Id. Cendoj: 28079230062015100425
ECLI: ES:AN:2015:4724
ROJ: SAN  4724/2015
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 161/2015
Fecha de Resolución: 21/12/2015
Nº de Recurso: 452/2012
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000452 / 2012

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 06814/2015

 Demandante: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES

 Procurador: Dª ROCÍO BLANCO MARTÍNEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. Berta Santillan Pedrosa

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 452/2012 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, representada por la Procuradora Sra. Blanco Martínez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 3 de julio de 2012, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 1.766.744€, siendo codemandado el Complejo Hotelero San Cucao S.L. representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala..

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2012. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 21 de diciembre de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución impugnada, o, subsidiariamente se reduzca la multa impuesta.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso, petición que igualmente reiteró la codemandada en su escrito de contestación.

 CUARTO -. Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2015 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 3 de julio de 2012 en el expediente sancionador S/0220/10 SGAE, incoado contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

 La resolución impugnada tiene la siguiente parte dispositiva:

 " PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la comisión de una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE de la que es responsable la Sociedad General de Autores de España, SGAE.

 SEGUNDO. Imponer a SGAE por dicha infracción una sanción pecuniaria por importe de 1.766.744 euros, (un millón setecientos sesenta y seis mil setecientos cuarenta y cuatro Euros).

 TERCERO. Intimar a la SGAE a que deje sin efecto la tarifa sustitutoria a que hace referencia el Fundamento de Derecho CUARTO de la presente Resolución

 CUARTO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución."

 SEGUNDO -. El expediente sancionador S/0220/10 SGAE tiene su origen en una denuncia formulada por el Restaurante La Campana, S.A., Restaurante La Torre, S.A. y Complejo Hostelero San Cucao, S.L. contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (en adelante SGAE), por posibles prácticas anticompetitivas consistentes en la imposición, por parte de dicha entidad, de unas condiciones comerciales no equitativas, en relación a la autorización de la comunicación pública de obras musicales en bailes celebrados con motivo de bodas, bautizos y comuniones o en los que el acceso de los asistentes se realice a través de invitación personal.

 Como consecuencia de esta denuncia, la Dirección de investigación inició una información reservada requiriendo determinada información y con fecha 29 de noviembre de 2010 incoó este expediente sancionador contra la SGAE, por apreciar indicios racionales de la comisión de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , por la aplicación de tarifas abusivas, entre otras razones por ser discriminatorias, en relación a la autorización y la remuneración de la comunicación pública de obras musicales en bailes celebrados con motivo de bodas, bautizos y comuniones o en los que el acceso de los asistentes se realice a través de invitación personal.

 En cuanto a las partes

 La SGAE es una sociedad privada de ámbito nacional cuya principal función es la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. La SGAE fue constituida como asociación en su forma actual (asociación sin ánimo de lucro) el 18 de mayo de 1988, y fue autorizada como entidad de gestión colectiva por orden del Ministerio de Cultura de 1 de junio de 1988.

 Tal y como se recoge en los estatutos de dicha entidad, hechos públicos en la página web de la misma, los socios de la SGAE deben pertenecer, al menos, a uno de los diez siguientes grupos profesionales: escritores (obras literarias); compositores (obras musicales, dramático-musicales, coreográficas y audiovisuales); letristas (de composiciones musicales); autores dramáticos; coreógrafos; mimos; directores-realizadores (de obras audiovisuales); argumentistas y guionistas (de obras audiovisuales); autores de obras no musicales creadas especialmente para producciones de "multimedia" y editores musicales (artículo 16º de los estatutos).

 Entre los derechos de propiedad intelectual que gestiona se encuentran los siguientes (artículo 6º de los estatutos):

 a. Los derechos exclusivos de reproducción, distribución y comunicación pública de las obras literarias, musicales, teatrales, cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales ya sean obras originales o derivadas.

 b. El derecho exclusivo de transformación de tales obras con vistas a su utilización interactiva.

 c. Los derechos de remuneración reconocidos o que reconozcan legalmente a los autores de las aludidas obras.

