Id. Cendoj: 28079130032015100374
ECLI: ES:TS:2015:5292
ROJ: STS  5292/2015
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 09/12/2015
Nº de Recurso: 978/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    Defensa de la Competencia. Cartel de empresas para la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y para el reparto del mercado de la Comunidad Foral de Navarra. Grabaciones de las reuniones mantenidas. Imposibilidad de acceder a los datos contenidos en un documento confidencial. Denegación de una prueba pericial. Valoración de la prueba. Validez de las grabaciones como medio de prueba. Cadena de custodia. Forma de calcular el importe de la sanción, se reitera jurisprudencia anterior. Criterios de graduación de la sanción.  
  
  Idioma:
  
    Español  

 SENTENCIA

 En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.

 Visto por la Sala Tercera, Sección Tercera del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 978/2014 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la mercantil GRUPO CETYSA, S.A. (CETYA) contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2013 dictada en el recurso 110/2012 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo partes recurridas la representación procesal de HORMIGONES BERIAIN, S.A., y EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

 "FALLAMOS.-

 DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de GRUPO CETYSA SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 expediente S/0179/09 Hormigón. que se declara en los extremos examinados conforme a derecho. Se imponen las costas a la parte actora".

 SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Grupo Cetysa, S.A, presentó escrito ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

 TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se declare la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación del acto administrativo confirmado por dicha Sentencia. Subsidiariamente, que en el caso de no prosperar la petición de anulación de la Sentencia impugnada, se dicte otra por la que se fije la sanción a mi representada en la suma de 142.529,9 euros, por resultar más proporcionada a la infracción declarada".

 CUARTO.- Con fecha 11 de junio de 2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por Grupo Cetysa, S.A.

 Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 23 de octubre de 2014, en el que se acuerda: "Inadmitir los motivos de casación cuarto y quinto del recurso de casación nº 978/14 interpuesto por la mercantil "Grupo Cetysa S.A." contra la sentencia de 30 de noviembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional, en el recurso número 110/2012 ; y admitir los demás motivos de casación. Y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde su tramitación con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".

 QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, El Abogado del Estado oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... teniendo por formulada oposición frente a este recurso de casación; para, en su día, resolverlo mediante sentencia que lo desestime, condenando al recurrente a pagar las costas procesales".

 Por su parte la representación procesal de Hormigones Beriain, S.A., presentó escrito no realizando alegación alguna.

 SEXTO.- Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 1 de diciembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

 Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO . En el presente recurso de casación, interpuesto por el "Grupo Cetya SA" (en adelante Cetya) se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 30 de noviembre de 2013 (rec. 110/2012 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicho grupo empresarial contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012.

 La resolución administrativa impugnada en la instancia consideró acreditada la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , consistente en la constitución de un cartel para la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto del mercado de la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, por lo que se sancionó a diferentes empresas, entre ellas a la empresa recurrente a la que se le impuso la sanción de 1.425.299 € y acordó intimar a las empresas sancionadas al cese de la conducta infractora sancionada.

 SEGUNDO . Motivos de casación.

 1º El primer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, invocando el art. 24.2 de la CE , por haberse ocultado a la parte recurrente un escrito de alegaciones presentado por otra de las empresas imputadas, que fue declarado confidencial, en que se contienen datos relevantes para su defensa.

 2º El segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 de la CE , por haberse denegado un medio de prueba, la práctica de una pericial de parte, que le ha causado indefensión material.

 3º El tercer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , por haber basado la sentencia en una prueba que debe considerarse nula.

 4º El cuarto motivo ha sido inadmitido por Auto de la Sección Primera de 23 de octubre de 2014.

 5º El quinto motivo ha sido inadmitido por Auto de la Sección Primera de 23 de octubre de 2014.

 6º El sexto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , alega la infracción del artículo 1º de la ley de Defensa de la Competencia al considerar que la sentencia de instancia interpreta erróneamente dicho precepto incluyendo acuerdos que por las circunstancias concretas que concurren no son aptos para influir negativamente en el mercado.

 La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, considera que la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el art. 1 de la LDC cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son anticompetitivos por su objeto, como es el caso de los carteles de fijación de precios y reparto de mercados.

 La recurrente considera, sin embargo, que para que una conducta pueda ser calificada como infracción del art. 1 de la LDC debe cumplir el requisito de ser objetivamente apta para afectar a la competencia, y que esa aptitud no debe considerarse inherente a cualquier acuerdo entre competidores y será necesario tener en cuenta la estructura y condiciones del mercado afectado y la posición que ocupan en el mismo las empresas interesadas.

 7º El séptimo motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la indebida aplicación de los artículos 63.1 . y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Argumenta que el art. 63.1 de la LDC establece que las infracciones graves se castigarán con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, y dado que la multa se impuso el 12 de enero de 2012 debería haberse fijado la sanción sobre el volumen de negocios del ejercicio de 2011 y no, como considera la sentencia de instancia, sobre el volumen de venta de los últimos 12 meses anteriores a la comisión de la infracción.

 8º El octavo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los preceptos relativos a la graduación de sanciones, contenidos en el art. 64.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia .

 La Ley de Defensa de la Competencia regula de forma escalonada la imposición de sanciones, estableciendo una graduación de las mismas en su artículo 63 que pueden alcanzar un máximo de hasta el diez por ciento del volumen de negocios de las empresas y para delimitar el importe de las sanciones el art. 64 establece una serie de criterios, que, a juicio de la entidad recurrente, la sentencia no cumple. A saber:

 - En cuanto a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la resolución de la CNC define un ámbito geográfico constituidos por la "Comunidad de Navarra y zonas limítrofes". La sentencia de instancia reduce el ámbito geográfico a la "Comunidad Foral de Navarra" eliminando la referencia a las zonas limítrofes, pero no reduce el importe de la sanción proporcionalmente. Considera, en consecuencia, que ha vulnerado el art. 64.1.a) de la LDC al no tener en cuenta el ámbito geográfico reducido de la infracción y al no rebajar la multa impuesta a pesar de haber reducido el mercado geográfico definido en el acto administrativo.

