Id. Cendoj: 28079130032016100046
ECLI: ES:TS:2016:438
ROJ: STS  438/2016
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 15/02/2016
Nº de Recurso: 3853/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ARTÍCULO 63 DE LA LEY 15/2007, DE 3 DE JULIO, DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A., TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (TRABIT) y OVISA, PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 SENTENCIA

 En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.

 VISTO el recurso de casación, registrado bajo el número 3853/2013, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A., TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (TRABIT) y OVISA, PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2013, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 687/2011 , formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras, que les impuso las sanciones de 954.200 ¤, 503.100 ¤ y 100.000 ¤, respectivamente, por infracciones del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 687/2011, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 , cuyo fallo dice literalmente:

 « DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L., PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCIÓN, S.L. Y TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L., contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho en cuanto a los extremos impugnatorios analizados.

 Con expresa imposición de costas a la recurrente. » .

 La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

 « [...] Las alegaciones sobre vicios del procedimiento se fundamentan en primer lugar en la caducidad del expediente administrativo, porque frente a lo resuelto por la CNC, que entiende que el procedimiento estuvo legalmente suspendido entre el 20 de julio de 2011 y el 26 de septiembre de 2011, a juicio de la actora de la interpretación conjunta de los artículos 37.1 d) LDC y 12.1 b) RDC en relación con el 12.2, la CNC estaba obligada a reanudar el cómputo del plazo del procedimiento suspendido dictando un nuevo acuerdo, desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión. Pues bien, del expediente administrativo resulta:

 - Con fecha 18 de febrero de 2010 se acordó la incoación del expediente sancionador contra 53 empresas, entre ellas la hoy actora.

 - Mediante acuerdo de 19 de julio de 2011, el Consejo de la CNC acordó suspender el plazo máximo para resolver el expediente con efectos desde el 20 de julio de 2011 y durante el tiempo en que se procede a la práctica de las pruebas de actuaciones complementarias (folio 9368 del expediente).

 - Mediante acuerdo de 26 de septiembre de 2011, el Consejo alza la suspensión acordada, reanudándose, con efectos de 26 de septiembre de 2011 el cómputo del plazo para resolver el expediente (folio 11534).

 - La resolución se notificó a la hoy actora el 20 de octubre de 2011.

 Resulta, pues, que el plazo estuvo suspendido un total de 68 días naturales (del 20 de julio al 26 de septiembre de 2011) y, en consecuencia, el plazo de duración máxima del procedimiento quedó diferido al 25 de octubre de 2011 y consta la notificación a la actora el 20 de octubre, por lo que el procedimiento no puede considerarse caducado.

 La recurrente discrepa de la forma de computar el período de suspensión y, concretamente, la forma de determinar el término final de dicho período. Según la actora el período de suspensión debió concluir con efectos desde el momento que finalizó el plazo establecido para el trámite determinante de suspensión (30 de agosto de 2011), coincidiendo con la finalización de la práctica material de prueba.

 La Sala ha abordado ya esta cuestión planteada en términos sustancialmente análogos en otros recursos interpuestos por otras empresas sancionadas en la misma Resolución que ahora se impugna.

 Así, entre otras, en nuestra SAN de 28 de noviembre de 2012 (Recurso nº 635/2011 ) dijimos:

 El artículo 37 pfo. 1 LDC tiene el siguiente tenor literal:

 "Artículo 37. Supuestos de ampliación de los plazos y suspensión de su cómputo.

 1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos:

 a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

 b) Cuando deba solicitarse a terceros o a otros órganos de las Administraciones Públicas la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.

 c) Cuando sea necesaria la cooperación y la coordinación con la Unión Europea o con las Autoridades Nacionales de Competencia de otros países.

 d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso contencioso-administrativo.

 e) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia acuerde la práctica de pruebas o de actuaciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.

 f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51.

 g) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional en los términos establecidos en el artículo 52"

 Por su parte, el artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia establece:

 " Artículo 12. Cómputo de los plazos máximos de los procedimientos en casos de suspensión.

 1. En caso de suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá adoptar un acuerdo en el que se señale la causa de la suspensión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , entendiéndose suspendido el cómputo del plazo:

 a) En los supuestos previstos en el artículo 37.1.a) y

 b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, durante el plazo concedido;

 b) en el supuesto previsto en el artículo 37.1.e) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente;

 c) en el supuesto previsto en el artículo 37.1.g) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de terminación convencional, desde el acuerdo de inicio de las actuaciones y hasta la conclusión, en su caso, de las referidas negociaciones;

 d) en el supuesto previsto en el artículo 37.2.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 55 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ;

 e) en el supuesto del artículo 37.2.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , por el tiempo que medie entre la petición de informe, que deberá notificarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos;

 f) en los demás supuestos del artículo 37 de la Ley 15/2007 , se entenderá suspendido el cómputo del plazo desde la fecha del acuerdo de suspensión, que habrá de notificarse a los interesados.

 2. Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados.

 3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo."

 El Tribunal Supremo (sentencia de 13 de enero de 2010 rec. 1279/2007 ) ha declarado que la caducidad de los procedimientos sancionadores es una institución jurídica con la que se trata de evitar la tardanza injustificada en resolver aquéllos, por entender el legislador que los sujetos expedientados se encuentran en una situación desfavorable que no ha de alargar indebidamente la Administración sancionante. Si la demora no obedece a la desidia administrativa sino que viene propiciada por la necesidad de resolver cuestiones complejas suscitadas por los propios expedientados, la decisión de interrumpir el plazo máximo para resolverlas (tanto más si es consentida por estos últimos) debe entenderse en principio válida a dichos efectos temporales.

 En el procedimiento que regula la Ley 15/2007 está claramente separada la fase de instrucción de la fase de resolución; como ha señalado la propia CNC en algunas de sus resoluciones, del examen conjunto de los artículos 51 pfo.1 de la Ley 15/2007 y el artículo 36 pfo. 1 del Reglamento DC , resulta que en principio no esta contemplada la práctica de pruebas en la fase de resolución, porque este último precepto establece que el Consejo podrá denegar la práctica de pruebas que pudieron haber sido propuestas en fase de instrucción ante la Dirección de Investigación y no lo fueron. Igualmente se establece la posibilidad de que en esta fase de resolución, de oficio o a instancias de un interesado, se admita y acuerde la práctica de actuaciones complementarias, y practicadas, que los interesados formulen alegaciones.

 Resulta en consecuencia que, a juicio de esta Sala, el periodo por el que se acuerda la suspensión alcanza, en su caso, a la finalización del periodo que se conceda para formular alegaciones a los interesados, cuando, como es el caso, se ha acordado la realización de actuaciones complementarias. Y el hecho de que unos las realicen y otros no, o que cada uno disponga de un periodo (por solicitarse por algunos y concederlo la CNC la ampliación del plazo), no autoriza a considerar que, en el marco de un único expediente, la duración de este deberá computarse individualizadamente, que es al fin y al cabo la tesis que sustenta la actora. Por el contrario, siendo único el expediente, la CNC acuerda la suspensión y esta afecta a todos los expedientados y el levantamiento, que igualmente afecta a todos. Y es conforme a derecho que el levantamiento se acuerde una vez finalizado el periodo para formular alegaciones. Esta conclusión encuentra por otra parte su fundamento en el principio de seguridad jurídica.

 La sentencia de esta Sala que cita la recurrente en apoyo de su tesis, no establece (la de 9 de julio de 2009, recurso 464/2006 ) que la caducidad del procedimiento sancionador es un efecto que se produce de manera individual: en aquel supuesto se debatía la ampliación del plazo máximo para resolver, y se señalaba que "La decisión de ampliar el plazo para tramitar y resolver el expediente ha de ser notificada al interesado, como resulta con carácter general del artículo 58.1 LRJPAC, y como específicamente exige para este acto el artículo 2.2 del RD 2119/93 citado" llegándose a la conclusión de que la ampliación se notificó al recurrente dentro de plazo y que el expediente no había caducado.

 Debe por tanto desestimarse este primer motivo de recurso relativo al procedimiento.

 [...] La actora alega a continuación lo que también en vicio formal determinante de invalidez refiriéndose al cambio de calificación jurídica de la conducta o de la infracción del art. 51.4 LDC al no haberse dado el trámite de audiencia.