 En la gestión de los mencionados derechos, la sociedad gozará de la legitimación para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

 En el cumplimiento de sus labores de gestión, SGAE emite licencias a los usuarios de su repertorio, recauda los derechos generados por su explotación comercial y los reparte entre los autores y los editores musicales, descontados los costes derivados de esta gestión. Dispone de 13 sedes y cuenta con delegaciones propias en el extranjero.

 TERCERO -. Alega la actora como fundamento de su pretensión anulatoria:

 1.- Carece de fundamento que la resolución impugnada le impute una infracción de los arts. 2 LDC y 102 TFUE por cuanto discriminó a los usuarios que no son miembros de una asociación, aplicándoles peores condiciones económicas que a los usuarios que pertenecían a una asociación con convenio en vigor con la SGAE, ya que si bien ofreció descuentos a todos los usuarios, estos descuentos responden a diferencias objetivas y en todo caso tuvo un impacto insignificante, ya que no causó ninguna desventaja competitiva.

 2.- Que la tarifa sustitutoria no es abusiva sino equitativa por cuanto fue pactada con los usuarios, resultando además necesaria de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para penalizar la no presentación de la declaración anticipada, la cual es un instrumento imprescindible para que la SGAE desarrolle su labor. En todo caso no es desproporcionada ni ha producido efecto alguno.

 3.- Se ha infringido el art. 24 de la Constitución al haber rechazado la CNC la práctica de pruebas potencialmente exculpatorias y habiendo infringido las reglas de la carga de la prueba.

 4.- La multa es injustificada y desproporcionada.

 El Abogado del Estado se muestra disconforme con dichos argumentos.

 CUARTO -. Empezando por las cuestiones de carácter formal debe señalarse en cuanto a la vulneración de su derecho de defensa por la denegación indebida de prueba que a su juicio le exculpaban claramente de la conducta imputada, que la resolución impugnada ofrece una respuesta razonable pues la denegación de la prueba propuesta lo fue de manera motivada.

 Efectivamente se señala lo siguiente: "Esta Dirección de investigación considera que las pruebas solicitadas por SGAE son completamente irrelevantes de cara al presente expediente, dado que la comparativa internacional sólo estaría justificada en el caso de que se imputase a SGAE la fijación de tarifas excesivas y no es éste el caso en el presente expediente, donde se le atribuye un abuso por discriminación e inequidad en las tarifas. (143).

 Adicionalmente, incluso si se acreditase que otras autoridades de competencia de otros Estados miembros de la UE no han perseguido conductas equivalentes a las imputadas a SGAE, no se vería afectada la responsabilidad de SGAE por las conductas que le son imputadas en el presente expediente. (144).

 En particular resulta irrelevante verificar si existen situaciones equivalentes en otros países de la UE, en la medida que la CNC no es competente para perseguirlas y la CNC tampoco se ve vinculada por la aplicación o falta de aplicación del art. 102 del TFUE a dichos casos que hayan podido tener otras autoridades de competencia nacionales. (145).

 Por ello, procede la denegación de esta prueba, en la medida que es irrelevante de cara a la acreditación del carácter anticompetitivo de las conductas imputadas a SGAE (146)".

 Es decir, la denegación fue motivada de conformidad con lo que establece el art. 54 de la Ley 30/92 , habiendo tenido el recurrente conocimiento de la razón de la denegación, sin que haya sufrido indefensión alguna. De hecho, la Sala considera ajustada a derecho dicha denegación desde el momento en que en sede jurisdiccional reitera la práctica de dicha prueba, la cual fue igualmente declarada irrelevante por los mismos motivos.

 QUINTO-. El examen de la cuestión de fondo planteada debe iniciarse por la delimitación del mercado relevante.