 - Al no haber tomado en consideración la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables para fijar el importe de la multa, tal y como dispone el art. 64.1.b) de la LDC . Las empresas imputadas eran operadoras en los mercados de áridos, mortero y hormigón, pero la sentencia no da una explicación de la estructura de dichos mercados con la asignación de cuotas correspondientes a cada una de las empresas sancionadas. El mercado del cemento no fue objeto del acto administrativo sancionador por lo que el hecho de que una empresa distinta de la recurrente fuera un importante proveedor de cemento en Navarra, no guarda relación con los hechos a que se refiere el expediente. Los destinatarios de esos aprovisionamientos son todos los operadores del mercado y nada se dice de las cantidades o de los porcentajes de cemento que esa empresa ha distribuido a cada una de las empresas imputadas y de las distribuidas a terceras empresas.

 - En cuanto al alcance de la infracción. Ni la sentencia recurrida ni la resolución administrativa intentaron valorar o tener en cuenta el alcance de la infracción, circunstancia que hace referencia a la aptitud para alterar el régimen de libre competencia existente en la zona afectada, limitándose a considerarse que tratándose de una infracción "por el objeto" haya que presumir que ha tenido consecuencias anticompetitivas. La propia sentencia reconoce que no se ha podido determinar el grado de cumplimiento de los acuerdos alcanzados, circunstancias que debería haber tomado en consideración para moderar la cuantía de la sanción a tenor del mandato contenido en el art. 64.1.c) de la LDC .

 - En cuanto a la duración de la infracción, la sentencia impugnada no hace mención a la misma, pese a la alegación de la empresa sosteniendo que no existía prueba alguna de que la duración de la supuesta conducta anticompetitiva se extendiese entre el mes de junio de 2008 y septiembre de 2009. La prueba en la que se basó la CNC para fijar las fechas de la infracción son las grabaciones, carentes valor probatorio alguno. Y en todo caso aun partiendo de que se extendiese desde junio de 2008 y septiembre de 2009 (poco más de un año) la sentencia debería haber reducido el importe de la sanción en más del cincuenta por ciento ya que la duración de un año para un cartel como el definido en la sentencia ha de considerarse muy breve para un acuerdo de esa naturaleza. Así se recoge en las Directrices para el Cálculo de las multas de la Comisión publicado en el DOCE de 14 de enero de 1998 (infracciones de media duración de 1 a 5 años el importe puede alcanzar hasta el 50% del importe establecido según el grado de gravedad de la infracción), que aunque no sean de aplicación a este procedimiento debería de servir de guía para ponderar la sanción.

 - Efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores o sobre otros operadores económicos. A su juicio, si no se ha podido comprobar que los supuestos acuerdos del cartel se cumplieron, ni cuantificar los beneficios ilícitos generados por las empresas infractoras resulta imposible determinar los efectos producidos por la conducta anticompetitiva. Y si bien es cierto que el art. 1 de la LDC permite que un acuerdo puede ser considerado contrario a la LDC aunque no haya producido efectos concretos sobre el mercado, bastando con que tuviera por objeto dicha finalidad, a la hora de terminar el importe de la multa los efectos sobre el mercado deben valorarse para establecer la gravedad de la infracción y la determinación de sus consecuencias, por lo que se le debería haber impuesto la sanción en su grado mínimo.

 - En cuanto a los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción, la sentencia reconoce que no es posible determinar los posibles beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción y, sin embargo, no moderó, en aplicación del art. 64.1.f) de la LDC , la cuantía de la multa, impuesta en su grado máximo.

 - La sentencia no tuvo en cuenta la no concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, como último criterio de valoración del art. 64 de la LDC , pues la ausencia de agravantes debería haber dado lugar, como mínimo, a moderar la cuantía de la sanción, impuesta en su grado máximo.

 La estimación de este motivo debería determinar, a juicio de la parte recurrente, la reducción de la sanción impuesta hasta un máximo del 1% del volumen de ventas en el año inmediatamente anterior a la fecha de la resolución sancionadora.

 9º El noveno motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , invoca la vulneración del art. 131.3 de la Ley 30/1992 , esto es, la infracción del principio de proporcionalidad.

 Considera que la sentencia, en lo relativo a la aplicación del límite del 10% previsto en el art. 63.1.c) de la LDF, incurre en un doble error: el primero, al imponer de base una sanción superior al 10% del volumen de ventas, que supone una cantidad más de dos veces y medio superior a la del ajuste final realizado; el segundo, al tomar como referencia los últimos 12 meses de duración de la infracción cuando tendría que haber tomado en consideración el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

 El método utilizado por la sentencia para calcular la sanción es contrario al principio de proporcionalidad porque no utiliza el límite del 10% para determinar la base sobre el que posteriormente aplicar los criterios individualizadores del artículo 64 de la LDF.

 Y porque aplica el límite del 10% del volumen de negocios bruto sin tener en cuenta los criterios de proporcionalidad establecidos en el art. 64 de la LDC (dimensión de mercado reducida, cuota de mercado, alcance limitado de la infracción, duración de la infracción, carencia de efectos negativos para los consumidores u otros operadores, inexistencia de prueba sobre beneficios económicos de la empresa, no concurrencia de circunstancias agravantes), confirmando la sanción máxima permitida.