 En aquella misma sentencia analizábamos otra de las alegaciones reiterada también en diversos recursos interpuestos por estas mismas empresas sancionadas junto a la recurrente en el mismo acto administrativo ahora recurrido, a saber que, según afirma la recurrente, el Consejo modificó la calificación jurídica propuesta por la Dirección de Investigación sin conceder trámite de alegaciones.

 En este sentido se hace eco la demandante del Fundamento de Derecho Primero de la Resolución, en el que se dice que la Dirección de Investigación no propuso "un único cártel formado por las 53 empresas imputadas en el presente expediente" sino que ha considerado la existencia de catorce acuerdos diferentes.

 En este caso la propuesta de resolución había considerado que existían 14 cárteles distintos y 14 infracciones, de las que PADELSA habría participado en 2, y la resolución impugnada condena por un único cártel y una única infracción continuada que se habría extendido durante los años 2008 y 2009, sin dar trámite de alegaciones conforme establece el artículo 51.4 LDC .

 Este precepto establece:

 "4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas."

 El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de febrero de 2.007 (RC 1.904/2.005 y RC 974/2004 ) analizando el artículo 43 LDC consideró que como no se modificaron los hechos, ni la calificación jurídica de los mismos como una infracción del artículo 1 LDC , la resolución impugnada era conforme a derecho. En este caso, las conductas específicas respecto de las cuales se formuló la acusación son exactamente las mismas, y no hay una nueva calificación, sino una reconsideración de que no son constitutivas de catorce infracciones sino de una infracción continuada.

 No se aprecia en estas circunstancias la indefensión material denunciada, pues no se están imputando hechos distintos. En efecto, de la lectura de la PR resulta que:

 -. La Dirección de Investigación concluye que se ha probado la existencia de acuerdos secretos entre empresas competidoras para modificar (incrementar) las ofertas económicas a presentar en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de carreteras que se celebran en territorio nacional.

 -. La Dirección de Investigación señala que se han acreditado acuerdos para acordar de forma secreta el vencedor y modificar las ofertas a realizar en catorce licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.

 -. En respuesta a alegaciones de las empresas contra la afirmación en el PCH de la existencia de un cartel global, la Dirección de Investigación manifiesta que no ha planteado la existencia de un único cártel formado por las 53 empresas imputadas en el presente expediente, sino que ha considerado la existencia de 14 acuerdos diferentes en los que en cada uno han participado distintas empresas imputadas, lo cual debería sin duda tenerse en cuenta a la hora de proceder al cálculo de las sanciones que correspondan (apartados 450-453 de la PR).

 Es decir, no solo no les resulta una calificación inesperada sino que había sido sostenida por los expedientados ante la DI.

 -. La DI propone al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare que las 53 empresas citadas en el HP 7 "... han infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , incurriendo en una toma de contacto directa entre competidores para desvelar las ofertas a presentar y modificarlas en beneficio de los participantes en cada acuerdo, lo que ha tenido como objeto y efecto restringir la competencia y distorsionar el mercado al evitar que los procedimientos de licitación de obras públicas logren su objetivo de adjudicar la obra a la empresa más eficiente y al menor coste, perjudicando al contribuyente". Solicita que la infracción se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 La actora sitúa su indefensión en el hecho de que se le habría privado de alegar y acreditar sobre cuestiones como el mercado relevante, que sería el de cada licitación. Nuevamente resulta en sentido contrario a su alegación que en relación con la " Definición de mercado" dice la CNC que:

 "Buena parte de las empresas, incluso las que han reconocido los hechos y, en algunos casos, su responsabilidad en las conductas, cuestionan la definición de mercado.

 En el párrafo 100 del PCH la Dirección de Investigación sitúa el mercado relevante en el ámbito de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.). No obstante, en su explicación aporta cifras de la inversión total en conservación de infraestructuras, en particular en carreteras, que puede incluir otros conceptos. Además, en su requerimiento de información a las partes sobre volumen de negocios solicitó las cifras correspondientes a las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas."

 No ha habido modificación alguna en la determinación del mercado relevante, no es necesario un análisis de los hechos distinto durante el procedimiento, y en cuanto a la duración de la infracción, igualmente se estableció por la DI el periodo 2008-2009. La diferencia posible podría situarse en el modo de calcular la sanción, cuestión que es objeto de otro motivo de recurso y que se analizará más adelante.

 Debe en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de recurso.

 [...] La parte actora considera que la resolución debe ser anulada por haber sido dictada en un procedimiento sancionador que no ha garantizado el derecho de las recurrentes a ser informadas de los elementos esenciales de la acusación. En concreto consideran que la Propuesta de Resolución no ha garantizado su derecho a ser informadas de los elementos esenciales de la acusación pues no se incluyó ni la duración de las conductas, ni el mercado afectado o los efectos atribuidos a dichas conductas, privándole así de conocer durante el procedimiento el sentido concreto de la imputación relativa a esos elementos para calcular la sanción que se le ha impuesto.

 Como ya ha establecido esta Sala en anteriores sentencias, confirmadas por el Tribunal Supremo (entre otras la de 11 de mayo de 2000 confirmada por la de 11 de mayo de 2004 ) basta con que la Propuesta de Resolución indique los hechos, preceptos infringidos y posibles sanciones, incluso simplemente por remisión a los preceptos de aplicación. No es preciso ni exigible en este trámite una resolución equivalente a la sancionadora.

 El derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, al derecho a no ser sancionado sin ser oído y, a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora. En este caso, la Propuesta de Resolución contenía los elementos fundamentales de la acusación, específicamente los hechos imputados y la calificación jurídica de los mismos, no apreciándose que se haya producido la infracción del derecho de defensa denunciada.

 Por lo demás no existe prueba alguna de la existencia de indefensión material: ni siquiera se concreta por la actora en que esa alegada omisión del trámite de alegaciones puede haberle generado indefensión, que en todo caso ha de quedar descartada ante la propia inexistencia de recalificación según lo dicho ya.

 Tampoco el motivo relativo a la denegación de la prueba propuesta en el expediente puede prosperar a la vista de la jurisprudencia sobre el particular que se invoca en la propia demanda.

 En todos los casos aparece motivada suficientemente la denegación de la prueba documental propuesta por las partes (folio 9364) siendo explicitas y adecuadas las razones de su inadmisión: en un caso lo solicitado ya obra en el expediente, por lo que resultaba ocioso y redundante su práctica; en otro era superflua o innecesaria para la investigación; y, en último término, la prueba se consideró irrelevante o inútil por cuanto que, cualquiera que fuera su resultado, éste no sería susceptible de alterar la valoración de los hechos tomados en consideración.

 [...] La conducta por la que se sanciona a las ahora recurrentes, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

 Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

 Las actoras denuncian la vulneración de la presunción de inocencia por entender inexistente o insuficiente la prueba de cargo contra ellas. Se centra su disconformidad con la resolución impugnada en la falta de requisitos exigidos jurisprudencialmente para admitir la prueba indirecta, negando ciertos indicios considerados por la CNC y señalando la ausencia de prueba de cobro de importe alguno por parte de las recurrentes.

 El Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria que es la que sustenta la condena de la recurrente en la sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ) afirmó:

 "[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

 Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

 En este caso, hay un conjunto de indicios que son valorados por la Administración de los que resultan que se celebraron reuniones de la actora con sus competidoras en el sector de las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocadas en todo el territorio nacional, para conocer que ofertas planeaban presentar a los concursos a los que habían sido invitadas. El resultado fué la adopción de acuerdos para modificar las ofertas, incrementando el coste para el ente que adjudica el contrato mediante la disminución del importe de las bajas a ofrecer, en las referidas licitaciones.

 Estos elementos probatorios, al menos a título indiciario, son los siguientes:

 -. Documentación entregada por el denunciante.

 -. Documentación hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior.

 -. Documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros.

 -. El propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada.

 -. Coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas.

 -. Semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar.

 -. Participación en las licitaciones convocadas por el Ministerio de Fomento.

 -. Varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión de 16 de diciembre de 2008 (folio 1111) fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524).

 La Sala considera que si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por sí solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados los hechos que, en relación con las actoras, son declarados por la CNC.

