Id. Cendoj: 28079230062013100687
ECLI: ES:AN:2013:5907
ROJ: SAN  5907/2013
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 27/12/2013
Nº de Recurso: 66/2012
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Procedimiento: CONTENCIOSO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso:

 Tipo de Recurso:

 Núm. Registro General:

 Demandante:

 Procurador:

 Demandado:

 Codemandado:

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.:

 0000066/2012

 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 03432/2012

 CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA

 Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN

 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 CEMEX ESPAÑA SA, HORMIGONES BERIARIN SA Y CTH NAVARRA SL

 Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra.Presidente:

 Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

 Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

 Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece.

 Visto el recurso contencioso administrativo nº 586/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido por CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 (S/0179/09 Hormigón). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados CEMEX ESPAÑA SA representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, Hormigones BeriarinSa representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martinez y CTH Navarra SL representada por Dª Andrea DorremocheaGuiot. La cuantía del recurso es de 5.726.431 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

 ÚNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 17 de febrero de 2012 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 7 de mayo de 2012 solicitó "tenga por formalizada demanda contra la resolución de la CNC de 12 de enero de 2012 y la declare nula o subsidiariamente ,declare la nulidad total o parcial de la multa impuesta a CPV".

 Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 10 de julio de 2012. No solicitado el recibimiento a prueba se dio trámite de conclusiones. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 26 de noviembre de 2013.

 VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 ( S/0179/09 Hormigón) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal

 "PRIMERO.-Declarar acreditada la existencia de una infracción de cártel del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado, mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes.

 Declarar responsables de esta infracción de cártel a:

 1. CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA (GRUPO CETYA), CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA (CPV) HORMIGONES BERIAIN SA (BERIAIN) por la fijación de precios del suministro de hormigón, mortero y áridos, así como la participación en un reparto de mercado, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

 2. CEMEX ESPAÑA SA por la fijación de precios del suministro de hormigón, así como la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

 3. CANTERAS y HORMIGONES VRE SA (VRESA), por la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde septiembre de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.

 SEGUNDO. - Imponer a las empresas responsables citadas las siguientes sanciones: 1.425.299 €, a CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA, 5.726.431 E a CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA, 2.508.758 E, a HORMIGONES BERIAIN SA, 502.283 E, a CEMEX ESPAÑA SA, 959.277 e, a CANTERAS y HORMIGONES VRE SA

 TERCERO.- Intimar a las empresas sancionadas al cese de la conducta infractora sancionada.

 CUARTO.- Interesar a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Décimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.

 QUINTO.- Interesar a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Undécimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.

 SEXTO.- Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución"

 La resolución de la CNC señala que la documentación obrante en el expediente (transcripción de las grabaciones efectuadas por el denunciante, las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAN las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV la documentación aportada por CETYA, CPV al requerimiento de información realizado por la Dirección de Investigación en la que se solicitaron precios ofertados a una serie de obras contemporáneas a los acuerdos) acredita que las empresas aquí imputadas mantuvieron contactos, negociaron y llegaron a un acuerdo global en el suministro de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, consistente en un acuerdo para la fijación del precio del hormigón, mortero y áridos y un reparto de mercados de esos tres productos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, dividiendo este territorio en áreas, entre las empresas CPV, CETYA, H. BERIAIN, CEMEX y VRESA

 Frente a una situación en 2008 de descenso de los precios de los áridos, el mortero y el hormigón, las empresas imputadas optaron por concertarse mediante la puesta en marcha de una estrategia común para fijar el precio de estos materiales y el reparto del mercado en función de cuotas (reparto de obras). Esta concertación se materializó a través de reuniones y llamadas telefónicas que fueron grabadas por el denunciante CTH que adjunto como anexo a la denuncia la transcripción de seis grabaciones de audio. El origen de la infracción imputada se sitúa en la reunión celebrada el 2 de junio de 2008 a la que asisten el Director General para España de CPV y el Presidente de CETYA, en el hotel Tres Reyes de Pamplona y en la celebrada el día siguiente, a la que se incorpora el Director General y Gerente de BERIAIN. Durante estas reuniones, las citadas empresas adoptan los principales términos de los acuerdos objeto de investigación en este expediente, tales como la fijación de los precios del hormigón, el árido y el mortero y el reparto del mercado en zonas en función de las "cuotas" asignadas a cada empresa participante. Tanto los acuerdos de fijación de precios como el reparto de mercados se ejecutaron desde el inicio del cártel y estaban al menos en vigor cuando se realizaron las inspecciones por la CNC, de acuerdo con la documentación recabada en dichas inspecciones el 22 de septiembre de 2009.(folio 113)