 TERCERO . Derecho de defensa e indefensión material. Documento confidencial.

 Se alega en primer lugar la indefensión material sufrida por la empresa recurrente al no haber podido tener acceso a un documento en el que se contenían datos relevantes para su defensa.

 Se está refiriendo a un escrito de alegaciones presentado por otra de las empresas imputadas, la entidad Cemex, que fue declarado confidencial a petición de la propia empresa. En dicho documento se hacía referencia a los "precios ofertados en relación con los productos objeto del acuerdo" cuyo conocimiento, a juicio de la recurrente, hubiese sido muy relevante para fundamentar su defensa, pues si el expediente tenía por objeto investigar y sancionar unos acuerdos de precios en tres mercados diferentes (hormigón, áridos y morteros) hubiese sido necesario conocer los precios ofertados por el resto de las empresas imputadas y así poder analizarlos y compararlos con los propios con el fin de determinar si existía tal identidad en los precios ofertados y si se produjeron o no efectos en el mercado y la dimensión de esos efectos.

 Tal y como afirma la sentencia de instancia, los datos contenidos en este documento, que fue declarado confidencial para las demás empresas, se refieren al volumen de negocios y precios ofertados en relación los productos investigados. Se trababa de datos objetivos (ofertas de precios de obras) cuya falta de difusión entre los restantes imputados no tuvo una incidencia negativa en su defensa, pues los mismos no fueron tomados en consideración para fundar la imputación, de hecho una de las quejas de la entidad CEMEX fue que tales datos no se tomaron en consideración en su descargo y que no se solicitase "información sobre sus precios y sus zonas de venta" y, así mismo, la empresa recurrente reprochó precisamente a la Dirección de Investigación que no realizase investigación alguna sobre los precios realmente practicados.

 En todo caso, si la indefensión material invocada deviene del desconocimiento de los precios ofertados por una de las empresas a los efectos de demostrar la falta de coincidencia de los precios realmente aplicados y, en consecuencia, la falta de concierto entre ellas, debe tomarse en consideración que tal alegación ya se invocó por la empresa recurrente, de hecho aportó un listado de los precios de hormigón y áridos con los que intentaba demostrar esa falta de coincidencia real. Y la empresa CEMEX en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, del que tuvieron conocimiento el resto de las empresas imputadas, argumentó en su descargo que no había aplicado el precio supuestamente acordado y que no suministró hormigón a ninguna de las obras que supuestamente tenía adjudicadas. Así pues, la falta de coincidencia de precios fue abiertamente planteada tanto por la empresa hoy recurrente como por la empresa cuyos datos habían sido declarados confidenciales, formó parte del debate y fue analizada tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, de modo que la falta de conocimiento de los datos puntuales contenidos el documento declarado confidencial no le impidió articular su defensa en el sentido pretendido, disipándose así la pretendida indefensión material ahora invocada.

 Es más, tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia partieron de que la no coincidencia de los precios en determinadas obras resultaba irrelevante para la imputación de la infracción, por entender ello deriva de las dificultades habituales "que la implementación de un cartel amplio y complejo como el analizado comporta", a lo que añade la sentencia de instancia que la existencia de un acuerdo colusorio no queda desvirtuada por la falta de coincidencia de los precios ofertados y facturados en algunas obras al tratarse de una "infracción por objeto" en la que no es necesario acreditar sus efectos reales y potenciales para entender que existe una conducta contraria al art. 1 de la LDC .

 Se desestima este motivo.

 CUARTO . Denegación de un medio de prueba en el procedimiento administrativo. Indefensión material.

 El segundo motivo denuncia la indefensión material sufrida por la indebida denegación por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de una prueba pericial tendente a acreditar la autenticidad de las grabaciones fonográficas aportadas por el denunciante. Así mismo, cuestiona la sentencia de instancia por cuanto equipara una pericial acordada por el órgano sancionador con la solicitada por la recurrente y por haber entendido que la posibilidad de alegar sobre su resultado es equivalente a participar en el desarrollo de la prueba y a la contradicción con los peritos designados.

 Para dar respuesta a este motivo ha de partirse de que la denuncia presentada por la compañía CTH Navarra SL ponía en conocimiento de la Comisión la existencia de los acuerdos alcanzados por varias empresas destinados a la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra y el reparto del mercado. Esta denuncia se acompañaba de las transcripciones de conversaciones telefónicas y de reuniones celebradas entre las empresas denunciadas a las que posteriormente se añadió las grabaciones en soporte digital.

 Varias de las empresas imputadas, entre ellas la hoy recurrente, solicitaron al Consejo la práctica de una prueba pericial de parte en la que se determinase la originalidad, autenticidad e integridad de las grabaciones aportadas por el denunciante. El Consejo denegó esta prueba y en su lugar acordó que se realizase una prueba pericial por el Laboratorio de Acústica Forense de la Comisaría General de la Policía Científica, cuyo objeto era determinar la autenticidad e integridad de los registros de audio y su correspondencia con los originales en el dispositivo de grabación. Y cuando la empresa recurrente conoció que la pericia se iba a encomendar a un organismo independiente solicitó del Consejo que se preguntase sobre varios extremos tendentes a acreditar si tales grabaciones pudieron ser manipuladas apareciendo como auténticas y sin interrupciones, sin que tales extremos fueran incluidos en el objeto de la pericia.

