Id. Cendoj: 28079230062016100011
ECLI: ES:AN:2016:35
ROJ: SAN  35/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 24/2016
Fecha de Resolución: 21/01/2016
Nº de Recurso: 54/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000054 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00702/2013

 Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION, S.A.

 Procurador: D. MANUEL SÁNCHEZ PUELLES

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 54/2013 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION, S.A. representada por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de diciembre de 2012, relativa a recurso administrativo interpuesto al amparo del art. 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2013. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 31 de julio de 2013 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución impugnada con retroacción de las actuaciones en el procedimiento de referencia y la adopción de un nuevo acuerdo de levantamiento de la confidencialidad de las respuestas aportadas por los anunciantes al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de la CNC el 12 de julio de 2012.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO -. No solicitado el recibimiento del pleito a prueba y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 13 de enero de 2016 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO .- Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 14 de diciembre de 2012 en el expediente sancionador R/0117/12 MEDIASET, por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto al amparo del art. 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de Mediaset contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de 2 de octubre de 2012 que resuelve la solicitud de levantamiento parcial de confidencialidad de determinada información obrante en el expediente sancionador SNC/024/12.

 SEGUNDO -. Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes:

 1.- El 7 de junio de 2012, se notificó a MEDIASET la incoación del expediente sancionador SNC/0024/12 por supuesto incumplimiento del compromiso (ii) de la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010 en la operación C/0230/10 TELECINCO/CUATRO, relativo a la comercialización de la publicidad televisiva.

 2. En el marco de dicho expediente sancionador, el 12 de julio de 2012 la DI realizó un requerimiento de información a quince anunciantes, (Grupo Leche Pascual, Repsol, Unilever, BBVA, Danone, Vodafone, Pepsico Foods, Procter and Gamble, Gas Natural, Telepizza, Ing Direct, Arbora Ausonia, Gallina Blanca, Nutrexpa y Grupo Santander), solicitándoles, entre otros asuntos, detalles sobre el proceso de negociación de la publicidad televisiva con MEDIASET. La DI de la CNC fue acordando cautelarmente la aceptación de las solicitudes de confidencialidad que algunos de los anunciantes habían venido realizando en relación a sus respuestas al requerimiento de información.

 3.- Con fecha 21 de septiembre de 2012 tuvo entrada en la CNC escrito de MEDIASET solicitando el levantamiento total o parcial de la confidencialidad de las respuestas al requerimiento de información de la DI de 12 de julio de 2012, de siete de estos anunciantes (Grupo Leche Pascual, Repsol, BBVA, Danone, Pepsico Foods, Procter and Gamble, y Grupo Santander), en la medida en que no aportaron versión censurada o no habían justificado debidamente los motivos de la solicitud de confidencialidad.

 4. Con fecha 24 de septiembre de 2012 la DI envió nuevo requerimiento a Procter and Gamble con el objeto de que revisase su solicitud de confidencialidad inicial respecto a su escrito de 31 de julio de 2012, y para que, en su caso, aportase una nueva versión no confidencial con respecto a los apartados mencionados por MEDIASET en su escrito de 21 de septiembre de 2012. El 1 de octubre de 2012 tuvo entrada nueva solicitud de confidencialidad y versión censurada de Procter and Gamble, y al día siguiente, la DI resolvió aceptar cautelarmente la nueva versión censurada de su escrito de 31 de julio de 2012.

 5. Con fecha 2 de octubre de 2012, en relación con el resto de anunciantes (Grupo Leche Pascual, Repsol, BBVA, Danone, Pepsico Foods y Grupo Santander), y teniendo en cuenta que efectivamente no habían aportado versión censurada, tal y como se solicitaba en el requerimiento de información del 12 de julio de 2012, la DI declaró de oficio el levantamiento de determinados aspectos de las respuestas, manteniendo confidencial la identidad de los anunciantes, así como cualquier aspecto de las respuestas que pudiera facilitar su identificación o que contuviese información comercial sensible, en la medida en que consideraba que su revelación a MEDIASET era susceptible de causar un perjuicio a los anunciantes.

 6. El 8 de octubre de 2012, la DI remitió a MEDIASET Propuesta de Resolución en el marco del expediente SNC/0024/12, en la cual se acreditaba un incumplimiento del compromiso (ii) de la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010, en el expediente C/0230/10 TELECINCO/CUATRO relativa a la comercialización de la publicidad televisiva. Con fecha 15 de octubre de 2012 tuvo entrada en la CNC escrito de MEDIASET por el que se interponía recurso administrativo, en virtud del artículo 47 de la LDC , contra el Acuerdo de la DI de levantamiento parcial de confidencialidad de 2 de octubre de 2012.

 7. Con fecha 17 de octubre de 2012, conforme a lo indicado en el artículo 24 RDC, el Consejo de la CNC remitió copia del recurso a la DI a efectos de que, por el órgano instructor, se emitiese el preceptivo informe, que verificó con fecha 23 de octubre de 2012, proponiendo la desestimación del mismo.

 8.- Con fecha 14 de diciembre de 2012 el Consejo de la CNMC desestimó el recurso interpuesto, lo que motiva el presente contencioso.

 TERCERO -. El artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone:

 "1. Las Resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.

 2. El Consejo inadmitirá sin más trámite los recursos interpuestos fuera de plazo.

 3. Recibido el recurso, el Consejo podrán de manifiesto el expediente para que las partes formulen alegaciones en el plazo de quince días" .

 Esta previsión específica constituye una aplicación de lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992 en el ámbito sectorial de la defensa de la competencia. Se prevé un recurso administrativo especial y extraordinario ya que únicamente procede por motivos tasados, esto es siempre y cuando se trate de resoluciones que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de los interesados.