 Se acuerda imponer una sanción del 15% del volumen de ventas afectado por la infracción, definido en la comunicación de multas como la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados afectados durante el tiempo de duración de la infracción, que en el caso de CPV asciende a 5.726.431 euros.

 SEGUNDO : Al objeto de fundamentar el recurso realiza el recurrente las siguientes alegaciones:

 1. Errónea imputación a CPV.

 2. Dudas razonables sobre la validez de las grabaciones.

 3. Errónea cuantificación de la sanción.

 TERCERO: Considera el recurrente que la CNC yerra al imputar a Cementos PórtlandValderribas SA la comisión de una infracción entiende que de imputarse y sancionarse a alguna empresa en este expediente debe ser exclusivamente Canteras de Alaiz y ello por lo siguiente

 1) La empresa CPV no desarrolla directamente actividad alguna en los mercados de hormigón , áridos o mortero en la Comunidad Foral de Navarra.

 2) Las empresas participadas directamente por el grupo CPV que realizan actividades en la Comunidad Foral de Navarra son Canteras Alaiz SA y HYMPSA. Canteras de Alaiz (empresa participada en un 70% por CPV) desarrolla su actividad de fabricación de mortero y hormigón , así como la extracción de áridos en Pamplona y su área de influencia a través de una única planta situada en la localidad de Tiebas ( 14 km de Pamplona). La otra empresa participada con actividades en la Comunidad Foral de Navarra es HYMPSA que tiene dos plantas situadas en el limite con Guipúzcoa y Logroño en la zona norte, sur de Navarra es decir fuera del área geográfica en la que tuvieron lugar los hechos sancionados. Por lo tanto la única empresa que pudo participar en ese supuesto acuerdo es Canteras de Alaiz.

 3) Los directivos que acudieron a las reuniones eran Directivos de Canteras de Alaiz., Canteras Alaiz la empresa que firma los contratos relativos a las obras en las que ha resultado adjudicataria, la que aparece en los documentos recabados en la sede de Hormigones Beriain y las denuncias de CTH por negativa de suministro se dirigió contra Canteras Alaiz

 Como señala la CNC las multas por infracciones de competencia deben atender a la realidad económica subyacente a las estructuras societarias que formalmente integran una infracción de cártel, con el objeto de evitar que las empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la imposición de sanciones efectivamente disuasorias de la comisión de conductas anticompetitivas, lo que no deja de ser una manifestación o consecuencia más de la regla de interpretación del Derecho de la competencia formulada de antiguo por el Tribunal de Justicia de la UE, en virtud de la cual las normas de competencia deben ser aplicadas atendiendo a la realidad económica y no a la forma jurídica del autor, pues el sujeto destinatario de aquéllas es la empresa (entendida como unidad económica) y no la persona física o jurídica que formalmente realiza la conducta ( STJUE ICI de 14 de julio de 1972 y STJUE Continental Can de 21 de febrero de 1973 , en relación con la extensión de responsabilidad a la dominante de la conducta infractora de la dominada).