 La denegación de una prueba pericial de parte, acordando en su lugar encomendar su práctica al laboratorio especializado de la Comisaría General de Policía Científica, no vulnera el derecho de defensa de la partes, pues dicho organismo no puede considerarse un órgano dependiente o subordinado a la Comisión ni se le puede oponer tacha de parcialidad o cuestionar su falta de capacidad técnica para la realización de este tipo de pericias. Ahora bien, una vez adoptada la decisión de encomendar la práctica de esta prueba a un organismo oficial especializado e imparcial, en sustitución de las periciales de parte pretendidas, corresponde al Consejo garantizar las posibilidades de defensa de los afectados, permitiendo que la pericia se extienda también a aquellos extremos que, solicitados por las partes, puedan resultar pertinentes y relevantes para su defensa, evitando así que la única prueba pericial admitida deje sin respuesta las legítimas dudas o preguntas planteadas por los imputados, pues ello podría limitar su derecho de defensa. De modo que la no extensión de la pericia a aquellos extremos pretendidos por las empresas implicadas debe merecer un reproche a la actuación del Consejo. Ahora bien, para determinar si ello le generó algún tipo de indefensión material ha de atenderse al contenido de la prueba practicada y a la posterior actuación de los interesados.

 La prueba pericial encomendada a dicho organismo no coincidía exactamente con la solicitada por las empresas, tampoco las propuestas por estas coincidían entre sí, pero su objeto sí se extendía a determinar si las grabaciones incluidas en los soportes habían sido objeto de algún tipo de manipulación o alteración, si se correspondían con los ficheros digitales aportados y si era posible determinar la autenticidad e integridad de los registros de audio y sus correspondencia con los originales, en particular con los contenidos en la grabadora aportada. Y todos estos extremos fueron respondidos en el informe pericial en el que se explicó el método seguido y las pruebas realizadas, relativizando incluso la absoluta fiabilidad de los resultados al afirmar que " las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales ", lo cual respondía en esencia a los extremos pretendidos en la pericial de parte solicitada y abordaba también las dudas planteadas por la parte recurrente cuando solicitó la ampliación de la pericial. Es por ello que no puede decirse que, a la vista del resultado de la pericia y del contenido del informe realizado, la parte viese limitada sus posibilidades de defensa sobre extremos relevantes que no fueran abordados en la pericial acordada, sin perjuicio de la valoración que cada parte pudiera realizar sobre las conclusiones obtenidas en el informe.

 Esta conclusión aparece reforzada si tomamos en consideración que se dio traslado del informe pericial a las empresas implicadas para que formulasen alegaciones y cuestionasen la validez de las grabaciones aportadas, por lo que, de conformidad con lo afirmado por el Tribunal de instancia, y con independencia de su validez como elemento de incriminación, cuestión que abordaremos más adelante, no puede considerarse que se vulnerase su derecho de defensa causándole indefensión material. Es más, aun cuando admitiéramos que el informe seguía resultando insuficiente por no abordar algunos de los extremos relevantes para la defensa y que hubiese sido necesario realizar un informe complementario, la parte debió de solicitar la práctica de esta prueba en el proceso judicial seguido en la instancia, y no lo hizo, por lo que la limitación de sus posibilidades de defensa en este extremo concreto se debieron, en último término, a su propia inactividad probatoria ante el tribunal.

 Se desestima este motivo.

 QUINTO. Grabaciones fonográficas. Prueba de cargo. Cadena de custodia.

 En el tercer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , por basarse la sentencia en una prueba (las grabaciones fonográficas aportadas por el denunciante) que debió de ser declarada nula. Y aunque la sentencia relativiza el carácter concluyente de esta prueba posteriormente puede comprobarse que esta era la prueba fundamental sin la cual no es posible deducir del resto de la documentación la existencia de la conducta anticompetitiva sancionada. Solo conectando los documentos internos de las compañías con las grabaciones fonográficas puede tener sentido de que tales documentos internos respondían a un acuerdo o de que podían ser comunicados o intercambiados entre empresas competidoras.

 También alega la inexistencia de una cadena de custodia respecto de dicha prueba que garantizase la integridad y autenticidad de las grabaciones realizadas, pues las grabaciones se presentaron ante la CNC más de un año después de la fecha en la que supuestamente se realizaron.

 La respuesta a este motivo exige comenzar por descartar la pretendida vulneración de la cadena de custodia. Y ello porque la llamada "cadena de custodia", tiene un carácter meramente instrumental, destinado a garantizar que la prueba analizada es la misma e íntegra que la ocupada por los funcionarios en el espacio físico de la investigación. Como señala la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 725/2014 de 3 de noviembre la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. Pero en el supuesto que nos ocupa carece de sentido hablar si quiera de una cadena de custodia respecto de una grabación realizada por un particular y que siempre estuvo en su poder, sin intervención de funcionario o autoridad pública alguna, y que posteriormente aportó con su denuncia.

 El problema se centra en la verosimilitud y fiabilidad de que las grabaciones aportadas se corresponden con conversaciones y reuniones que realmente tuvieron lugar y que lo allí grabado se corresponda con lo afirmado en ellas. De modo que el problema no se puede abordar desde la perspectiva de la ilicitud de la prueba o su nulidad, sino de su fiabilidad para servir de soporte, como prueba de cargo, en el que fundar la sanción, y al mismo tiempo si existen o no otros medios de prueba en los que basarla.

 Abordado el problema de esta perspectiva, debe destacarse que la propia sentencia relativiza la validez de dichas grabaciones, afirmando que" El valor probatorio de esta prueba teniendo en cuenta que no se encuentra en el dispositivo grabador registro alguno de ningún tipo, es limitado por cuanto no ha podido certificar la policía científica que los archivos registrados en los soportes PEN DRIVE (o en el CD que coinciden) se corresponden con los originales contenidos en la grabadora.