 A partir de estos indicios, esta Sala considera que se han probado de forma suficiente los hechos base: se celebran contactos y reuniones, participan empresas invitadas a participar en determinado tipo de licitaciones, se comunican sus ofertas, se detallan las bajas a ofertar. Y el resultado es que la baja más alta siempre es mucho más reducida que la inicialmente prevista por el licitador con la oferta más ventajosa para la Administración. Y en alguno de los concursos públicos, se ha acreditado que se calcula porcentualmente, y en relación con la baja de cada uno, un importe en euros que es una parte de la diferencia que resulta, a favor del adjudicatario y en contra de la Administración que convoca y adjudica el concurso de comparar la cifra con la baja más alta inicialmente prevista y la cifra con la baja más pequeña finalmente ofertada. Ha tenido lugar la demostración del enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado y la consecuencia obtenida por la CNC, y que este razonamiento no es arbitrario ni absurdo sino que es coherente y razonable.

 El hecho de que sólo resultasen invitadas en sólo alguna de las licitaciones, no excluye su participación en el cártel, que, como razona la resolución impugnada, es único y continuado. La Sala considera especialmente relevante la documentación obrante en el expediente administrativo remitido que llevó al Consejo a concluir:

 OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L . ha participado en 2 licitaciones (32-LE-4000 y 32-O-5460).

 OVISA es filial de PROBISA, al igual que TRABIT. PROBISA y TRABIT han participado en 8 y 3 de las licitaciones en las que se ha acreditado colusión (incluyendo las aquí mencionadas). Su identidad figura en los documentos que acreditan la colusión en las dos licitaciones y hay evidencia de su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008.

 La identidad de OVISA ni figura en los documentos que se describen en los Hechos Probados y sobre los que se fundamenta la prueba. Sin embargo, los indicios y las circunstancias que rodean la participación de OVISA en estas licitaciones conducen a considerar acreditada su responsabilidad en las conductas. Si la empresa que controla OVISA y que es quien al fin y al cabo determina su estrategia competitiva, participa en los acuerdos colusorios, la estrategia competitiva de OVISA vendrá mediatizada por este hecho. Ello es consistente con lo que se observa al analizar el comportamiento de OVISA en las licitaciones.

 La licitación 32-LE-4000 (LEÓN) fue convocada el 18 de enero de 2008. Fueron invitadas 14 empresas a presentar 14 ofertas económicas. La obra fue adjudicada a ASFALTOS DE LEÓN con una oferta de 5.727.251,23 euros, equivalente a una baja del 6,17%. OVISA presentó una baja del 2,8%. También se presentaron a esta licitación su matriz, PROBISA, que ofertó una baja del 4,3% y TRABIT, del mismo grupo, con una baja de 0,5%.

 La licitación 32-O-5460 (ASTURIAS) fue convocada el 15 de diciembre de 2007. Fueron invitadas 6 empresas a presentar 6 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a ECOASFALT con fecha de 26 de septiembre de 2008 con una oferta de 1.490.591,20 euros, equivalente a una baja del 4,82%. OVISA presentó una baja del 3,55%. También se presentó a esta licitación su matriz, PROBISA, que ofertó una baja del 3,9%.

 Este comportamiento de OVISA resulta subordinado a la estrategia marcada por su matriz PROBISA, partícipe como ya se ha dicho en los acuerdos colusorios. Todo ello lleva a concluir que OVISA se ha visto involucrada en la colusión.

 En vista de ello, OVISA debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-LE-4000 y 32-O-5460 convocadas por el Ministerio de Fomento.

 PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente denominada PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A.) ha participado en 8 licitaciones (32-AB-4420, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-H-3800, 32-LE-4000, 32-O-5360 y 32-O-5460) en las que se ha acreditado la existencia de colusión. Su identidad figura en algunos documentos que acreditan la colusión en estas licitaciones y revelan su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008 (HP 4, 5 y 6.2).

 Por tanto, PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-AB-4420, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-H-3800, 32-LE-4000, 32-O-5360 y 32-O-5460 convocadas por el Ministerio de Fomento.

 TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (anteriormente denominada TRABAJOS BITUMINOSOS, S.A.) ha participado en 3 licitaciones (32-AB-4420, 32-H-3800 y 32- LE-4000) en las que se ha acreditado la existencia de colusión. Su identidad figura en algunos los documentos que acreditan la colusión en estas licitaciones (HP 4, 5 y 6.2) y revelan su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008, a la que también acudió matriz PROBISA.

 Por tanto, TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-AB-4420, 32-H-3800 y 32-LE-4000 convocadas por el Ministerio de Fomento.

 También existe indicio cualificado sobre los cobros percibidos por PADELSA tal y como se recoge pormenorizadamente en la resolución impugnada con remisión a los folios 2.568 a 2.590 del expediente y a la documentación contable obrante en el mismo.

 En definitiva, la Sala ha considerado que al igual que los otros casos analizados en relación con otras de las muchas empresas sancionadas por la misma conducta, existe prueba suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia. La participación de OVISA responde a un proceso deductivo particular que consideraremos después. Y en cuanto a los elementos de cargo respecto a la participación directa de las otras dos recurrentes existen en el expediente elementos inculpatorios de todo el acervo probatorio del que se infiere de forma inequívoca su participación en el cártel (folios 111 y 1112 del expediente, en este último consta la liquidación del importe a repartir como consecuencia de la licitación de SORIA, resultando para PROBISA 104.124,70 euros), igualmente queda constancia de la participación en el folio 1984 y ss. -excel MISTURAS- del que resulta expresa mención de PROBISA y TRABIT, folio 1985, como una de las invitadas en 4 y 1 de las licitaciones.

 Además, y frente a la alegada falta de prueba respecto de los cobros recibidos por la adjudicataría en cada una de las licitaciones sí existe, como subraya el Abogado del Estado, indicio cualificado sobre los cobros.

 Efectivamente, consta mención del pago a PROBISA por valor de 237.500,80 euros que se recoge en la celda L38 del folio 1984 y calculado en la celda F21 del folio 2000 del expediente. Este importe coincide que la parte proporcional correspondiente a la recurrente en función de oferta que hubiera presentado en licitación de CANTABRIA en condiciones competitivas que resulta del documento manuscrito PADECASA (folio 1111), proporción que se aplica al diferencial obtenido por la colusión (mayor importe de adjudicación como; consecuencia de oferta concertada presentada por la adjudicataria -MISTURAS-, en relación con la que hubiera resultado en condiciones competitivas; para el expte de CANTABRIA, 3.332.429 euros. Además, consta justificante de dicho pago en carpeta proformas de MISTURAS (folio 1992).

 [...] Por lo que se refiere a la imputación de OVISA, según la CNC no resulta de su explícita participación en reuniones o de su expresa mención en documentos, sí no de su condición de filial 100% participada por PROBISA y de su conducta consonante con la colusión en las licitaciones en que participa lo que hace presumir que la conducta de la filial viene determinada por la de su matriz, que en definitiva ejerce un control directo y determinante sobre aquella

 Así, en la propia resolución puede leerse:

 OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L. ha participado en 2 licitaciones (32-LE-4000 y 32-O-5460).

 OVISA es filial de PROBISA, al igual que TRABIT. PROBISA y TRABIT han participado en 8 y 3 de las licitaciones en las que se ha acreditado colusión (incluyendo las aquí mencionadas). Su identidad figura en los documentos que acreditan la colusión en las dos licitaciones y hay evidencia de su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008.

 La identidad de OVISA ni figura en los documentos que se describen en los Hechos Probados y sobre los que se fundamenta la prueba. Sin embargo, los indicios y las circunstancias que rodean la participación de OVISA en estas licitaciones conducen a considerar acreditada su responsabilidad en las conductas. Si la empresa que controla a OVISA y que es quien al fin y al cabo determina su estrategia competitiva, participa en los acuerdos colusorios, la estrategia competitiva de OVISA vendrá mediatizada por este hecho. Ello es consistente con lo que se observa al analizar el comportamiento de OVISA en las licitaciones.

 La licitación 32-LE-4000 (LEÓN) fue convocada el 18 de enero de 2008. Fueron invitadas 14 empresas a presentar 14 ofertas económicas. La obra fue adjudicada a ASFALTOS DE LEÓN con una oferta de 5.727.251,23 euros, equivalente a una baja del 6,17%. OVISA presentó una baja del 2,8%. También se presentaron a esta licitación su matriz, PROBISA, que ofertó una baja del 4,3% y TRABIT, del mismo grupo, con una baja de 0,5%.