 En este caso tal como señala la CNC, CPV no sólo tiene poder de dirección sobre las sociedades que consolidan cuentas con el grupo (HYMPSA y Canteras de Aláiz) sino también sobre 7 empresas participadas: dada la presencia, directa o través de filiales, de CPV en el capital social y en el órgano de administración de todas ellas (filiales y participadas), el hecho de ser el suministrador estable o único de cemento de todas esas sociedades y, en particular y el hecho de que la misma persona que acude a las reuniones operativas del cártel en representación de CPV pertenezca al órgano de administración de tales sociedades. A ello hay que añadir que algunas de estas empresas participadas por CPV son consideradas por sus competidores como filiales del Grupo Portland. Así, CEMEX afirma que entre sus principales competidores en Navarra para el hormigón en los años 2007 y 2008 está el "Grupo Portland Valderrivas a través de sus filiales HORMAVASA (Hormigones en Masa de Valtierra SA], Hormigones Delfín y Hormigones Reinares" (folios 2669 y 2670, del Tomo XIV). Asimismo, los folios 2487-2488 del expediente (T XII) contienen fotocopia de un correo electrónico interno de CPV, de 4 de mayo de 2009, en el que se hace constar que su socio en Hormigones Delfín le había informado de que BERIAIN estaba ofertando a precios inferiores a los del acuerdo, y que tal socio no sólo llamaba para informar sino "para buscar respuestas por nuestra parte para hacer frentea esta situación". Es decir, un contacto directo o petición de instrucciones que no es propio entre empresas que se afirman competidoras.

 Por tanto el sujeto infractor no es Canteras Alaiz sino CPV que es la unidad económica que realiza la conducta.

 CUARTO: Cuestiona el recurrente la validez de las grabaciones aportadas junto con la denuncia teniendo en cuenta que se aportaron 14 meses después de su grabación, , no existe prueba relativa a la identidad de las voces contenidas en las mismas , se le denegó de forma injustificada la prueba solicitada y se produce indefensión respecto de las unidades de memoria y por el hecho de que no se le notificara el acuerdo de 15 de diciembre de 2011 por el que se solicitaba por la CNC una aclaración en relación a las fechas de los archivos.

 Consta en el expediente que la Dirección de Investigación se limitó a comprobar que las transcripciones aportadas por el denunciante coincidían con el contenido de las grabaciones sonoras por él también aportadas al expediente. La comprobación de la veracidad de las grabaciones no puede consistir en la certificación del instructor de que las transcripciones incorporadas al expediente se corresponden fielmente con el contenido de las grabaciones sino que es necesario acreditar su autenticidad y veracidad. Varias de las empresas imputadas solicitaron por ello la práctica de una prueba pericial por perito designado por los mismos. A la vista de esas solicitudes, el Consejo denegó la practica de la prueba en los términos solicitados por los denunciantes pero acordó de oficio la práctica de una pericial y se la encomendó a un perito imparcial la Policía Científica, teniendo acceso al informe todos los imputados y habiendo podido formular las alegaciones que a su derecho conviniera. No se aprecia por ello que se les haya causado indefensión.

 El informe pericial de autentificación de grabaciones digitales realizado por la sección de Acústica Forense de la Comisaría General de la Policía Científica de 2 de noviembre de 2011 (folios 7.992 a 8.029 del expediente administrativo) en las consideraciones previas señala que

 " En la mayoría de los casos, para llevar a cabo un análisis de autentificación exhaustivo, será necesario disponer, tanto de la grabación original , como del conjunto de elementos de registro utilizados en el acto de grabación (micrófonos, equipos grabadores,etc). La ausencia de alguno de estos elementos o soportes podrá incidir en la formulación de las conclusiones del estudio resultando, en cualquier caso, imposible determinar la existencia o no de las distintas alteraciones que pudieran ser detectadas ". Y añade al final

 "Es necesario resaltar, además que con las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales; por lo que los análisis que se realicen sobre estos soportes, como es el caso que nos ocupa, han de tener en cuenta este extremo".