 Los derechos de autor en España están regulados a través del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el "Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia" (en adelante TRLPI). De acuerdo con lo establecido en el TRLPI, los derechos de autor se pueden clasificar en dos grandes categorías:

 a. Derechos morales: reconocen a los autores su condición como tales y el derecho a controlar la integridad de su obra.

 b. Derechos patrimoniales: aquellos por los cuales el titular recibe una remuneración. Dentro de los derechos patrimoniales, se puede distinguir entre los derechos de explotación, objeto del presente expediente, y los denominados "otros derechos", que incluyen derechos como la remuneración equitativa por copia privada.

 Los derechos de explotación engloban una serie de derechos por los que el titular recibe una remuneración, como los de reproducción, distribución y comunicación pública, entre otro. El artículo 20 del TRLPI delimita señalando que: "1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. .." Asimismo, el artículo 17 del TRLPI indica que corresponde al propio autor el ejercicio exclusivo de este derecho de comunicación pública.

 En el presente recurso se analizan conductas relacionadas con derechos exclusivos de comunicación pública de obras musicales que han sido previamente fijadas en un soporte fonográfico. El derecho de comunicación pública de obras musicales de autores y editores no es de gestión colectiva obligatoria, lo que significa que cada uno de sus titulares puede optar entre gestionar individualmente dicho derecho o que una entidad de gestión colectiva le represente y ejerza los derechos en su lugar. Si los usuarios optan por este segundo sistema, la SGAE tendría encomendada dicha función al ser la única entidad existente en el territorio nacional habilitada para representar a autores y editores de obras musicales.

 Las entidades de gestión, además de ostentar una serie de derechos, están sometidas por mandato legal a determinadas obligaciones establecidas en el artículo 157 del TRLPI :

 "1. Las entidades de gestión están obligadas:

 a) A contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

 b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.

 c) A celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente (...)

 4. Asimismo, las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley y a ejercitar el derecho de autorizar la distribución por cable."

 Además conviene resaltar que el mercado de producto relevante afectado por las conductas que se analizan en el presente expediente son las autorizaciones y la correspondiente remuneración derivada del derecho de comunicación pública de obras musicales en bailes celebrados con motivo de bodas, bautizos y comuniones o en los que el acceso de los asistentes se realice a través de invitación personal.

 Desde el punto de vista de la demanda, no existe, por tanto, ningún tipo de sustituibilidad dado que ningún otro derecho puede suplir éste, siendo necesaria la autorización para poder hacer uso del repertorio protegido.

 Desde el punto de vista de la oferta, la SGAE es la única entidad que gestiona los derechos de los autores de obras musicales en el territorio español. Por lo tanto, se configura como el único operador en España que, por cuenta de los autores, realiza los actos necesarios para que las salas de restauración y/o hostelería puedan hacer efectivo ese derecho.

 SEXTO-. En cuanto a la conducta imputada, debemos precisar que la CNMC imputa a SGAE una infracción del artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE , en el citado mercado, consistente en un abuso de posición de dominio por la aplicación de descuentos de forma discriminatoria y no transparente, vinculados a condiciones en bloque y por la introducción desde el año 2009 de una denominada tarifa sustitutoria, que es inequitativa y discriminatoria.

 El artículo 2 de la LDC , y de forma similar el artículo 102 del TFUE , prohíbe " la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional ". Y en su apartado 2º recoge alguna de las posibles formas de abusos, entre ellos, " imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos"; y "la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros".

 Por tanto no se prohíbe la posición de dominio, pero sí la utilización de dicha posición para imponer condiciones comerciales y obtener ventajas que no obtendría en el caso de una competencia practicable y suficientemente efectiva. Por tanto para que exista una infracción del artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE la conducta tiene que realizarse desde una posición de dominio de la empresa o empresas en el mercado relevante o, en determinados supuestos, con dicho poder en un mercado conexo.