 La licitación 32-O-5460 (ASTURIAS) fue convocada el 15 de diciembre de 2007. Fueron invitadas 6 empresas a presentar 6 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a ECOASFALT con fecha de 26 de septiembre de 2008 con una oferta de 1.490.591,20 euros, equivalente a una baja del 4,82%. OVISA presentó una baja del 3,55%. También se presentó a esta licitación su matriz, PROBISA, que ofertó una baja del 3,9%.

 Este comportamiento de OVISA resulta subordinado a la estrategia marcada por su matriz PROBISA. partícipe como ya se ha dicho en los acuerdos colusorios. Todo ello lleva a concluir que OVISA se ha visto involucrada en la colusión.

 En vista de ello, OVISA debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-LE-4000 y 32-O-5460 convocadas por el Ministerio de Fomento.

 Se hace así expresa indicación del motivo por el cual se considera que la conducta acreditada de OVISA, unida a su condición de filial 100% participada por PROIBVISA (cuya participación resulta acreditada), constituye elemento de prueba suficiente sobre su conocimiento del cártel y su connivencia con el mismo.

 El proceso deductivo seguido por la CNC ha sido ratificado ya por la Sala en supuestos análogos siguiendo la doctrina del TGUE citada por el Abogado del Estado respecto de la viabilidad de sancionar a la empresa matriz por una conducta formalmente imputada a una filial 100% participada por aquella como consecuencia del carácter funcional y económico del concepto de empresa en el Derecho Comunitario y, en particular, en el Derecho de la Competencia.

 [...] Por lo que se refiere a la cuantificación de la sanción, la CNC en la resolución impugnada parte de la base de la gravedad de las conductas sancionadas, y recuerda que según el artículo 63.1.letra c) pueden ser multadas las empresas responsables de una infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4.a) de la ley 15/2007 "con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 La CNC ha optado por establece un importe básico, que es "una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción." Sobre el que se aplicarán los criterios que recoge el artículo 64, y en concreto, en las letras a) a e) es decir, "a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos".

 Con este fundamento, se parte de la base de que la actuación ilícita afectaba a licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.), y se parte solo del volumen de negocios correspondiente a las licitaciones de mejora, refuerzo y rehabilitación de firmes y plataformas: dice literalmente la resolución que "Se trata siempre de obras que tienen que ver con la mejora y conservación del estado del firme, no a contratos de servicios. Es a ello obviamente a lo que la Dirección de Investigación se refería y lo que debe considerarse a efectos del volumen de ventas afectado, de la misma forma que algunas de las partes hablan también en sus escritos de obras de conservación . "

 Se alega en la demanda la indebida delimitación del mercado relevante. La CNC refuta adecuadamente las pretendidas limitaciones respecto de las licitaciones a considerar, en los siguientes términos:

 Un nutrido número de empresas (GEVORA y LOS SANTOS, BECSA, COPISA OVISA, PROBISA y TRABIT, PAVASAL, SENOR) alegan que el mercado afectado por la conducta debe delimitarse a cada una de las licitaciones investigadas. Algunas citan precedentes de otras autoridades de competencia en los que se ha adoptado según ellas este enfoque.

 Desde un punto de vista económico, el que una licitación o un concurso puedan constituir en sí mismo un mercado relevante depende fundamentalmente de la naturaleza del producto que se licita, su grado de diferenciación y la frecuencia con la que sale al mercado. Cuando lo que se saca a concurso o subasta consiste en un producto muy diferenciado y además ello ocurre con un carácter muy esporádico, las condiciones de competencia serán muy específicas o pueden variar mucho de una vez a otra. En esos casos puede tener justificación definir cada licitación como un mercado. Las licitaciones de rehabilitación de carreteras se producen con cierta frecuencia temporal y presentan, independientemente de la autoridad que las convoque como se ha visto, unas características muy similares entre sí. Síntoma de ello es que, como narran varias de las empresas en sus alegaciones y describen los informes presentados por ELSAN y OHL, sea habitual que para estas licitaciones se pida una misma calificación a las empresas (G1f).

 Desde un punto de vista económico, las licitaciones constituyen un juego repetido al que las empresas que reúnen unas ciertas características pueden concurrir ejerciendo su presión competitiva. Las empresas en este tipo de negocio aspiran a hacerse con una cartera de proyectos. El hecho de ganar o perder en una licitación puede influir en su decisión de volver a participar en otra similar y en la oferta que lance. En estas condiciones, el Consejo considera que no cabe identificar un mercado relevante por cada licitación. Las diferentes licitaciones de rehabilitación de carreteras se sitúan en un mismo único mercado en el que concurren las empresas para hacerse con proyectos de obra.

 El argumento de que cada licitación sea considerada un mercado definido va muy unido al argumento también expresado por varias de las partes de que el volumen de negocios a considerar a efectos del cálculo de la sanción debe ser el volumen de negocios de la empresa correspondiente a cada licitación. Sin embargo, las empresas no facturan (o no deberían hacerlo) por aquellas licitaciones que no ganan. Emplear este criterio es tanto como eximir del pago de la sanción a aquellas empresas que coluden pero que no resultan adjudicatarias.

 Ante esto hecho algunas empresas ofrecen alternativas imaginativas. Por ejemplo se propone tomar como volumen de ventas afectado el presupuesto de la licitación, dividirlo entre el número de empresas y después aplicar a esa base los criterios de la comunicación.

 Todo esto resulta cuando menos artificial y ajeno precisamente al sentido de la Comunicación de la CNC y a las reglas del mercado. Existe un mercado afectado en el que la conducta puede desplegar potencialmente sus efectos y nada impide ni desaconseja a juicio del Consejo aplicar la comunicación sobre la base del mismo.

 La dimensión del mercado es nacional: como señala la CNC, las empresas se presentan a licitaciones de obras a ejecutar por todo el territorio nacional. Incluso cuando la Administración que convoca es autonómica pueden presentarse empresas de cualquier parte del territorio. La Sala comparte la consideración de que " Las empresas que cuentan con los medios técnicos y económicos pueden concurrir independientemente de quien sea la autoridad que convoque. Esta sustituibilidad entre licitaciones desde el lado de la oferta lleva necesariamente a definir un único mercado para todas . "

 El criterio que la CNC ha elegido para determinar la proporcionalidad inicialmente, es correcto, pues tiene en consideración el alcance de la participación de la empresa en la infracción, por entender que no pueden ser sancionadas de igual forma, siempre sobre la base del volumen de negocios afectado, empresas que tuvieron una implicación mínima que las que tuvieron una implicación máxima. En este caso la recurrente participó en 8 de las licitaciones (PROBISA), 3 licitaciones (TRABIT) y 2 licitaciones (OVISA) en distintas partes del territorio nacional (Asturias, Albacete, Soria, Huelva, Murcia, etc.)

 En cuanto a la no aplicabilidad del párrafo II del apartado 14 de la Comunicación de la CNC sobre el cálculo del importe de las multas, esta Sala estima que no se ha razonado por la resolución. En efecto, al analizar los efectos se señala que " Se ha acreditado que en estas licitaciones los acuerdos colusorios desplegaron sus efectos y las bajas se vieron alteradas en beneficio de las empresas y en detrimento del presupuesto público. Obviamente ha existido un beneficio ilícito procedente de esta conducta cuyo reparto a ciencia cierta no se conoce con detalle para las 14 licitaciones " y a continuación se señala:

 "Resultan inaceptables los argumentos esgrimidos por algunas empresas de que este tipo de colusión no afecta significativamente a los consumidores o de que en ausencia de ella el resultado hubiera sido el mismo. Pocas infracciones pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer un mayor coste de la licitación y, con ello, un mayor cargo presupuestario, está afectando nada menos que a todos los contribuyentes. Merece la máxima reprobación las conductas de quienes están dispuestos a realizar bajas cercanas al 30% y se ponen de acuerdo para realizarlas del orden del 3%, dividiéndose entre los participantes ese ilícito beneficio, que no se puede ocultar resulta paralelo al perjuicio que a la Administración que convoca el concurso, y en definitiva al conjunto de los ciudadanos, ocasiona. "

 Pero donde a juicio del Abogado del Estado se está recogiendo que el mercado en el que se ha producido la colusión corresponde a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada en otros mercados es cuando la resolución señala que la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado, porque se indica que de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Se cita expresamente, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos:

 "La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...".