 A continuación se procede a realizar en ese informe un estudio del contenido de los 4 soportes digitales que le han sido facilitados por la CNC

 -En relación al dispositivo grabador (evidencia nº 1) se indica que " la data de grabación se reinicializa cada vez que se instalan baterías nuevas y siempre a criterio del operador de la grabación, por lo cual no puede ser considerado un dato significativo a la hora de inferir conclusiones en la realización del presente informe" . Asimismo se indica que no contiene información alguna. Se procede a realizar con dicho dispositivo 6 grabaciones Test conjugando los distintos parámetros de registro (modo de grabación HQ, SP y LD) y sensibilidad del micrófono ( normal, lectura). A continuación se realizan una representación oscilográfica, sonográfica y espectográfica FFT y LTA de cada una de esas 6 grabaciones y se señala que de la representación oscilográfica resulta que el equipo no introduce marcas de carácter identificativo asociadas al proceso de grabación (arranque/parada, tonos, fade in/out) 2) se observa un desfase DC-OUT en todas las grabaciones efectuadas sobre la parte inferior de su eje central o eje cero de la onda oscilográfica.

 -En relación al CD-R con 7 ficheros digitales ( evidencia nº 2) , se realiza sobre cada uno de ellos las mismas pruebas que se han realizado con el dispositivo grabador es decir una representación oscilográfica, sonográfica y espectográfica y se señala que las representaciones oscilograficas de las grabaciones muestra que no introduce marcas de carácter identificativo asociadas al proceso de grabación ( arranque/parada, tonos, fade in/out) y se observa un desfase DC-OUT en todas las grabaciones efectuadas sobre la parte inferior de su eje central. o eje cero de la onda oscilográfica.

 -En relación a los dos PEN DRIVES ( evidencia nº 3 y 4) con las inscripciones manuscritas folio 673 y folio 821 se indica que el contenido de todos los ficheros que contiene coincide con el de igual nombre registrados el CD-R. A dicha conclusión llega tras la realización de una serie de pruebas: escucha crítica mediante la realización de una grabación en formato estéreo en el que en el canal de la derecha se ubica la grabación del CD y en el canal izquierdo la grabación del Pen Drive y una representación oscilográfica, sonografica y de espectros FFT y LTA. De dichas pruebas se concluye la existencia entre los ficheros del CD-R y de los Pen Drive una identidad semántica, una distribución de energía idénticas una envolvente espectral de gran similitud. (salvo una de las 7 grabaciones "DW-A0011.wav").

 Tras el examen de los soportes digitales, las conclusiones del informe son las siguientes:

 "PRIMERO: En referencia al requerimiento de determinar si las grabaciones incluidas en los soportes reseñados como evidencia nº 2 ,e videncia nº 3 y evidencia nº 4 han sido objeto de manipulación o alteración por alguna forma, el estudio se ha centrado en verificar si las grabaciones no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro ( interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia) . Según esto se puede concluir que No se observan indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación de los archivos audio registrados en los soportes evidencia nº 2, 3 y 4.

 SEGUNDO: Las grabaciones sonoras correspondientes a los ficheros digitales de igual nombre contenidas en el soporte evidencia nº 2 son idénticas a las contenidas en el soporte nº 3 y 4.

 TERCERO: En cuanto a determinar la autenticidad e integridad de los siete registros de audio y su correspondencia con los originales y en particular si los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE se corresponden con los originales contenidos en la grabadora se informa que en el dispositivo grabador aportado no se encuentra registro alguno de ningún tipo

 CUARTO: En cuanto a determinar si las grabaciones originales se tomaron empleando el grabador/ reproductor de audio digital marca Olympus( evidencia nº 1) se determina que " las características observadas mediante los distintos análisis efectuados en los archivos digitales de audio contenidos en los soportes remitidos son compatibles con las grabaciones Test efectuadas, excepto la registrada con el nombre DW A0011 wav"

 QUINTO: La grabación de nombre DW A0011.way no se corresponde en cuanto a características técnicas con la grabación aportada no pudiendo especificar su origen. Esta grabación no es original habiendo sufrido uno o varios procesos de edición."