 Ahora bien ello no significa que esos documentos no tengan ningún valor probatorio ya que dicho informe concluye que no se observa en ninguno de esos archivos indicios asociados a una alteración posterior al proceso de grabación es decir no contienen cortes o interrupciones tanto en el plano semántico como en el resto de circunstancias electroacústicas de registro ( interrupciones, ausencias de energía, cambios bruscos de la señal en el dominio del tiempo en relación a la amplitud y a la frecuencia) pudiendo haber sido realizadas con la grabadora Olympus. Ahora bien incluso esa afirmación debe realizarse con reservas ya que como advierte ese informe en sus consideraciones preliminares "las actuales técnicas de edición de audio es factible realizar, por técnicos especialistas, alteraciones de difícil o imposible detección en grabaciones sonoras digitales". Por otra parte como señalan las partes las grabaciones fueron presentadas ante la CNC el 26 de agosto de 2009, es decir casi un año después de que fueran realizadas.

 Partiendo de este planteamiento, si la única prueba aportada para acreditar la existencia del cartel fueran estas audiciones, debería considerarse la misma insuficiente, pero hay que tener en cuenta que la Dirección de Investigación tras recibir la denuncia en la que se transcribían dichas grabaciones acordó realizar una información reservada ordenando en el curso de la misma la realización de registros simultáneos en las sedes de Canteras de Alaiz de Pamplona, y en la sede de CPV de Madrid, así como en las sedes de Cetya, Homigones Beriain, Cemex y Holcim España e incautó documentación de la que se constata la coincidencia de datos manuscritos con los datos contenidos en las grabaciones, lo que permite acreditar su autenticidad: en concreto las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAN a las que se hace referencia en varios apartados de los hechos probados de la resolución recurrida y la documentación recabada en CPV en concreto las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV". Se hace referencia a continuación a estas coincidencias".

 De modo que la sentencia de instancia, tras expresar sus dudas sobre la absoluta fiabilidad de dichas grabaciones, detalla las coincidencias entre lo afirmado en las mismas con el material probatorio obtenido en los registros realizados en dichas compañías, llegando a la conclusión de que existía prueba suficiente para entender acreditada la infracción por la que habían sido sancionadas.

 No debe olvidarse que lo relatado en la denuncia, con independencia de que estuviese contenido en una grabación, reflejaba el testimonio de uno de los directivos de la empresa denunciante que intervino en tales reuniones siendo, por tanto, testigo directo, de las mismas e interlocutor de algunas conversaciones telefónicas, destinadas a repartirse el mercado e incrementar el precio del hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra. Los hechos denunciados, incluyendo los acuerdos alcanzados, fueron corroborados por otros medios de prueba, especialmente por los documentos encontrados en las sedes de estas empresas a raíz de los registros practicados en ellas, según la conclusión alcanzada por tribunal sentenciador de instancia tras la ponderación conjunta del material probatorio existente. Y este juicio valorativo del material probatorio existente lejos de poder ser considerado arbitrario o irrazonable, debe ser reputarse acertado, por lo que no puede considerarse vulnerada la presunción de inocencia de la entidad recurrente.

 Se desestima este motivo.

 SEXTO. Infracción del artículo 1 de la ley de Defensa de la Competencia .

 La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, considera que la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el art. 1 de la LDC cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son anticompetitivos por su objeto, como es el caso de los carteles de fijación de precios y reparto de mercados.

 La recurrente considera, sin embargo, que para que una conducta pueda ser calificada como infracción del art. 1 de la LDC debe cumplir el requisito de ser objetivamente apta para afectar a la competencia, y que esa aptitud no debe considerarse inherente a cualquier acuerdo entre competidores y será necesario tener en cuenta la estructura y condiciones del mercado afectado y la posición que ocupan en el mismo las empresas interesadas.

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, recogida en su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 ), ya distinguió entre las practicas que tiene un "objeto" contrario a la competencia y las que tiene un "efecto" contrario a la competencia, al hilo de la interpretación del art. 81.1 CE , el actual art. 101 del TFUE , entendiendo que " son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1 (en la actualidad el art. 101 TFUE ) . Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15)" añadiéndose que "Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006 , Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

 La parte recurrente sostiene que la CNC debió realizar un estudio del mercado para determinar si existían otros competidores, no incluidos en el acuerdo, que tuvieran potencial suficiente para suministrar a los clientes, pues en este caso estos últimos tendrían la posibilidad de elegir otro proveedor impidiendo así que el reparto acordado tuviera eficacia. De modo que, aunque no se mencione expresamente, está refiriéndose a la necesidad de determinar la cuota de mercado de las empresas implicadas con vistas a excluir la sanción de conductas que por su "escasa importancia" no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.

 Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirma que la prohibición de prácticas colusorias comprende únicamente las restricciones sensibles de la competencia (entre otras en sus sentencias de 30 de junio de 1966, LTM/MBU y 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax (C-238/05, apartado 50 , y de 2 de abril de 2009 , Pedro IV Servicios (C-260/07 , Rec. p. I-2437), apartado 68). Y esta apreciación se realiza tanto respecto de los acuerdos entre empresas con "objeto" contrario a la competencia como respecto de aquéllos con "efectos" contrarios a la competencia ( Sentencias de 24 de octubre de 1995 , Bayerische Motorenwerke (C-70/93). Dicho en otras palabras, el requisito de la restricción sensible se aplica en principio tanto a las medidas que tengan por objeto como a las que tengan por efecto restringir la competencia.

 Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competencia no puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

 Esta diferencia en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo estas por el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Así la STJUE de 13 de diciembre de 2012 (Asunto C-226/11 ) afirma que " el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia ( sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p . I- 8637, apartado 17 , y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29). Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para el mercado y difícilmente pueden ser considerados como infracciones de "escasa importancia". De modo que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado, de sus volúmenes de operaciones y de la existencia de otras empresas competidoras capaces de suministrar estos productos.