 El examen de esta cuestión debe hacerse desde los postulados de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. En concreto podemos citas las SSTS de 26 de septiembre de 2013, recurso de casación nº 2877/2010, referida a Sogecable y la de 19 de marzo de 2013, recurso de casación nº 2125/2009 , referida a Sogecable y Antena 3, y la más reciente de 24 de noviembre de 2014, recurso de casación nº 4816/2011, en la medida en que también se refiere a la imposición de sanción por abuso de posición de dominio a Aie, respecto de Telecinco, por exigencia de tarifas inequitativas y discriminatorias.

 En estas Sentencias se parte de la doctrina establecida por la Sala I del Tribunal Supremo, como presupuesto razonable para concluir sobre la existencia del abuso denunciado. Así se señala que: " En lo que se refiere a la aplicación del artículo 6 de la Ley 16/1989, la Sala de instancia actúa conforme a derecho cuando ratifica la previa decisión de la Comisión Nacional de la Competencia en la que, a su vez, se considera tipificable bajo aquel título la conducta llevada a cabo por la entidad monopolista en la gestión de los derechos de propiedad intelectual de artistas intérpretes, o ejecutantes, que aplicaba a algún o algunos de sus usuarios unas tarifas abusivas y discriminatorias.

 Hemos hecho en la nuestra de 19 de marzo de 2013 (recurso de casación número 2125/2009) una síntesis de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la remuneración de estas entidades, reflejada en las sentencias de 22 de diciembre de 2008 (recurso de casación 2951/2002 ), 18 de febrero de 2009 ( recurso de casación 2157/2003), de 7 de abril de 2009 ( recurso de casación 1163/2004 ), 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación 1699/2006 ) y de 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1079/2007 ). Destacábamos que en ellas se corrobora que para determinar el importe de la remuneración no cabe acudir a las tarifas generales si éstas no tienen un "carácter equitativo", y no lo tienen cuando adoptan como base exclusiva de cálculo los rendimientos obtenidos por el operador televisivo y prescinden del uso efectivo del repertorio. Dicha remuneración debe, además, atender "a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes".

 "La Sala de instancia aplica correctamente aquellos criterios cuando califica como abuso de posición de dominio la pretensión de AIE de cobrar una remuneración a "Gestevisión Telecinco" sobre la base de una tarifas generales no equitativas, pues prescindían de cuál fuera el uso efectivo del repertorio, y discriminatorias, pues no atendían a la comparación con los acuerdos de otros operadores de televisión.... El carácter abusivo quedaba demostrado en cuanto que el método de cálculo no atendía al uso del repertorio musical y sólo se fijaban las tarifas como un porcentaje fijo sobre los ingresos de explotación del operador televisivo, razones por las cuales la antes citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 ya se pronunció específicamente... Siendo todo ello así, es difícil que pudiera prosperar un argumento que se basa sólo en la "ausencia de desventaja competitiva". Al margen de que constituye una mera cuestión de hecho la de apreciar si en un período determinado unas determinadas conductas de explotación abusiva de la posición de dominio han colocado a un usuario (en este caso "Gestevisión Telecinco") en una situación de desventaja frente a otros, en el caso de autos de la premisa antes fijada se deduce la razonabilidad de la consecuencia sobre el hecho probado. Pues es lógico que si a un operador se le exigen, por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales, unas tarifas abusivas que no se exigen a otros, sin que haya razones objetivas para ello, aquél queda en una situación de desventaja competitiva para actuar en el mismo mercado de difusión de las citadas grabaciones".

 Esta doctrina es aplicable, con las matizaciones que a continuación se señalan, al presente caso, y para llegar a tal conclusión debemos partir de los siguientes antecedentes:

 En el año 1994 la SGAE estableció una Tarifa General para los bailes celebrados con motivo de bodas, bautizos y comuniones o en los que el acceso de los asistentes se realice a través de invitación personal que se define como una tarifa por acto y asistente, pero que se estructura como una cantidad fija por acto, que se incrementa por cada asistente que exceda a los 75 comensales. Las cantidades, tanto la fija por acto como la cuantía por cada comensal adicional, se actualizan anualmente con el IPC.