 El valor probatorio de esta prueba teniendo en cuenta que no se encuentra en el dispositivo grabador registro alguno de ningún tipo, es limitado por cuanto no ha podido certificar la policía científica que los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE (o en el CD que coinciden) se corresponden con los originales contenidos en la grabadora. Ello no significa que esos documentos no tengan ningún valor probatorio ya que dicho informe concluye que no se observa en ninguno de esos archivos indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación es decir no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro (interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia)pudiendo haber sido realizadas con la grabadora Olympus. Ahora bien incluso esa afirmación debe realizarse con reservas ya que como advierte ese informe en sus consideraciones preliminares "las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales". Por otra parte como señalan las partes las grabaciones fueron presentadas ante la CNC el 26 de agosto de 2009, es decir casi un año después de que fueran realizadas.

 Partiendo de este planteamiento, si la única prueba aportada para acreditar la existencia del cartel fueran estas audiciones, debería considerarse la misma insuficiente, pero hay que tener en cuenta que la Dirección de Investigación tras recibir la denuncia en la que se transcribían dichas grabaciones acordó realizar una información reservada ordenando en el curso de la misma la realización de registros simultáneos en las sedes de Canteras de Alaiz de Pamplona, y en la sede de CPV de Madrid, así como en las sedes de Cetya, HomigonesBeriain, Cemex y Holcim España e incautó documentación (las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAN y documentación recabada en CPV) de la que se constata la coincidencia de datos manuscritos con los datos contenidos en las grabaciones, lo que permite acreditar su autenticidad: Se hace referencia a continuación a estas coincidencias

 1) Para poder llevar a cabo el reparto del mercados de los morteros y de los áridos entre CPV, BERIAIN, CETYA y VRESA y del mercado del hormigón entre las citadas empresas y CEMEX, en la Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes era necesaria la puesta en común de las obras que demandaban suministro en ese momento y que podían ser repartidas. Esta puesta en común se produjo en algunas de las reuniones acreditadas en este expediente, como la celebrada el 12 de junio de 2008. Tal como resulta de la transcripción de la reunión de 12 de junio de 2008 las empresas participantes en el acuerdo declararon cada una de las obras de las que tenían conocimiento para tomar nota de ello y realizar posteriormente el reparto. El Director General de BERIAIN llevó a la reunión las denominadas "hojas de adjudicación" cuyo formato se explicó en la propia reunión (se recoge en el punto 83 de los hechos probados). Pues bien esa descripción de "hojas de adjudicación" durante la reunión de 12 de junio de 2008 (a la que asistieron BERIAIN, CPV, CETYA, CTH y un abogado) coincide, punto por punto, con los documentos recabados en la inspección realizada en la sede de BERIAIN, con un total de 71 obras objeto de reparto por el cártel, reproduciéndose en la resolución recurrida una de estas hojas de adjudicación ( apartado 84 y 85).

 2) En relación con la negociación para el reparto de las obras singulares, las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV acreditan que finalmente las obras singulares fueron 4, así como que finalmente los porcentajes de reparto de estas obras se fijaron en el 40% para el adjudicatario y el 60 % para el resto de los competidores de las zonas donde estaban ubicadas estas obras singulares, en el caso de que el adjudicatario no tuviese porcentaje asignado en dichas zonas. 62. Estas cifras se mencionan en la reunión celebrada el 12 de junio en la sede de la filial de BERIAN Hormigones Arga SA (trascripción de la grabación aportada por el denunciante) .( HP 61 y 62)

 3) En relación a la fijación de incrementos de precios del hormigón, el acuerdo entre CPV CEMEX CETYA y BERIAIN consistió en fijar los precios del hormigón de manera que éstos se incrementaran de manera escalonada tal como resulta de las transcripciones que se recogen en los hechos probados. Ese hecho no solo consta acreditado por las grabaciones que se transcriben en los hechos probados 39 a 43 sino en pruebas documentales a los que se hace referencia en los hechos probados 44 y 45: a) correo electrónico interno de CPV de fecha 29 de agosto de 2008, en el que se hace referencia a Canteras Aláiz, perteneciente a CPV del que resulta que a finales de agosto ya se habían contratado obras a 50-55E/m3, frente a los 40-42E/m3 de meses anteriores, y que otras obras se estaban ofertando precios a 73-75 €/m3 para realizar el suministro a 65-68E/m3 tal como se había pactado por las empresas participantes en el cártel (hecho probado 44).b) anotaciones del cuaderno del Director General de CPV bajo el epígrafe de REUNIÓN CON JAL [Dir.General de BERIAIN] // [Presidente de CETYA], y anotaciones posteriores del mismo cuaderno, bajo el epígrafe "Reunión Hormigón Pamplona 8/10/2008", aparecen, entre diversas anotaciones referencias al objetivo del incremento de precios.