 La CNC no ha fundamentado el porcentaje en esta parte de la Comunicación, y por esta razón no ha realizado argumentación alguna sobre el hecho de que es procedente aumentar hasta el 30% el porcentaje, cuando se trata de un mercado que corresponde a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada a distintos mercados. Pero esta falta de razonamiento carece de consecuencias a los efectos estudiados.

 La CNC ha razonado que " La infracción es muy grave y ha tenido efectos que han sido constatados. Como muchas de las partes alegan, es cierto que la colusión se ha acreditado en un número limitado de licitaciones del total de las convocadas, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el coeficiente de sanción. Pero también es necesario tener en cuenta el número de licitaciones en que ha participado cada empresa. Por ello, se considera adecuado aplicar un porcentaje del 5% a las que hayan participado en una sola de las licitaciones, incrementando dicho coeficiente en dos puntos adicionales por cada licitación en la que la empresa haya participado, limitándolo como máximo a un porcentaje del 30%." Es decir, se llega al 30% por una razón que no guarda relación con el apartado 14.

 Se parte del volumen de negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) en 2008 y 2009 que cada empresa ha aportado en respuesta al requerimiento de información de la Dirección de Investigación de 21 de septiembre de 2010 y, en su caso, al requerimiento realizado por el Consejo de a CNC mediante Acuerdo de 19 de julio de 2011. Se ha minorado en el importe de las obras de construcción cuando la empresa afectada justificó que el volumen de negocios en su día remitido incluía tales cifras, o que se incluían cifras de contratos de servicios de conservación.

 La ley no ha previsto que se considere circunstancia atenuante la situación financiera de la empresa ni la situación de crisis económica, como tampoco es circunstancia agravante la buena situación económica de la entidad o general.

 En la decisión de la Comisión Europea de 23 de junio de 2010 asunto COMP/39092 se analizó el problema que suscita la recurrente desde el punto de vista de la llamada "incapacidad contributiva" en los siguientes términos:

 "(17) Diez empresas alegaron su incapacidad contributiva al amparo del apartado 35 de las Directrices sobre Multas de 2006. La Comisión examinó dichas alegaciones y analizó cuidadosamente la situación financiera de dichas empresas y el contexto económico y social particular.

 (18) A la hora de evaluar la situación financiera de la empresa, la Comisión examinó las declaraciones financieras recientes y actuales de la empresa, así como sus proyecciones para ejercicios venideros. La Comisión consideró una serie de coeficientes financieros que medían la solidez, rentabilidad, solvencia y liquidez de las empresas, así como su situación de capital y flujo de tesorería. Además, la Comisión tuvo en cuenta las relaciones con los socios financieros exteriores, tales como los bancos y los accionistas. El análisis también tuvo en cuenta los planes de reestructuración.

 (19) La Comisión evaluó el contexto económico y social particular de cada empresa cuya situación financiera se constató que era suficientemente crítica. En este contexto, se tuvo en cuenta el impacto de la crisis económica y financiera mundial en el sector de los productos para el cuarto de baño. La Comisión también llegó a la conclusión, válida para las cinco empresas afectadas, de que la multa causaría una pérdida significativa de valor de sus activos.

 (20) Como resultado del análisis de la Comisión, las multas de tres empresas se redujeron en un 50 % y las de otras dos, en un 25 %, dada su difícil situación financiera."

 La Comisión aplica sus propias Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), con cita del apartado 35 que dice literalmente: "En circunstancias excepcionales, la Comisión podrá, previa solicitud, tener en cuenta la incapacidad contributiva de una empresa en un contexto económico y social particular.

 La Comisión no concederá por este concepto ninguna reducción de la multa por la mera constatación de una situación financiera desfavorable o deficitaria. La reducción sólo podrá concederse sobre la base de pruebas objetivas de que la imposición de una multa, en las condiciones fijadas por las presentes Directrices, podría irremediablemente peligro la viabilidad económica de la empresa en cuestión y conduciría a privar a sus activos de todo valor.

 De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso. » .

 Previamente a este pronunciamiento, la Sala de instancia determinó los antecedes de hechos relevantes para la resolución del litigio:

 « [...] Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como en la misma se recogen y en lo que a las hoy recurrentes afectan, son resumidamente los siguientes:

 - Con fecha 18 de febrero de 2010, sobre la base de la información reservada realizada, la Dirección de Investigación acordó la incoación de expediente sancionador por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la LDC consistentes en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional. Este expediente quedó registrado con el número S/0226/10 y se entendió contra la siguientes 53 empresas: GRUPO CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.L.; CAMPEZO ASFALTOS DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. (anteriormente denominada OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L.); TEBYCÓN, S.A.; COMPAÑÍA GENERAL DE HORMIGONES Y ASFALTOS, S.A.; EXCAVACIONES SAIZ, S.A.; EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A.; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A.; CONSTRUCCIÓN INTEGRAL DE FIRMES CPA, S.A.; PAVIMENTOS ASFÁLTICOS DE CASTILLA, S.A.; ALARIO OBRA CIVIL, S.L.; ASFALTOS DE LEÓN, S.A.; ALVARO VILLAESCUSA, S.A.; ARCEBANSA, S.A.; ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A.; ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A.; RAFAEL MORALES, S.A.; BECSA, S.A.; CONALVI, S.L.; CONRADO JIMÉNEZ E HIJOS, S.A.; CONTRATAS IGLESIAS, S.A.; COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A.; CYES INFRAESTRUCTURAS, S.A. (anteriormente denominada CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS, S.A.); ECOASFALT, S.A.; EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.; EMILIO BOLADO, S.L.; EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A.; EUROPEA DE ASFALTOS, S.A.; GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A.; ASFALTOS GUEROLA, S.A.; OBRAS HERGÓN, S.A.; CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTINEZ, S.A.; OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A.; OBRASCÓN-HUARTE-LAIN, S.A.; PAVIMENTOS BARCELONA, S.A.; PAS INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS S.L. (ANTES PAVIMENTOS ASFÁLTICOS SALAMANCA, S.L.).; PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.; PADELSA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (anteriormente denominada PAVIMENTOS DEL SURESTE, S.A.); PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente denominada PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A.); SERVICIOS Y OBRAS DEL NORTE, S.A.; SORIGUÉ, S.A.; TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (anteriormente denominada TRABAJOS BITUMINOSOS, S.A.); VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.; ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS, S.A.; ASFALTOS LOS SANTOS, S.A.; BENITO ARNÓ E HIJOS, S.A.; CARIJA, S.A.; CEYD, S.A.; CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE, S.A.; OBRAS, PAVIMENTOS E INSTALACIONES INDUSTRIALES, S.L.; OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.; SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES; CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO, S.A.; y CONSTRUCCIONES SEVILLA NEVADO, S.A.

 - 1.40. OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L. (OVISA). Empresa constructora, con sede en Lugo, perteneciente al 100% al GRUPO PROBISA . Su especialidad es la construcción de carreteras con firmes de mezcla asfáltica y de hormigón hidráulico.

 - 1.46 PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente denominada PROBISA TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A). Matriz de un grupo de 9 empresas especializadas en la construcción, conservación y fabricación de materiales para carreteras así como en la realización de obras medioambientales. Dos de las empresas filiales de este grupo: TRABAJOS BITUMINOSOS S.L y OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L., también están incoadas en este expediente. La empresa está participada en un 100% por la empresa francesa Eurovia, S.A., que pertenece al Grupo Vinci, primer grupo mundial de concesiones y construcción. Tiene sede en Madrid.

 - 1.52. TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (anteriormente denominada TRABAJOS BITUMINOSOS, S.A.) (TRABIT). Empresa participada al 100% por PROBISATECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN S.L. Su principal actividad es la pavimentación de carreteras y calles, fabricación de mezclas bituminosas en caliente, frío, suelo cemento y grava cemento. Tiene sede en Madrid.

 - Descripción de las actividades objeto del expediente

 Las licitaciones objeto del expediente sancionador están relacionadas con la rehabilitación, el refuerzo, la conservación y el mantenimiento de firmes.