 Sobre la base de esta Tarifa General publicada y comunicada al Ministerio de Cultura la SGAE firmó contratos con los empresarios individuales no pertenecientes a una Asociación sectorial en los que además del pago de la tarifa General vigente (Cláusula QUINTA) como remuneración por la autorización, no exclusiva, por comunicación pública de las obras musicales del repertorio de la SGAE, los empresarios adquirían determinadas obligaciones frente a la SGAE, tal como se recoge en el contrato de La Campana firmado en el año 1995. Destaca entre esas obligaciones (cláusula SÉPTIMA) la de entregar a la SGAE una declaración mensual anticipada de los actos a celebrar durante el mes siguiente, haciendo constar la fecha del evento y el número de asistentes. Cualquier variación sobre lo notificado debe de ser comunicado a la SGAE 48 horas antes del acto. La declaración mensual debe hacerse incluso cuando el establecimiento no prevea tener ningún acto al mes siguiente. Y lo que es más importante, la SGAE introduce en los contratos un dispositivo penalizador para castigar la realización de declaraciones infravalorando los actos o asistentes, de forma que si detecta que las declaraciones son inexactas hace una facturación adicional por la diferencia detectada, y la cuantía resultante la multiplica por dos. A los efectos de esta cláusula de penalización es necesario subrayar que la SGAE puede hacer fácilmente la comprobación que los clientes hacen de su repertorio, puesto que conoce la fecha y lugar de los actos, pero es que además la cláusula OCTAVA del contrato le da amplios poderes a la SGAE de inspección y de acceso a la documentación contable del cliente usuario de su repertorio. Por tanto los contratos individuales ya incluyen la obligación de la comunicación anticipada y la previsión de una penalización por inexactitudes en la misma.

 Por lo que se refiere a los empresarios asociados o pertenecientes a una Asociación sectorial, estos pueden acogerse a unas condiciones más favorables si suscriben el denominado Contrato/Autorización, según modelo anexo a los Convenios firmados con cada una de las Asociaciones. Los Convenios firmados con las Asociaciones, iguales entre sí, recogen las condiciones que tienen que cumplir los empresarios individuales para acogerse a las condiciones de los mismos, incluida la posibilidad de beneficiarse de una bonificación del 20%, y entre ellas está la obligación de suscribir de forma individual el citado Contrato/Autorización y presentar una declaración anticipada, de acuerdo con lo previsto en el propio Contrato/Autorización. El Convenio recoge también las causas de pérdida de dicha bonificación entre las que se incluye, una vez más, el incumplimiento de entregar la declaración mensual anticipada.

 Los Contratos/Autorización que deben ser suscritos de forma individual por cada uno de los miembros de la asociación que así lo deseen, son similares en todos los extremos a los contratos firmados por empresarios de establecimientos de Bailes/ bodas no miembros de una asociación que se han descrito en párrafos anteriores, incluida la cláusula SEPTIMA descrita relativa a la declaración mensual anticipada, pero van acompañados de un documento de Cláusulas Adicionales por las que se modifica la Cláusula relativa a la remuneración (QUINTA), mediante la bonificación de un 20% de la Tarifa General. Según la propia Cláusula Adicional el empresario perderá esta bonificación en las siguientes circunstancias: si el firmante deja de ser miembro de la asociación; si incumple las obligaciones de pago; si realiza actuaciones no autorizadas, y si incumple la obligación de comunicación anticipada de los actos del mes siguiente. También prevé el contrato que la inexactitud en la información anticipada supone una penalización que implica facturar el doble de la diferencia detectada.