 CUARTO.- La representación de MEDIASET sostiene que, en la medida en que ha tenido un acceso limitado a las respuestas de los anunciantes al Requerimiento de Información de la DI de 12 de julio de 2012, y que las mismas han servido de base a las imputaciones de la DI, dicha confidencialidad constituye una vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

 El Consejo considera, siguiendo el razonamiento de la DI, que el recurso formulado por una parte no puede prosperar en lo que se refiere a los aspectos directamente relacionados con la Propuesta de Resolución de 8 de octubre de 2012, en la medida en que el citado acto ni es objeto del presente recurso ni, por lo tanto, puede ser utilizado por este Consejo como término de comparación para valorar la legalidad del acuerdo recurrido, que es el acuerdo de la DI de 2 de octubre de 2012, que levantó parcialmente la confidencialidad de las respuestas de seis anunciantes a la solicitud de información previa de 12 de julio de 2012 y por otra que si se parte de la consideración de que, a la vista del artículo 47 de la LDC , el único motivo en el que se puede fundar, como de hecho se hace, el presente recurso, es la indefensión, es evidente que el acto recurrido carece, per se, de potencial para ocasionarla, puesto que, ha de estarse a una actuación posterior, la imputación formulada en la Propuesta de Resolución, para que el Consejo pueda valorar la incidencia que aquélla tiene en su derecho de defensa, actuación que excede los límites revisores a que está facultado este Consejo en este momento y a través del presente cauce procedimental.

 Sigue diciendo el Consejo que lo anterior no implica que MEDIASET, a la vista de la Propuesta de Resolución, no pueda solicitar el levantamiento de la confidencialidad de los datos en cuestión si considera que pueden afectar a su derecho de defensa, sino que donde debiera hacerlo es en el procedimiento principal, el SNC/0024/12, y ante el órgano que, en la actualidad, ostenta la competencia sobre el mismo, es decir, la Dirección de Investigación.

 QUINTO.- Entrando en el análisis de la relación confidencialidad-indefensión, conviene traer a colación el criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo, en auto, entre otros, de fecha 13 de mayo de 2014, recurso 359/13 en el que se mantiene que:

 &lt;&lt;Se impone, pues, una valoración circunstanciada de cada caso concretamente examinado, a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente administrativo. Por eso, esta Sala, en Auto de seis de octubre de dos mil cinco , recaído en el Recurso Ordinario 533/1994 , ha considerado que esta materia debe abordarse "desde la perspectiva conjunta de no provocar indefensión a ninguna de las partes en el proceso y, a la vez, mantener el equilibrio entre el conocimiento procesal de determinados datos relevantes para el éxito de las pretensiones pero simultáneamente amparados, en principio, por el secreto comercial", sin que sea dable una declaración formulada globalmente sobre la pertinencia o impertinencia de que conste en el expediente toda la documentación solicitada.

 Esta doctrina no se opone, sino que más bien resulta complementaria de la que se expone en la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 17 de diciembre de 1991 , recaída en el asunto Hercules Chemicals, a tenor de la cual , "el respeto del derecho de defensa no exige que la empresa implicada en un procedimiento pueda comentar todos los documentos que formen parte del expediente de la Comisión, puesto que no hay disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de comunicar sus expedientes a las partes interesadas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, asuntos acumulados 43/82 , antes citada, apartado 25)".

 En síntesis, la adecuada ponderación entre el derecho a la defensa y el respeto a la confidencialidad, tácita o expresa, de determinados extremos obrantes en el expediente, exige un esfuerzo analítico de las razones por las que se considera pertinente la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio, de raigambre anglosajona, a tenor del cual el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse, en este caso concreto, por referencia a cada uno de los documentos solicitados&gt;&gt;.

 Proyectada esta doctrina al caso que nos ocupa, concluimos coincidiendo con ello en la decisión adoptada por la CNMC, que el acto recurrido carece por si solo de virtualidad para ocasionar indefensión, por cuanto la DI se limitó a declarar de oficio el levantamiento de determinados aspectos de las respuestas , manteniendo confidencial la identidad de los anunciantes, así como cualquier aspecto de las respuestas que pudiera facilitar su identificación o que contuviese información sensible, en la medida en que se consideraba que su revelación a Mediaset era susceptible de causar un perjuicio a los anunciantes.

 Será en un momento posterior, una vez se dicte la propuesta de resolución o la resolución definitiva, cuando la parte actora pueda invocar dicho motivo si tales resoluciones hubiesen tomado en consideración datos de carácter relevante extraídos de dichas respuestas y que pudieran afectar a su derecho de defensa.

 En este sentido nos consta que la CNMC por resolución de fecha 6 de febrero de 2013 en el seno del expediente sancionador SNC/0024/12, vuelve a valorar nuevamente el acceso de Mediaset a la documentación solicitada, descartando nuevamente la alegación de indefensión, al entender en base a los argumentos que en la referida resolución se mantienen y que ahora no hacen al caso, que ha quedado suficientemente salvaguardado el derecho de defensa de Mediaset y la confidencialidad solicitada por los anunciantes para sus respuestas.

 SEXTO.- Los anteriores razonamientos nos llevan a desestimar el presente recurso y por lo que se refiere a las costas a tenor de lo establecido en el art. 139 de la LJCA se imponen a la parte actora, al haberse desestimado sus pretensiones.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLAMOS

 Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. contra la resolución de la CNMC de fecha 14 de diciembre de 2012 a la que la demanda se contrae que declaramos ajustada a derecho.

 Con expresa imposición de costas a la actora.

 Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 22/01/2016 doy fe.