 Los demandantes de estos servicios son las Administraciones Públicas, que para su contratación de acuerdo con la LCSP recurre a procedimientos de licitación. Los procedimientos más habituales para la adjudicación de estas obras son el procedimiento abierto y el procedimiento restringido.

 La clasificación requerida habitualmente para contratar en licitaciones cuyo objeto es una obra de rehabilitación o refuerzo de firmes y plataformas es la clasificación G4f: "G" (grupo: viales y pistas); "4" (subgrupo de actividad): "con firmes de mezclas bituminosas" y "f" (presupuesto de la obra contratada, o anualidad media si el contrato es superior al año): a partir de 2.400.000 euros. También en alguna ocasión se requiere la clasificación G5f. El "5" responde al subgrupo de actividad "señalizaciones y balizamientos viales".

 El número de empresas que tiene o está en condiciones de obtener esta clasificación es elevado, lo que supone que la oferta de estos servicios se encuentra relativamente atomizada. Junto a empresas de mayor tamaño que operan a escala nacional, existen numerosos operadores de ámbito local y dimensiones reducidas.

 Para la realización de este tipo de obras se emplea, además de maquinaria, mezclas bituminosas entre otros materiales. Algunas empresas se encuentran verticalmente integradas, esto es, prestan servicios de rehabilitación y refuerzo de firmes empresas que a su vez producen los asfaltos.

 Las empresas cuyas instalaciones se encuentran próximas al lugar en el que han de realizarse las obras de rehabilitación pueden contar por ello con una cierta ventaja comparativa de costes en la licitación. No es infrecuente tampoco que presenten ofertas a las licitaciones empresas integradas en UTE que buscan complementar sus capacidades o aprovechar la ventaja competitiva del socio local.

 Según cifras del Ministerio de Fomento (folios 2.049 a 2.225), a nivel nacional entre 2007 y 2009 se licitaron 141 obras de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas, en los que se presentaron un total de 380 empresas.

 Por su parte, según cifras de PROVILSA (folios 1.789 a 1.809) en Castilla y León entre 2007 y 2009 se licitaron 25 obras de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas, en los que se presentaron un total de 52 empresas

 - " Reunión del 16 de diciembre de 2008, en lugar indeterminado (folio 1111).

 En el expediente se dejó constancia de la participación de cada una de las empresas en las diversas licitaciones a través de la documentación que minuciosamente se detalla en la propia resolución así como de las reuniones que mantuvieron las empresas participantes en el cártel investigado (constan acreditadas reuniones de 16 de diciembre de 2008 y de 16 de junio de 2009).

 - Igualmente se detallan (pgs 15 y ss. de la resolución impugnada) los extractos de la contabilidad donde figuran los ingresos y pagos de "Subastas Restringidas", carpetas "proformas" que incluyen justificantes de pagos (folio 1992 del expediente) de MISTURAS a cada una de las empresas, entre ellas a PROBISA.

 Los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2007 en su esquina superior derecha (celdas E7, F7 y G7) contienen el siguiente texto: "Fecha Reunión...16/12/2008". En esta reunión, que se desconoce dónde tuvo lugar participaron las 34 empresas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" folio 1.111). Algunas de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el documento de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las ofertas a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). Se trataría de licitaciones de obras en las siguientes provincias:

 o Alicante, o Murcia.

 o Albacete. o Soria

 o Ávila o Valencia.

 o Cantabria

 (134) Como se refleja en el folio 1.111, las empresas participantes en esta reunión fueron:

 1. CYES. 15. SORIGUÉ

 2. GUEROLA. 16. BECSA.

 3. SENOR. 17. RAFAEL MORALES.

 4. EMILIO BOLADO. 18. TEBYCON.

 5. ASCAN 19. CONALVI.

 6. PAVASAL. 20. ARCEBANSA.

 7. COPISA. 21. GEVORA.

 8. PROBISA . 22. CONTRATAS IGLESIAS.

 9. HORMIGONES MARTINEZ. 23. ELSAN

 10. PAVIMENTOS DEL SURESTE 24. ALVARO VILLAESCUSA.

 (PADELSA). 25. PABASA.

 11. EOC. 26. EUROASFALT

 12. MISTURAS. 27. TRABIT.

 13. EXTRA CO. 28. ECOASFALT.

 14. PAS. 29. VIAS Y CONSTRUCCIONES.

 30. EIFFAGE. 33. OHL.

 31. HERGONSA. 34. PADECASA.

 32. OCA.

 Posteriormente varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524).

 En el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984), además de las siete licitaciones mencionadas en el punto anterior, se recogen seis licitaciones adicionales de obras ejecutadas en las siguientes provincias (y vías):

 o Huelva. o Redonadela (N-552,.).

 o Asturias (A-64). o León (N-630).

 o Asturias. o Cáceres (N-630).

 Las empresas vencedoras de estas seis últimas licitaciones aparecerían en el archivo al lado de cada licitación (folio 1.984, celdas B16 a B32):

 1. GEVORA

 2. PAS

 3. ECOASFALT

 4. ASFALTOS LEÓN

 5. OCA. » .

 SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de las mercantiles PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.L. Y OTRAS recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

 TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de las entidades mercantiles PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.L. Y OTRAS recurrentes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 16 de enero de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « que teniendo por presentado este escrito y documentos adjuntos, se sirva admitirlo y, en su virtud, me tenga por comparecido en la representación que ostento en concepto de recurrente, y tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de octubre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo número 658/2011 , por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case y anule la Sentencia de 7 de octubre de 2013 mencionada y resuelva el citado recurso contencioso-administrativo en los términos indicados en el Suplico de la demanda en el procedimiento de instancia. » .

 CUARTO.- Por providencia de 7 de marzo de 2014 se admite el recurso de casación.

 QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2014, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 8 de mayo de 2014, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden. » .

 SEXTO.- Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar al acto. El mismo día 12 de enero de 2016, se dictó providencia por la que se acuerda, con suspensión del plazo para dictar sentencia, conceder a la representación procesal de la parte recurrente, las mercantiles Probisa, Tecnología y Construcción, S.A., Trabajos Bituminosos, S.L. (TRABIT) y Ovisa, Pavimenos y Obras, S.L. y al Abogado del Estado, el plazo de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas respecto de la inadmisibilidad del presente recurso de casación número 3853/2013, en relación con las sanciones impuestas por la Comisión Nacional de la Competencia, en cuantía inferior a la establelcida en el artículo 86.s b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

 SÉPTIMO.- Las partes, evacuaron dicho trámite con el siguiente resultado:

 1º.- El Abogado del Estado presentó escrito el 28 de enero de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que estimó oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; y previa la tramitación que proceda, acuerde declarar inadmisible el recurso en lo que se refiere a la pretensión relativa a la reclamación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2000. » .

 2º.- El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de las Sociedades Probisa, Tecnología y Construcción, S.A., Trabajos Bituminosos, S.L. (TRABIT) y Ovisa, Pavimenos y Obras, S.L., presentó escrito el 29 de enero de 2016, en el que tras efectuar, igualmente, las manifestaciones que estimó oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

 « que, teniendo por presentado este escrito y las alegaciones contenidas en él, tras los trámites que procedan acuerde admitir a trámite el presente recurso de casación interpuesto por mis representadas contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de octubre de 2103, en el recurso contencioso-administrativo número 687/22011, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mis representadas contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 19 de octubre de 2011 y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación, case y anule la Sentencia de 7 de octubre de 2013 mencionada y resuelva el citado recurso contencioso-administrativo en los términos indicados en el Suplico de la demanda en el procedimiento de instancia. » .

 OCTAVO.- Efectuadas las anteriores alegaciones, continuó la deliberación el día 9 de febrero de 2016.

 Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

 El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de las mercantiles PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A., TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (TRABIT) y OVISA, PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2013 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, que les impuso, respectivamente, las sanciones de 954.200 ¤, 503.100 ¤ y 100.000 ¤ por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.

 El recurso de casación se articula en la formulación de ocho motivos de casación, que se estructuran en dos subapartados diferenciados que se desarrollan bajo los apartados A y B.