 En el caso de los convenios firmados en diciembre del año 2008 con las Asociaciones de empresarios hoteleros de CEHAT y FHPV, que también realizan Bailes/ bodas en sus salones, las condiciones son diferentes puesto que la bonificación no es global del 20 % sino desagregada: bonificación del 5% por pertenecer a la asociación y cumplir los requisitos del convenio (similares a las del resto de convenios) y siempre que firmen el contrato/autorización con sus condiciones; 5% por domiciliación del pago; 5% por pago anticipado, y curiosamente un 5% adicional por cumplir en forma y plazo con todas las declaraciones anticipadas. En los modelos de contratos a firmar por los asociados a CEHAT ya no se prevé la penalización por inexactitud de la información aportada del duplo del exceso detectado, sino que se remite a la Tarifa Sustitutoria en caso de incumplimiento de la notificación anticipada.

 Ha quedado acreditado, por tanto, que la SGAE modificó en el año 2009 la Tarifa General con la inclusión de la denominada Tarifa Sustitutoria que vendría a sustituir a la Tarifa General en caso de que el empresario no enviase la notificación anticipada de los eventos. Y esta tarifa supone cobrar un precio por plaza mucho más elevado que el fijado en la Tarifa General. Según los datos de 2009 la TG es un tanto alzado de 118,79 euros por 75 plazas, (lo que daría 1,6 euros por plaza) y por las plazas adicionales a 75 comensales se pagarían 0,4793 euros por plaza, en tanto que la Tarifa Sustitutoria se fija en 2,13 euros por plaza, pero además se computa un evento diario con un número de plazas igual al 75 % del aforo máximo de los salones habitualmente utilizados por el establecimiento.

 Por lo que se refiere a la aplicación de la Tarifa General entre los distintos actores del mercado de Bailes/ bodas, competidores entre si (tanto restauradores de este sector como hoteles con salones habilitados al efectos), ha quedado acreditado que SGAE, amparado por su posición de dominio ha aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los distintos agentes. Así mientras que los miembros de las asociaciones, firmando contratos idénticos tenían derecho a bonificaciones del 20% sobre la Tarifa General, los empresarios individuales no tenían el acceso a asumir los compromisos que les dieran la posibilidad de tener dichas reducciones en el coste, porque ni siquiera conocían la posibilidad de acceder a las bonificaciones.

 Si se analizan los contratos, parte de las condiciones que dan lugar a la bonificación, como por ejemplo la obligación de comunicación anticipada de los actos del mes siguiente, son obligaciones que también afectan a los empresarios que contratan al margen de las asociaciones y que están recogidas en ambos contratos. Y el resto de los supuestos que pueden dar lugar a la pérdida de la bonificación, como la domiciliación, o la obligación de pago, están también implícitas en las obligaciones de los contratos y puesto que los contratos así lo contemplan, hubiera sido posible para los empresarios individuales suscribir dichos compromisos y obtener los descuentos.

 Más aún, las obligaciones condicionadas a la bonificación deben ser controladas por la SGAE caso a caso con cada uno de los empresarios firmantes de los contratos/autorización, sin que se realice ningún control por la Asociación, ni la pertenencia a ésta suponga una menor carga administrativa para la SGAE.

 Dice la SGAE que los convenios con las Asociaciones le permiten asegurarse de que los miembros van a cumplir determinadas condiciones que le producen eficiencias (domiciliación bancaria, estar al corriente del pago), pero dichos compromisos deben ser adoptados de forma individual por cada empresario firmante sin que la pertenencia a la asociación asegure su cumplimento. Y si como dice la SGAE, dichos comportamientos suponen una eficiencia para ella, que valora en una determinada cuantía, debería haberle ofrecido esa posibilidad a todos los firmantes a fin de obtener esas eficiencias en un mayor número de casos, ya que nada impide que los operadores dominantes apliquen a sus clientes o proveedores un trato diferenciado cuando hay una justificación objetiva que motive la diferencia y siempre que sean transparentes y conocidos por todas las partes de antemano.