 En el supuesto que nos ocupa se trataba de una práctica colusoria entre cinco empresas en relación con el mercado de suministro de hormigón, mortero y áridos de la Comunidad Foral de Navarra, que tenían por objeto en la puesta en común de las obras que demandaban estos productos y el reparto del mercado por zonas, según el nivel de presencia de cada una de las empresas involucradas, constando que el 95% del cemento para la fabricación del hormigón y mortero es suministrado por una de las empresas sancionadas -Cementos Portland Valderribas SA (CPV)- siendo esta la materia prima de mayor coste en la fabricación de hormigón y mortero. También se afirma en la resolución administrativa que las empresas imputadas en el expediente son importantes operadores en el mercado de hormigón de dicha Comunidad y que, en ocasiones, distribuyen su producto a través de empresas controladas o participadas por ellas. Todas las empresas, incluyendo CETYA, poseen directamente o a través de filiales, canteras en la zona con el objeto, de abastecer su propia demanda de producto para la fabricación de hormigón y para su suministro a las obras de ingeniería civil y edificación. Y las empresas Cementos Portland Valderribas SA (CPV), Canteras de Echauri y Tiebas SA (CETYA) y Hormigones Beriain SA (Beriain) comercializan áridos y mortero en dicha Comunidad bien de manera directa o a través de empresas controladas. Afirmando finalmente que la demanda de tales productos proviene fundamentalmente de las obras de edificación o de ingeniería civil de los grandes clientes que suelen ser empresas constructoras que participan en las licitaciones o ejecutan sus propias obras y que contratan el hormigón a estas empresas.

 A tenor de lo expuesto, los acuerdos destinados a repartirse el mercado entre ellas y fijar una subida progresiva de precios de estos productos, distorsionan la competencia, con el fin de beneficiarse los miembros del grupo y ello constituye una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC , calificada como cártel de acuerdo con la Disposición Adicional 4 de la LDC . Y todo ello sin perjuicio de que tampoco puede considerarse que, en atención a las características del mercado y la posición que ocupaban las empresas sancionadas, se pueda entender que se trata de conductas de "escasa importancia".

 Se desestima este motivo.

 SÉPTIMO. Infracción de los artículos 63.1 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, tras ponderar los elementos de agravación y atenuación, previstos en el art. 64 de la LDF, y tomando en consideración los criterios fijados en la Comunicación sobre cuantificación de las sanciones por infracciones sustantivas de la LDC de 6 de febrero de 2009 (comunicación de multas), considera adecuado fijar el importe básico de la sanción en el 15% del volumen de ventas afectados por la infracción, definido en la comunicación de multas como la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados afectados durante el tiempo de duración de la infracción, y tras constatar que las multa a imponer superan el límite del 10% de volumen total de negocios declarado por las citadas empresas en el último año disponible en el expediente (2010) se ajusta su importe al citado límite.

 La entidad recurrente cuestiona, en los motivos séptimo y noveno, la incorrecta aplicación del art. 63 de la LDC en relación con el límite del 10%. Y ello por entender que la sentencia impugnada incurre en un doble error: el primero, al imponer como base de la sanción un porcentaje superior al 10% del volumen de ventas; el segundo, al tomar como referencia los últimos 12 meses de duración de la infracción cuando tendría que haber tomado en consideración el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

 Por lo que respecta a la primera de las alegaciones, ha de darse la razón a la parte recurrente, baste para ello remitirse a lo ya afirmado por este mismo tribunal en la sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), fundamentos jurídicos quinto a séptimo, criterio reiterado en sentencias posteriores de 30 de enero de 2015 (Recurso 2793/2013 ), 30 de enero de 2015 (Recurso: 1476/2014 ) y 2 de octubre de 2015 (Recurso: 2858/2014 ). En ellas ya dijimos que " QUINTO.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

 Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

 Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

 La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

 Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones".

 En definitiva, no es posible, tal y como hace la resolución administrativa impugnada y confirma la sentencia de instancia, fijar el importe básico de la sanción en un 15% del volumen de ventas afectado por la infracción para posteriormente aplicar el límite del 10% a modo de "umbral máximo de nivelación" para reducir el importe de la multa impuesta. La base sobre la que opera dicha multa, siempre respetando el límite máximo del 10%, es el " volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa " y a partir de dicha base, y siempre hacia abajo, cuantificar su importe tomando en consideración las circunstancias previstas en el art. 64 de la LDC .

 También le asiste la razón a la parte recurrente cuando cuestiona la resolución administrativa en relación con el periodo de volumen de negocios tomado en consideración para calcular el importe de la sanción. La multa no se puede calcular sobre el volumen de ventas de los últimos 12 meses de duración de la infracción para después aplicar el umbral máximo del 10% sobre el volumen de ventas del último año disponible. El año o ejercicio de referencia a estos efectos, tal y como dispone el tenor literal del art. 63.1.c) de la LDC , ha de ser el "inmediatamente anterior al de imposición de la multa ", expresión que ha de ser entendida como el año inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora. De modo que habiéndose dictado la resolución sancionadora el 12 de enero de 2012 el periodo a tomar en consideración debió de ser el volumen de negocios total de la empresa infractora en el año 2011.

 Procede estimar, en consecuencia, estos motivos de impugnación.

 OCTAVO . Graduación de la sanción.

 Los motivos octavo y noveno denuncian la infracción del art. 64.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y el principio de proporcionalidad en relación con la graduación de la sanción impuesta.

 A juicio de la entidad recurrente, la sentencia impugnada no cumple las prescripciones del art. 64 de la LDC ya que omite considerar algunos criterios legales para la valoración de las sanciones y valora de forma indebida otros criterios, por lo que solicita la reducción de la sanción impuesta hasta un máximo del 1% del volumen de ventas en el año inmediatamente anterior a la fecha de la resolución sancionadora.