 El primer y el segundo motivos de casación, que se formulan al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se fundamentan en la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución española , el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, en relación con la falta de respuesta a la pretensión formulada respecto de la aplicación de la nueva jurisprudencia de la Audiencia nacional a efectos de reducción de las sanciones, con base en la vulneración del principio de proporcionalidad, y a la pretensión deducida con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución impugnada por vulnerar el principio non bis in idem consagrado en el artículo 25 de la Constitución .

 El tercer motivo de casación ( apartado B.1) se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y se fundamenta en la infracción de los artículos 36.1 , 37.1 e ) y 38.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y de los artículos 12.2 y 362 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 45 de la Ley de Defensa de la Competencia y los artículos 44.2 , 57.2 y 58.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se cuestiona que la sentencia desestime la pretensión de caducidad del procedimiento administrativo sancionador, en cuanto la Sala de instancia debió considerar que el cómputo del plazo para resolver debe entenderse suspendido durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente, de modo que la reanudación del referido plazo para resolver se producirá desde el día siguiente a la resolución del incidente que dió lugar a la suspensión, de conformidad con el artículo 12.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

 El cuarto motivo de casación ( apartado B.2) se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción del artículo 24 de la Constitución española , en relación con el artículo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los artículos 63 y 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia que los interpreta, al desestimar la sentencia la pretensión de nulidad del procedimiento administrativo por haberse recalificado por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia la conducta imputada, sin considerarla constitutiva de una infracción única modificando la conclusión alcanzada por la Dirección de Investigación, sin haber dado el preceptivo trámite de audiencia generando indefensión.

 El quinto motivo de casación ( apartado B.3) se basa en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española y del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , así como de la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia al confirmar la sanción impuesta invirtiendo la carga de la prueba.

 El sexto motivo de casación ( apartado B.4) se fundamenta en la infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución española y de los artículos 130.1 y 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia que los interpreta, al confirmar la sentencia la imputación de Ovisa y la procedencia de una multa adicional a esta empresa en ausencia de toca evidencia que acredite su autoría y culpabilidad vulnerando el derecho a la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad y el principio «non bis in idem».

 El séptimo motivo de casación ( apartado B.5) se basa en la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución española , en relación con el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , así como de la jurisprudencia que los interpreta, por vulnerar la sentencia el principio de igualdad, al confirmar la imputación de Ovisa, a pesar de que dicha empresa cumplía idénticos requisitos que otras empresas que no fueron sancionadas.

 El octavo motivo de casación ( apartado B.6) se basa en la infracción del artículo 103 de la Constitución española , del artículo 1.4 del Código Civil , de los artículos 63.1 c ) y 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los artículos 53.2 y 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulnerar la sentencia el principio de proporcionalidad, en relación con el importe de la sanción económica impuesta.

 SEGUNDO.- Sobre la inadmisión parcial del recurso de casación.

 El recurso de casación debe declararse parcialmente inadmisible, tal como postula el Abogado del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.2 y 95.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 86.2 b) del citado cuerpo legal , en lo que concierne a la pretensión de revisión de la sentencia, en el extremo que confirma la legalidad de la sanciones impuestas por la Comisión Nacional de la Competencia a las entidades mercantiles Trabajos Bituminosos, S.L. (TRABIT) y Ovisa, Pavimenos y Obras, S.L., dado que la cuantía de las sanciones, que fueron, respectivamente, de 503.100 euros y 100.000 euros, no alcanzan el límite mínimo legalmente establecido de 600.000 euros, sin que a ello sea óbice las alegaciones formuladas por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de que, debido a que las empresas sancionadas pertenecen a un mismo grupo empresarial y forman una unidad económica, deben entenderse impuestas no individualmente sino de forma global, a los efectos de la determinación de la cuantía del proceso, pues acoger esta tesis supondría infringir las reglas establecidas en la Ley procesal para fijar el valor económico de las pretensiones ejercitadas, que impiden que cuando existan varios demandantes se sumen el valor económico de las pretensiones deducidas por cada uno de ellos, teniendo en cuenta que en el supuesto enjuiciado en este proceso las sanciones se impusieron a cada una de las empresas imputadas de forma autónoma e independiente.

 A estos efectos, procede referir que el artículo 86.2 b) de la Ley rectora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, excepto cuanto se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, atendiendo a la naturaleza extraorodinaria y al alcance limitado de esta modalidad de recurso.

 Ello determina que debamos inadmitir los motivos de casación articulados, en cuyo desarrollo argumental se cuestiona la decisión de la Sala de instancia de confirmar la licitud de las sanciones impuestas a las referidas empresas Trabajos Bituminosos, S.L. (TRABIT) y Ovisa, Pavimenos y Obras, S.L., así como singularmente los motivos expuestos en los apartados B.4 y B.5 en que se fundamentan exclusivamente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación con la imputación a Ovisa, Pavimentos y Obras, S.L. (motivos de casación sexto y séptimo).

 La declaración de inadmisión parcial del recurso de casación estimamos que es acorde con el contenido del derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pues, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009, de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión de la resolución judicial. En este sentido, cabe poner de relieve, que el derecho de acceso al recurso impone a esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo que realicemos, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

 La declaración de inadmisibilidad del recurso de casación tampoco apreciamos que resulte contraria al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.).

 TERCERO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación interpuesto por Probisa, Tecnología y Construcción, S.A.

 El primer y el segundo motivo de casación que examinamos, por razones de orden procesal, conjuntamente, fundamentados en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no pueden ser acogidos. Rechazamos que la sentencia incurra en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la pretensión de que se aplique la nueva jurisprudencia de la Audiencia Nacional a efectos de la reducción de la sanción de multa impuesta por la vulneración del principio de proporcionalidad, ya que constatamos que en el fundamento jurídico 9 de la sentencia recurrida, que hemos trascrito en los antecedes de hecho de esta sentencia, se da respuesta de forma suficientemente precisa a las alegaciones formuladas en los escritos rectores del proceso, respecto de la desproporción de la sanción impuesta por no tener en cuenta el mercado afectado por la supuesta infracción y las circunstancias concurrentes, vulnerando los criterios de graduación establecidos en los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues, aunque no expresa un razonamiento específico sobre la aplicación de los criterios establecidos por dicho órgano judicial en la sentencia de 21 de marzo de 2013 , tal como había aducido en el escrito de conclusiones, dicha falta de motivación no tiene la transcendencia invalidante que se propugna, en cuanto la aplicación de dicho criterio no tenía respaldo legal, como expondremos con posterioridad, por lo que su invocación carecía de fundamento.

 Tampoco apreciamos que la sentencia adolezca del vicio de incongruencia omisiva, debido -según se aduce- a la total ausencia de pronunciamiento respecto de la vulneración por la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia del principio «non bis in idem», que se sustentaba en el argumento de que no es posible imputar simultánea y separadamente responsabilidad a una empresa filial por infringir el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , por el hecho de que la matriz se haya visto supuestamente involucrada en la colusión, porque, aunque entendemos que este segundo motivo debía declararse inadmisible, por incidir en la sanción impuesta con carácter adicional -según se aduce- a la empresa filial de Probisa, Tecnología y Construcción, S.A., la mercantil Ovisa, Pavimentos y Obras, S.L., constatamos que en el fundamento jurídico 8 de la sentencia recurrida se da una respuesta concreta a esta alegación, determinando la responsabilidad individualizada de cada una de las empresas imputadas por su participación en los acuerdos colusorios y, singularmente, se refiere que no cabe exhonerar de responsabilidad a la mercantil Ovisa, aunque su comportamiento resulta subordinado a la estrategia de la empresa matriz Probisa, en cuanto se ha acreditado que ha participado de forma independiente en la ejecución de los acuerdos colusorios relativos a la licitaciones 32-LE-4000 y 32-O-5460 convocadas por el Ministerio de Fomento.

 Por ello, al haberse respetado plenamente el principio de individualización de la sanción, ya que ha quedado acreditado -según se afirma- que las citadas empresas han participado a título individual en las licitaciones, rechazamos que la Sala de instancia haya vulnerado la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo , que se reitera, sustancialmente, en la sentencia 24/2010, de 27 de abril , que sostiene que para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una decisión razonada fundada en Derecho, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

 « Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo , "forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero , se trata de 'un quebrantamiento de forma que ... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' (FJ 4).

 a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' ( STC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2).

 b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo , y 40/2001, de 12 de febrero , 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas). ... [La constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma ...

 c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2)" (FJ 2). » .