 Debe añadirse que si como dice la SGAE que la firma de los convenios con las asociaciones tiene ventajas que cuantifica en base a un informe de un experto que acompaña (folio 1181) según el cual los menores costes asociados a los firmantes acogidos a convenio frente a los que no lo están sería equivalente al 5,80 % de la facturación anual de los firmantes sin convenio, podría justificar, como mucho, una bonificación a los firmantes del colectivo acogido a convenio del mismo orden de magnitud que los menores costes de la facturación anual que representa esa colectividad, pero en ningún caso una reducción de un 20%, no justificada, y mucho menos la exclusión total de los sin convenio a cualquier posibilidad de acceso a otras bonificaciones objetivas relacionadas con la domiciliación o el pronto pago, ya que los descuentos por conceptos objetivos como éstos, no tienen por qué venir subordinados al hecho de ser asociado a la empresa, todo ello sin perjuicio de que tal circunstancia de lugar a algún descuento de carácter objetivo y proporcionado.

 Tampoco existe justificación en la diferente estructura de descuentos entre las distintas asociaciones y la CEHAT y la vinculación en bloque de los criterios para la bonificación, que son indicadores de la actuación discriminatoria de la SGAE apoyada en una falta de transparencia en la aplicación de la Tarifa General entre los distintos colectivos. Y prueba evidente de la falta de equidad de la SGAE en el tratamiento entre los operadores, que no olvidemos compiten entre sí en precios, es que tras la instrucción de este expediente la SGAE ha establecido y publicado en la web, sin ningún problema, una estructura de descuentos aplicables a todos los operadores. Dichos descuentos son como máximo del 15%, cumpliendo todos los requisitos, quedando por tanto un 5% adicional accesible solo a los adheridos a un convenio y en función meramente de dicha pertenencia.

 Por tanto consideramos que una diferencia de trato entre los clientes que suponga un 15 % o 20% del coste, sin justificación objetiva, es suficientemente relevante para considerarla una discriminación y para colocar en desventaja a unos operadores frente a otros, que es justamente lo que prohíbe el artículo 2 de la LDC .

 SÉPTIMO-. Y en cuanto a la tarifa sustitutoria, debe destacarse que la SGAE imponía en todos los contratos la obligación de notificar con carácter anticipado el número y aforo de los eventos a realizar en el mes siguiente y dicha notificación, que según la SGAE tenía como objetivo hacer efectivo el control del uso de los derechos que gestiona, era en el caso de los firmantes acogidos a convenio una de las condiciones para la bonificación, siendo su incumplimiento causa de la pérdida de la bonificación. Para los firmantes individuales era una obligación adicional, cuyo cumplimiento no era remunerado, por el contrario si estaba prevista en todos los contratos, (excepto los de la CEHAT) una penalización no por ausencia de notificación sino por inexactitud en los datos aportados, de forma que las cantidades de eventos o comensales ocultados se tarifaba al doble del precio de la tarifa general.

 Desde el año 2009 la SGAE mantiene dicha obligación, pero en vez de incentivar su cumplimiento con un descuento como hacía previamente con los sometidos a convenio, y extenderlo con carácter general, lo que hace es implantar una nueva tarifa, denominada sustitutoria, que podría considerarse general, mucho más elevada, para aquellos que no hagan la notificación anticipada.

 Debe especificarse que lo que está comprando el establecimiento, y por tanto por lo que debe pagar el cliente es por el derecho a utilizar el repertorio de la SGAE, y que debe ser ésta la que se ocupe de controlar el uso que se hace del mismo, para lo cual se reserva amplios poderes de inspección y de acceso a la documentación contable, lo que le permite saber a posteriori el número de Bodas/banquetes celebrados y el número de asistentes. No es por tanto la obligación de comunicación anticipada de los eventos previstos una condición imprescindible, ni siquiera necesaria, para el ejercicio por parte de la SGAE de sus derechos de cobro de la remuneración debida, por lo que sin perjuicio de que dicha notificación previa pueda facilitar la gestión de la SGAE, no por ello se convierte en un elemento inherente y consustancial al objeto del contrato, sino que se trata de una actuación voluntaria de las partes, cuyo cumplimiento pueda verse retribuido por la SGAE con una deducción del precio a pagar por el servicio, calculada en función del ahorro de costes de gestión que le supone a la SGAE dicha aportación anticipada de la información.