 4) En relación al incremento de los precios de los áridos, se transcriben las conversaciones y reuniones en los que se hace referencia a esos incrementos de precios (HP 49 a 52) y se aporta la documentación aportada por CETYA, CPV al requerimiento de información realizado por la Dirección de Investigación en la que se solicitaron precios ofertados a una serie de obras contemporáneas a los acuerdos que confirma que los precios ofertados en relación con los áridos coinciden con lo acordado en las reuniones mantenidas por las empresas imputadas ( HP 53 y 54) y documento aportado por el denunciante relativo a la oferta realizada a este por Canteras de Alaiz, filial de CPV (HP 55).

 5) En relación con el mercado de los áridos en la zona de Pamplona queda acreditado que tres de las empresas participantes en el cártel se repartieron el suministro de los áridos en partes iguales tal como consta en la conversación telefónica de 5 de junio de 2008 entre un Directivo de CTH y el Director de División de Hormigón para la Zona Norte de CPV y en la reunión celebrada el 6 de junio de 2008 en la sede de CPV grabadas por el denunciante ( HP 78 y 79) . Estas cuotas establecidas en el mercado de los áridos en PAMPLONA, ( 33 % para CPV, BERIAIN y CETYA) coinciden con las que se reflejan en las tablas recabadas en la inspección de BERIAIN, como "ALÁIZ", "CETYA" y "UNCONA" (filial de BERIAIN), (HP 80)

 6) En relación con el reparto de mercado para el hormigón en la zona de Pamplona no coinciden las cifras que constan en la transcripción de la grabaciones aportadas por el denunciante (HP 74 y 75) con las que constan en las tablas de control de acuerdo de reparto de mercado recabadas en la Inspección de Beriain (HP 77) pero la resolución de la CNC explica la razón de la falta de coincidencia ( CTH decide no participar en los acuerdos y la venta de 4 plantas de hormigón de CEMEX a VRESA).

 En cuanto a las fechas de los archivos de audio que se indican en los Pen Drive, el 15 de diciembre de 2011 el Consejero Ponente solicitó a la Sección de acústica forenese se verificara la fecha de los ficheros digitales contenidos en los pen drive haciendo referencia a que "en la página 29 del informe pericial de autentificación de grabaciones digitales realizado por la Sección de Acústica Forense de la D.G. de la Policía se señala que los ficheros digitales contenidos en los 2 pen drive aportados por el denunciante al expediente sancionador tienen como fecha el 31 de mayo de 2010 que es la misma fecha que figura en la pagina 16 para los ficheros digitales contenidos en el CD-R aportado al expediente el 15 de junio de 2011. Los citados pen drive fueron aportados por el denunciante en agosto y octubre de 2009 al expediente y de su examen resulta a simple vista que la fecha de grabación de los ficheros digitales que contienen es otra distinta a la arriba indicada, y en todo caso anterior a la fecha de entrega de los soportes al expediente". ( tomo VI del Consejo, folio 8221)

 El 20 de diciembre de 2011 se remitió por la Sección de Acústica informe de "aclaración sobre rectificación de fechas" ( tomo VI del Consejo folios 8226 a 8.231) en el que señalaba que en la solicitud inicial no se solicitó la comprobación de las datas de grabación por lo cual no se extrajeron las fechas de registro de las grabaciones aportadas, procediendo a remitir copia de los metadatos relativos a las fechas de registro obtenidos de los archivos contenidos en los pen drive, indicando respecto a cada archivo la hora y el día siendo la fecha de grabación de los 6 archivos que se consideran relevantes de junio de 2008.