 La forma de calcular la sanción impuesta, que como ya hemos afirmado anteriormente no es conforme a derecho, conlleva un segundo efecto distorsionador consistente en que a todas las empresas se les ha impuesto el límite máximo permitido por la ley, sin graduar el importe de sanción en relación a su grado de responsabilidad conforme a los criterios fijados en el art. 64 de la Ley.

 Esta forma de proceder tampoco puede considerarse conforme a derecho, pues si bien existe una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expuesta en la sentencia de 8 de junio de 2010 ( RC 4216/2007), de 8 de marzo de 2012 ( RC 3227/2009 ) y de 8 de marzo de 2012 ( RC 1589/2009 ) en la que se sostiene que el Tribunal de Defensa de la Competencia ostenta un margen de apreciación en la determinación de la cuantía de las sanciones, atendiendo a los criterios específicos de graduación de la sanción, con el fin de lograr que las empresas ajusten estrictamente su comportamiento al Derecho de la Competencia, en dicha jurisprudencia ya se afirmaba que "El Tribunal de Defensa de la Competencia debe respetar, en todo caso, el principio de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de modo que la sanción sea acorde con la naturaleza propia de la infracción, considerando las repercusiones concretas en el mercado y la dimensión geográfica del mercado, la duración de la conducta, la intencionalidad en la comisión del hecho infractor y la reincidencia en la comisión de infracciones, así como la capacidad económica del sujeto responsable de la infracción para infringir daños a los competidores y los perjuicios causados a los consumidores ".

 En definitiva, la ponderación de los criterios contenidos en el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , han de aplicarse para graduar el importe de la sanción. De modo que cuando la sanción se fije con relación al volumen total de negocios de la empresa el órgano sancionador deberá graduar el porcentaje que aplica, siempre con el límite del 10% para las infracciones muy graves, atendiendo a tales criterios, razonando suficientemente para fijar ese porcentaje el grado de participación y responsabilidad de cada una de las empresas sancionadas.

 Y es desde esta perspectiva desde la que procede abordar los distintos reproches que la empresa recurrente dirige a los criterios de graduación de la sanción contenidos en la resolución administrativa, posteriormente confirmados por la sentencia de instancia, tomando en consideración que pese a tratarse de una "infracción por el objeto" las circunstancias señaladas en el artículo 64 son relevantes para cuantificar el importe de la sanción, en este caso para cuantificar el porcentaje que se aplica.

 En primer lugar, argumenta que si bien la sentencia de instancia reduce el ámbito geográfico del mercado afectado a la Comunidad Foral de Navarra suprimiendo las "zonas limítrofes", no reduce el importe de la sanción proporcionalmente.

 La resolución sancionadora, en base a las pruebas existentes, consideró acreditado que el mercado afectado abarca la producción y comercialización de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra y terrenos limítrofes, que se cuantifica en cada uno de estos productos por las estimaciones de las propias empresas imputadas. Por otra parte, las propias empresas, en los acuerdos alcanzados para repartirse el mercado, habían delimitado el ámbito geográfico afectado dividiendo el territorio de la Comunidad Foral de Navarra en al menos seis áreas geográficas, asignándose a cada empresa una cuota o cupo en cada zona que se determinó tomando en consideración su mayor presencia comercial previa en esa zona. De modo que el mercado sobre el que incidía esta conducta colusoria estaba perfectamente definido en relación con las zonas o áreas geográficas previamente repartidas por los acuerdos alcanzados y obras puestas en común, con independencia de que nos encontremos ante una infracción por objeto. Carece de trascendencia a tales efectos que la resolución administrativa se refiriese a la "Comunidad Foral de Navarra y territorios limítrofes" y la sentencia tan solo a la "Comunidad Foral de Navarra", pues esta última no modificó la delimitación del mercado realizada por la resolución administrativa, asumiendo su razonamiento jurídico también en este extremo.

 Se desestima esta alegación.

 Se cuestiona, en segundo lugar, la no ponderación de la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables para fijar el importe de la multa, tal y como dispone el art. 64.1.b) de la LDC .

 Tiene razón la parte recurrente en este extremo pues no basta con establecer cual era la dimensión y características del mercado afectado en general sino que para la determinación de la sanción de las empresas sancionadas habrá que tomar en consideración la cuota de mercado afectado por la empresas o empresas responsables y el grado de participación de cada una de ellas en el reparto de los mercados afectados o, en caso de no disponer de este dato ponderar esa carencia para graduar la sanción.

 Se estima esta alegación.

 También cuestiona que no se haya ponderado el alcance de la infracción, pues considera que ni la resolución administrativa ni la sentencia recurrida intentaron valorar o tener en cuenta el alcance de la infracción, circunstancia que, a su juicio, hace referencia a la aptitud para alterar el régimen de libre competencia existente en la zona afectada, limitándose a considerarse que tratándose de una infracción "por el objeto" haya que presumir que ha tenido consecuencias anticompetitivas.

 Lo cierto es que la resolución administrativa sí tuvo en consideración el alcance de la infracción afirmando que los acuerdos alcanzados referidos a la fijación e incremento de precios de estos productos y el reparto de marcado era el objetivo común de este cartel por lo que la "infracción ha afectado a las dos principales variables competitivas, a varios productos y a una amplia variedad de empresas más allá de las matrices imputadas", consideración que ha de considerarse suficiente a los efectos de tomar en consideración esta variable para graduar la sanción.

 Se desestima esta alegación.