 Pero contrariamente la nueva tarifa que se instauró en el 2009, supuso un fuerte incremento sobre la tarifa general, desproporcionada y no justificada en relación con la gestión de sus derechos, al margen de la posible discriminación, al prever aplicaciones diferenciadas de dicha tarifa para los distintos usuarios, como es el caso de la CEHAT, sin justificación objetiva acreditada y todo ello con independencia, como dice la SGAE, de que no se haya aplicado en ningún caso, pues ello no anula el abuso que supone el mero hecho de la implantación por la SGAE de una tarifa no justificada ni por la prestación del servicio ni por la viabilidad práctica de la SGAE para ejercer su derecho, e impuesta además desde la posición de dominio que le da el que los establecimientos de bodas y banquetes deban de llegar a acuerdo, obligatoriamente, para contratar y poder utilizar el repertorio. Puesto que en caso de no existir contrato, la SGAE está legitimada para demandar al usuario de su repertorio musical en los Tribunales, como así lo ha hecho con el Restaurante la CAMPANA, el cese en dicha utilización en los eventos referidos, con el consiguiente menoscabo para su negocio.

 Y aun cuando dicha tarifa fue modificada en el año 2011 ello no pone fin a la infracción, porque no es tanto su cuantía como su diseño y filosofía la que es contraria a las normas de competencia por no estar relacionada con la prestación realizada ni justificada en la mejora de la gestión de la misma.

 Todo lo cual nos lleva a concluir que ha quedado acreditado suficientemente en el expediente, tanto por los contratos suscritos como por las alegaciones de la SGAE, tratando de justificar su actuación, una infracción compleja compuesta de dos conductas llevadas a cabo por la SGAE desde la posición de dominio que tiene en el mercado de autorizaciones y remuneración del derecho de comunicación pública de obras musicales en bailes celebrados con motivo de bodas, bautizos y comuniones o en los que el acceso de los asistentes se realice a través de invitación personal, y dirigida a empresas que compiten en un mismo mercado y a través de un mismo instrumento y con un mismo fin.

 OCTAVO -. Finalmente se refiere la recurrente a la violación del principio de proporcionalidad en el cálculo de la sanción para lo cual debería tomarse en consideración la STS de 29 de enero de 2015, recurso de casación nº 2872/2013 , que en sus FFJJ 5 a 9 dispone:

 "quinto La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

 Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

 Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

 Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

 La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

 Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

 El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

 Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

 El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

 En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

 Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

 Sexto.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

 La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

 Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

 Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

 Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

 Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

 Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

 La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

 Séptimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

 Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

 En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

 En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

 Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

 Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

 La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

 Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

 Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

 La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

 El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

 Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

 La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

 Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

 Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

 Noveno: "Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

 En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

 Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

 Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

 A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

 Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

 Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

 Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

 No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

 Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea".

 En atención a lo expuesto, y dado que la sanción se impone sobre la base de la Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de la LDC, debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo, considerando ajustada a derecho la agravante por cuanto la actora fue sancionada en base a la misma infracción en el expediente 511/01 y sin que proceda aplicar atenuante alguna ya que la SGAE no puso fin al conjunto de la infracción imputada, sino que mantuvo la misma y porque en todo caso dicha decisión se tomó no por propia iniciativa sino como consecuencia de la incoación del expediente sancionador

 NOVENO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede realizar un especial pronunciamiento sobre las costas, dado el carácter parcialmente estimatorio del recurso.

 VISTOS-. los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección:

FALLAMOS

 Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto y en consecuencia se ordena la remisión de las actuaciones a la CNMC para que de acuerdo con los parámetros establecidos en el FJ 8 de esta Sentencia, realice un nuevo cálculo de la multa. Sin costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a veintitrés de diciembre de 2015, doy fe.