 Las partes pudieron realizar las alegaciones que consideraron oportunas, una vez se les dio traslado de ese informe de aclaración sobre rectificación de fechas, por lo que no se aprecia se haya causado indefensión.

 QUINTO: Considera el recurrente que los documentos en los que la CNC fundamenta las imputaciones a CPV no constituyen prueba suficiente para sancionar a CPV y no ha tenido en cuenta las pruebas de descargo aportadas por CPV que acreditan que al igual que con el mortero en el expediente no existe prueba alguna de la aplicación de los supuestos acuerdos ni para el hormigón ni para el árido.

 Hay que tener en cuenta que, la infracción aquí imputada consistente en un cartel consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado, mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes. Es decirse trata de una infracción por objeto, por lo que no es necesario acreditar sus efectos reales o potenciales para concluir que constituye una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC . Ello en su caso puede tener incidencia en la cuantificación de la sanción pero no para calificar la conducta.

 Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 16 junio 2011 en el asunto T-240/07 , Heineken Nederland "(325) Tampoco conviene olvidar que las prácticas colusorias horizontales de precios o de repartos de mercados, tipología ésta en la que encaja la infracción objeto del presente asunto, pueden ser calificadas de infracciones muy graves sobre la mera base de su propia naturaleza, sin que la Comisión esté obligada a demostrar las repercusiones concretas de la infracción sobre el mercado. Las repercusiones concretas de la infracción sólo constituyen un elemento entre otros que, si son determinables, puede permitir a la Comisión aumentar el importe de partida de la multa por encima del importe mínimo previsto de 20 millones de euros ( sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2009 [TJCE 2009, 245], Prym y PrymConsumer/Comisión, C- 534/07 P, Rec. p. I-7415, apartados 74 y 75). "

 La resolución recurrida por ello al cuantificar la sanción analiza los efectos directos en el mercado y señala que la infracción tuvo efectos directos en el mercado del hormigón y del árido y se llevó a cabo el reparto de mercado asignando a cada empresa del cartel una zona de influencia si bien se matiza y valora que "las partes han presentado prueba documental que acredita que determinadas obras no fueron suministradas a los precios acordados, aunque en general sí a precios superiores a los que existían al tiempo de constituirse el cártel, como también existe prueba de que determinadas obras no fueron finalmente suministradas por las empresas que figuran en las hojas de adjudicación."

 Por otra parte en este caso el reparto de mercado queda acreditado no solo por las transcipciones de las grabaciones sino por las listas de BERIAIN a las que ya hemos hecho referencia.

 SEXTO: En cuanto a la sanción. En este caso a la CPV se le ha impuesto la sanción del 15% del volumen de ventas realizado por las dos filiales de CPV (Canteras Alaiz y HYMPSA) y las siete sociedades participadas Hormigones Calahorra SA, Hormigones en Masa de Valtierra SA, Hormigones Delfín SA, Hormigones Reinares SA y Hormigones del Batzan SL, Lázaro Echeverría SA Silos y Morteros SL) en los mercados afectados por la conducta infractora ( la totalidad de la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes y durante el tiempo de duración acreditada del cártel ( junio de 2008 hasta septiembre de 2009). El Consejo ha tomado en su integridad el volumen de ventas imputado a los últimos 12 meses de duración de la infracción acreditada (octubre de 2008 a septiembre de 2009), en tanto que el volumen de negocio imputado a los restantes meses (de junio a septiembre de 2008 se ha ponderado al 0,75. El importe de la sanción así calculado asciende a 5.726.431 euros.

