto que titular de la red pública con mayor capacidad, por tanto, para conocer los costes por utilización de la red pública.

 El motivo, por tanto, debe ser desestimado, sin perjuicio de que también indiquemos que las pruebas periciales practicadas, tanto la aportada a la demanda por la actora, como la pericial judicial, no incorporan datos relevantes para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, sin que se considere procedente retrotraer las actuaciones para la ratificación de la pericial como solicita ASEMPRE cuando las conclusiones reflejadas no desvirtúan lo expuesto en la presente sentencia.

 DECIMO. - También invoca la actora la cuestión relativa a la proporcionalidad del quantum sancionador . Por un lado, considera que debe ser tenido en cuenta el coste de los envíos que le supone a Correos la prestación de los servicios de envíos no presentados por operadores privados, y que resulta ser de 2.564.361,54 euros.

 Antes de resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la resolución impugnada ha determinado la sanción aplicando el 3% del mercado afectado en los años 2011 y 2012, y que viene representado por el volumen de notificaciones practicadas de las Administraciones Públicas. Para ello se ha tenido en cuenta la Comunicación de 6 de febrero de 2.009 de la Comisión Nacional de la Competencia, que como sabemos ha sido afectada por la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013 , seguida por las de 30.1.2015, recursos 1476/2014 y 2793/2015 , lo que conlleva la improcedencia de la aplicación de la comunicación de 2,009, debiéndose ajustar la CNC a los criterios reflejados en los art.63 y 64 de dicha ley 15/2007 .

 Así, se indica en dicha sentencia que:

 "Quinto. - La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

 Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo - el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

 Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

 Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

 La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

 Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

 El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

 Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

 El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas - también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

 En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

 Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

 Sexto. - Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

 La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

 Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

 Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

 Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

 Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

 Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

 La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

 Séptimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

 Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

 En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

 En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

 Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 ( recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

 Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

 La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

 Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

 Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

 La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

 El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

 Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

 La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

 Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

 Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

 Noveno. - Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

 En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

 Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

 Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

 A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

 Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

 Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 ,recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

 Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

 No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

 Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

 Décimo .- Ha lugar, pues, a la estimación del recurso del Abogado del Estado tan sólo en lo que se refiere a la segunda parte de su motivo de fondo, esto es, aquella en que censura la interpretación reductora que el tribunal de instancia ha hecho de la expresión "volumen total de negocios" inserta en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 .

 La estimación del recurso en estos limitados términos obliga a esta Sala a resolver "lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2, letra 2 de la Ley Jurisdiccional ). Nuestro juicio debe confirmar la declaración de nulidad de la resolución recurrida en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido calculado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la parte de la sentencia que corrobora la validez de los demás extremos de aquélla.

 Procede, pues, el mantenimiento del fallo de instancia en cuanto ordena a la Comisión Nacional de Competencia (actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que imponga de nuevo la sanción pecuniaria "en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados", si bien atemperando esta declaración en el siguiente sentido:

 A) Por un lado, debe atenderse a la precisión efectuada por el tribunal de instancia: "[...] En el presente caso la sanción se impone en Resolución de 1 de diciembre de 2011, y por lo tanto el volumen de negocios a considerar es el del ejercicio de 2010. No es correcta la magnitud considerada por la CNC en cuanto se refiere a otro ejercicio".

 B) Por otro lado, el cálculo de la sanción debe hacerse en sintonía con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE ..."

 Y en cuanto a la invocación de que el precio de los envíos tenido en cuenta para imponer la sanción no puede ser superior que el que le ha supuesto a Correos cuando los realiza por su propia cuenta (3,77 euros) este motivo deberá ser valorado en la resolución que se dicte en ejecución de sentencia, que habrá de dictarse teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo de 29.1.2015 antes mencionada, pues se halla incluido en el examen que se haga conforme a los parámetros escogidos por dichos artículos 63 y 64 de la LDC .

 En consecuencia, por todas las razones expuestas, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo que formula la recurrente, pero con carácter parcial, anulándose la resolución impugnada en los términos expresados en el presente fundamento de derecho, y debiéndose dictar otra en ejecución de sentencia con plena sujeción a lo dispuesto en los art.63 y 64 de la LDC , conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2015 y sucesivas.

 UNDÉCIMO.- Conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 29/1998 en su redacción dada por la Ley 37/2011, al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede realizar condena alguna en cuanto a las costas procesales.

 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

FALLAMOS

 La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, ha decidido:

 1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Cesáreo Hidalgo Senén, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de abril de 2013 , y en consecuencia, anulamos la misma, en los términos establecidos en el fundamento de derecho décimo de esta sentencia .

 2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo en cuanto a lo demás que solicita la recurrente .

 3º.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales .

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación ordinario, por lo que no resulta firme, que podrá prepararse en esta Sección en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 27 de julio de 2015 doy fe.