 Por lo que respecta a la duración de la infracción, la empresa recurrente considera que no existía prueba alguna de que la duración de la supuesta conducta anticompetitiva se extendiese entre el mes de junio de 2008 y septiembre de 2009, pues la prueba en la que se basó la CNC para fijar las fechas de la infracción son las grabaciones con nulo valor probatorio. Y, en todo caso, aun partiendo de que se extendiese desde junio de 2008 y septiembre de 2009 (poco más de un año) la sentencia debería haber reducido el importe de la sanción en más del cincuenta por ciento ya que la duración de un año para un cartel como el definido en la sentencia ha de considerarse muy breve para un acuerdo de esa naturaleza. Invoca a tal efecto los criterios contenidos en las Directrices para el Cálculo de las multas de la Comisión publicado en el DOCE de 14 de enero de 1998 (infracciones de media duración de 1 a 5 años el importe puede alcanzar hasta el 50% del importe establecido según el grado de gravedad de la infracción), que, aunque no sean de aplicación a este procedimiento, deberían de servir de guía para ponderar la sanción.

 La duración de la infracción estaba suficientemente justificada por diversos medios de prueba, no solo por las grabaciones sino también por documentos incautados en las empresas investigadas, en los que se hacía clara referencia a las diversas reuniones mantenidas entre el mes de junio de 2008 y septiembre de 2009, remitiéndonos por lo demás a lo ya argumentado respecto a la actividad probatoria desplegada. Ahora bien, el hecho de que esta conducta colusoria se prolongase durante poco más de un año debe tomarse en consideración como factor de atenuación para graduar la sanción, pues la escasa duración acreditada tiene importancia en la incidencia que esta conducta colusoria tuvo en el mercado y sus competidores, con la consiguiente repercusión en los consumidores y usuarios. Cabe recordar que aunque las Directrices para el Cálculo de las multas de la Comisión de 1998, no resulten vinculantes - STS de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) de 30 de enero de 2015 (RC 2793/2013), 30 de enero de 2015 (Recurso: 1476/2014) y 2 de octubre de 2015 (Recurso: 2858/2014)- entre los criterios contenidos en la misma lógicamente se pondera la duración de la infracción, reduciendo considerablemente la graduación de la sanción aplicable cuando la infracción haya tenido una repercusión temporal reducida. Y esta previsión, con ser lógica, también se contiene como criterio de graduación de la sanción en el art. 64.d) de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Se estima esta alegación.

 Por lo que respecta al efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores o sobre otros operadores económicos, la parte recurrente argumenta que si no se ha podido comprobar que los supuestos acuerdos del cartel se cumplieron ni cuantificar los beneficios ilícitos generados por las empresas infractoras resulta imposible determinar los efectos producidos por la conducta anticompetitiva. Y si bien es cierto que el art. 1 de la LDC permite que un acuerdo puede ser considerado contrario a la LDC aunque no hay producido efectos concretos sobre el mercado, bastando con que tuviera por objeto dicha finalidad, ya que constituye una infracción "por el objeto", a la hora de terminar el importe de la multa los efectos sobre el mercado deben valorarse para establecer la gravedad de la infracción y la determinación de sus consecuencias, por lo que se le debería haber impuesto la sanción en su grado mínimo.

 Lo cierto es que tanto la resolución sancionadora como la sentencia de instancia consideraron acreditados la existencia de acuerdos que se llevaron a la práctica, destinados a proceder a un incremento escalonado de los precios y al reparto del mercado por zonas y por cuotas, lo que indudablemente conlleva una práctica restrictiva de la competencia que incide sobre los competidores y repercute en los precios de mercado, pues el sobreprecio pagado por estos productos afecta al sector de la construcción y finalmente a los usuarios.

 Se desestima esta alegación.

 Finalmente, la parte reprocha a la resolución sancionadora que, tras reconocer que no era posible determinar los beneficios obtenidos ni la concurrencia de circunstancias agravantes, no moderase la cuantía de la sanción imponiendo la multa en su grado máximo. En este punto ha de darse la razón a la parte recurrente, pues si el órgano sancionador no toma en consideración circunstancias agravantes ni atenuantes, al margen de lo ya razonado anteriormente, no es posible imponer la sanción en su grado máximo, pues ello implicaría prescindir de los criterios de graduación legalmente previstos.

 La parcial estimación del recurso conlleva la obligación de volver a calcular el importe de la sanción que ha de ser impuesta a la parte recurrente, sin que ello permita estimar, sin embargo, su pretensión de que se imponga la sanción en su grado mínimo (el 1% del volumen de ventas en el año inmediatamente anterior a la fecha de la resolución sancionadora) pues ese porcentaje habrá de fijarse por el órgano administrativo a la vista de las circunstancias concurrentes y tomando en consideración lo expuesto en esta sentencia.

 NOVENO. Por todo lo expuesto, ha de estimarse el recurso de casación anulando la sanción impuesta en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , tomando en consideración lo establecido en esta sentencia y sin atender a los criterios sentados en la Comunicación de 6 de febrero de 2009 , de la Comisión Nacional de la Competencia. La sanción resultante no puede superar la multa que la resolución administrativa impugnada ya impuso a la empresa recurrente (1.425.299 €), pues dicho importe opera como límite máximo que debe ser respetado por el principio de "reformatio in peius".

 DÉCIMO . Costas.

 Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

FALLAMOS

 PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el "Grupo Cetya SA" contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 30 de noviembre de 2013 (rec. 110/2012 ) que se casa y anula.

 SEGUNDO.- Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el "Grupo Cetya SA" contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de enero de 2012 que se anula por lo que respecta a la sanción impuesta a dicha sociedad, debiendo calcularse de nuevo la sanción conforme a los criterios fijados en esta sentencia.

 TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.