 Entiende que la multa ha sido calculada de forma errónea por las siguientes razones 1) errónea e infundada imputación a CPV.2) la resolución computa el volumen íntegro de negocios de todas las participadas de CPV que actúan en la Comunidad Foral de Navarra 3) el mercado afectado tomado como base del cálculo de la sanción no debe ser el volumen total e integro de las ventas de dichas empresas en la Comunidad Foral de Navarra sino el volumen de ventas de las distintas comarcas en donde tienen ventas cada una de ellas. 4) la multa sólo puede imponerse al infractor Canteras de Alaiz. 5) la valoración de la CNC se ha visto afectada por una supuesta falta de colaboración de CPV.

 En relación a la errónea imputación a CPV ya ha sido contestada en el fundamento de derecho primero en el que hemos concluido que el sujeto infractor no es Canteras Alaiz sino CPV que es la unidad económica que realiza la conducta.

 Discrepa el recurrente del mercado geográfico afectado (sobre el que se ha calculado el volumen de ventas que se toma como importe básico de la sanción). En este caso el mercado afectado abarca la producción y comercialización de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra. Considera el recurrente que sólo debe ser el mercado local donde opera cada una de las sociedades.

 El concepto " mercado afectado" por la conducta infractora tal como precisa la CNC, puede no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante ya que, no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. El "mercado geográfico relevante" de estos productos en general es de ámbito local o comarcal ya que tienen una vida limitada (cemento o mortero) o son muy elevados los costes de transporte (áridos) , por lo que .se delimitan en general por relación a la ubicación física de la planta o instalación de producción. El " mercado geográfico afectado" que es el que se tiene en cuenta para cuantificar la sanción es en este caso todo el territorio de la Comunidad Foral de Navarra, teniendo en cuenta el sistema de reparto que se estableció de modo que se dividió todo el territorio de la Comunidad Foral en 6 áreas geográficas asignándose en cada territorio o zona una cuota o cupo que se establecía teniendo en cuenta su presencia en la misma, de forma que la empresa a la que no se le asignaba cuota en una determinada zona debía de abstenerse de competir en la misma.

 Por tanto es correcto computar el volumen íntegro de negocios de todas las participadas de CPV que actúan en la Comunidad Foral de Navarra ya que la conducta no solo afecta al mercado local donde operan sino a todo el territorio, teniendo en cuenta que las empresas se obligaban a no competir fuera de las zonas asignadas, ejerciendo CPV un poder de dirección sobre las empresas filiales y participadas que garantizaba el cumplimiento del acuerdo.

 En cuanto a la forma de calcular el límite del 10% al que alude el artículo 63 1 a) no puede ser el volumen total de negocios declarado por Canteras Alaiz en el último ejercicio sino como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013 asunto C -508/IIP "el límite debe calcularse a partir del volumen de negocio acumulado de todas las empresas integrantes de la unidad económica única que actúa como empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300) . El Tribunal de Justicia ya ha confirmado que esa jurisprudencia no adolece de ningún error de Derecho (véase el auto de 3 de mayo de 2012, World Wide Tobacco España/Comisión, C-240/11 P, apartados 45 y 46)."

 No se aprecia que la valoración de la CNC se ha visto afectada por una supuesta falta de colaboración de CPV. La CNC ha aplicado a todas las empresas sancionadas el mismo porcentaje sobre el volumen de ventas afectado y consideró que no era procedente imponer a CPV una agravante propuesta por la Dirección de Investigación por represalias contra el denunciante. Esa falta de colaboración por CPV es examinada en el fundamento de derecho undécimo de la resolución recurrida, apreciando la CNC indicios de infracción e insta a la Dirección de Investigación que lo analice para si fuera procedente incoar un procedimiento sancionador. En este sentido indicar que la Dirección de Investigación acordó incoar un procedimiento sancionador que finalizó con una resolución de la CNC que acordó imponer a CPV una multa.

 SÉPTIMO: De lo anterior deriva la procedencia de desestimar el presente recurso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre procede imponer las costas a la parte actora al haberse rechazado todas sus pretensiones, no apreciando que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

FALLAMOS

 En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

 DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 expediente S/0179/09 Hormigón. que se declara en los extremos examinados conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte actora.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación , siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.