 Y debe asimismo referirse, desde la perspectiva de poder considerar infringido el principio de congruencia, en razón de la naturaleza del recurso contencioso- administrativo, el distinto grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional resolutoria en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas, según se declara en la sentencia constitucional 278/2006, de 27 de septiembre:

 « ... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA ). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

 Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes» sino dentro también «de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» ( art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6), en el proceso contencioso- administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b ; y 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2).

 Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones ( art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia ( art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa ( STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 4.c).

 [...]

 c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). » .

 En suma, en aplicación de esta reiterada doctrina jurisprudencial, debemos concluir el examen del primer y el segundo motivos de casación desestimando que la Sala de instancia haya incurrido en el vicio procesal de incongruencia,. pues estimamos que no se ha producido un desajuste sustancial entre los términos en que quedó planteado el debate procesal y el fallo, que sea lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución .

 El tercer motivo de casación, fundadado en la infracción de los artículos 36.1 , 37.1 c ) y 38.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y de los artículos 12.a b ), 12.2 y 30.2 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, no puede ser acogido, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), en la que rechazamos el motivo de casación basado en las mismas razones que ahora sustentan la presente impugnación. Razonamos en nuestro anterior pronunciamiento lo siguiente:

 « Así, hemos dicho ya en ocasiones anteriores que el citado plazo de interrupción se mantiene hasta que finaliza el incidente sobre la práctica de las pruebas, tal como determina el apartado 2 del precepto reglamentario invocado al que se refiere también la parte, pues el incidente probatorio incluye la incorporación al expediente de las alegaciones de las partes. Además de ser una interpretación acorde con los términos de los dos apartados mencionados del artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la misma evita que el plazo de caducidad resulte diferente para cada recurrente con ocasión de tales trámites, lo que resulta más acorde con el hecho de que se trate un único expediente, aunque en determinadas circunstancias pueda no mantenerse tal identidad del plazo de caducidad para todos los afectados. » .

 El cuarto motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 24 de la Constitución española , en relación con el artículo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia , y de los artículos 62 y 135 de la Ley 30/1992 , de 27 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no puede prosperar, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), en que, respondiendo a idéntico argumento, sostuvimos que la resolución sancionadora no había modificado los hechos en los que se basaba la imputación, de modo que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, tampoco apreciamos que se haya producido indefensión, ya que no se ha justificado que se hubieran menoscabado las garantías procedimentales, o, en particular, que se hubiera restringido la facultad de alegar sobre la valoración jurídica de la conducta sancionable.

 Por ello, consideramos que la Sala de instancia acierta al exponer que, aunque pudiese entenderse que ha habido una recalificación jurídica de la conducta imputada por el Director de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, en ningún caso se ha producido una modificación de los elementos fácticos expuestos en el pliego de cargos, ya que constatamos que los hechos han permanecido inalterables a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador y su determinación se ha basado en la valoración de las mismas pruebas, por lo que no era procedente conferir el trámite de alegaciones contemplado en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 El quinto motivo de casación, basado en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española , y del artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , que denuncia que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al confirmar la sanción impuesta, invirtiendo la carga de la prueba, no puede prosperar, ya que, siguiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), cabe señalar que no pudiendo cuestionar en el marco de este recurso de casación, por su carácter extraordinario, las apariencias de los hechos y la valoración de las pruebas efectuadas por la Sala de instancia, salvo que incurran en error patente, consideramos que el Tribunal sentenciador ha justificado de forma razonable la existencia de una conducta colusoria consistente en la coordinación de los comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de las obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas de carreteras, habiéndose probado la participación directa de Probisa en ocho licitaciones (32-AB-4420, 32- MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-H-3800, 32-LE-4000, 32-O-5360 y 32-O-5460), sin que haya dado explicaciones alternativas que puedan estimarse convincentes para excluir que ha incurrido en conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Por ello, rechazamos que la Sala de instancia haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por no apreciar que los Informes económicos aportados en el ramo de prueba con el objeto de acreditar que las bajas presentadas en las ocho licitaciones en que participó tenían un fundamento económico razonable, ya que se basaban en la previsión de costes y, en particular, del precio del betún asfáltico, eran suficientes para desvirtuar la comisión de una conducta colusoria, que estimamos está debidamente acreditada por participar en la reunión celebrada el 16 de diciembre de 2010 con las demás empresas del sector para coordinar sus competencias en las licitaciones controvertidas de todo el territorio nacional.

 El octavo motivo de casación, sustentado en la infracción del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , en que se cuestiona el fallo de instancia por haber ignorado los criterios de graduación de las sanciones establecidas en dicha disposición legal y, por ende, el principio de proporcionalidad, debe ser estimado, en aplicación del principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ) y 30 de enero de 2015 (RC 2793/2013 ), en las que dijimos:

 « [...] La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

 Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

 Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

 Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

 La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

 Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

 El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

 Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

 El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

 En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

 Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

 [...] Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

 La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

 Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

 Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

 Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

 Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

 Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

 La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

 [...] Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

 Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

 En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

 En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

 Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

 [...] Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

 La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

 Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

 Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

 La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

 El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

 Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

 La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

 Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

 Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

 [...] Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

 En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

 Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

 Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

 A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

 Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

 Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

 Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

 No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

 Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. » .

 Ello, no obstante, cabe referir que, en lo que se refiere a la determinación del volumen de negocios afectado por la infracción, y, en definitiva, a la identificación del mercado relevante, debemos reproducir aquí las consideraciones expuestas en ocasiones anteriores, en las que otras recurrentes habían formulado este alegato en relación con la misma resolución sancionadora. Así, en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ) -cuyos razonamientos aparecen reiterados luego en sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 )- señalábamos lo siguiente:

 « [...] En relación con la determinación del mercado afectado (apartado i del motivo), no hay ninguna razón para circunscribir el mismo a sólo algunas de las obras (reposición y mejora de firmes) y sólo a determinados tipos de licitaciones. La resolución sancionadora justifica el mercado de forma razonada sin que la parte oponga más que su opinión contraria, limitándose a afirmar que la definición del mercado es demasiado amplia. En cuanto al tipo de licitaciones, deben quedar comprendidas todas las que efectivamente se producen en el mercado, sin que resulte relevante el que las concretas licitaciones investigadas se hayan detectado en licitaciones restringidas o en las convocadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, pues no hay base para apreciar que los acuerdos colusivos tuviesen ese tipo de condicionamientos. » .

 En lo que se refiere a la queja casacional, basada en el argumento de que la Audiencia Nacional debió considerar como circunstancias atenuantes la aquiescencia de la Administración en tolerar la diferencia de bajas en las licitaciones abiertas, la crisis económica que incide de forma notable en el sector de la construcción, y la ausencia de efectos de la conducta imputada, estimamos que no puede acogerse, porque no revisten la suficiente entidad para incardinarse en los criterios de graduación establecidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , a los efectos de comportar la modulación de la responsabilidad establecida por la Comisión Nacional de la Competencia.

 En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 687/2011 , que casamos, en el extremo relativo a la cuantificación de la sanción.

 Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras, que le impuso la sanción de 954.200 ¤, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que anulamos por ser disconforme a Derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a que cuantifique la sanción atendiendo a los criterios legales de graduación, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio .

 Esta declaración se atempera en los siguientes términos:

 A) Por un lado, debe atenderse a la precisión de que en el presente caso la sanción se impone en resolución de 19 de octubre de 2011, y por lo tanto el volumen de negocios a considerar es el del ejercicio de 2010.

 B) Por otro lado, el cálculo de la sanción debe hacerse en sintonía con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia. Ello implica la improcedencia de acometerlo con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actuales 101 y 102 del TFUE ).

 CUARTO.- Sobre las costas procesales.

 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

 En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

 Primero.- Declarar la inadmisibilidad parcial del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 687/2011 , en lo que concierne a las sanciones impuestas a las mercantiles TRABAJOS BITUMINOSOS, S.L. (TRABIT) y OVISA, PAVIMENTOS Y OBRAS, S.L.

 Segundo.- Declarar haber lugaral recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 687/2011 , que casamos.

 Tercero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROBISA, TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras, que le impuso la sanción de 954.200 ¤, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que anulamos por ser disconforme a Derecho, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a que cuantifique la sanción pecuniaria conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , en los términos fundamentados.

 Cuarto.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

 Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.