Id. Cendoj: 28079230062016100081
ECLI: ES:AN:2016:953
ROJ: SAN  953/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 99/2016
Fecha de Resolución: 16/03/2016
Nº de Recurso: 449/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000449 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04326/2013

 Demandante: DRIVALIA CAR RENTAL, S.L.

 Procurador: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: DICKMANNS RENT A CAR, S.L.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 449/13 promovido por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira actuando en nombre y representación de DRIVALIA CAR RENTAL, S.L. , contra la resolución de 30 de julio de 2013, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 103.294 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, y DICKMANNS RENT A CAR, S.L., representada por el Procurador D. Alberto Martínez Hidalgo.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se "tenga por formulada demanda contencioso- administrativa contra la Resolución adoptada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el 30 de julio de 2013 en el expediente S/0380/11, Resolución que deberá ser declarada contraria a Derecho y, como consecuencia de ello, anuladas todas las declaraciones e intimaciones, incluida la multa impuesta...".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 24 de febrero de 2016, teniendo así lugar.

 Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 30 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente S/0380/11 COCHES DE ALQUILER cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha quedado acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , conformada por los acuerdos adoptados e implementados por (...) DRIVALIA CAR RENTAL, (...) a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde el 27 de mayo de 2005 hasta octubre de 2011, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y de condiciones comerciales. SEGUNDO.- Declarar como sujetos responsables de esta infracción de cártel de acuerdo con el artículo 61 de la LDC , a:

 (...)

 30. DRIVALIA CAR RENTAL, S.L., por los acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales en la Comunidad Autónoma de Valencia, por el periodo comprendido entre el 2 de febrero de 2011 y octubre de 2011.

 TERCERO.- Imponer, como autoras de la conducta infractora declarada en el resuelve primero y en atención a la responsabilidad que corresponde a cada una de ellas conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo, las siguientes multas sancionadoras:

 (...)

 - 103.294 Euros a DRIVALIA CAR RENTAL, S.L.

 (...)

 OCTAVO.-. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de esta Resolución".

 Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) Con fecha 2 de agosto de 2011 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia la solicitud de exención del pago de la multa presentada por SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., (SOLMAR), por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios y condiciones comerciales en el sector de alquiler de vehículos sin conductor. A cuya vista, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC , la Dirección de Investigación de la CNC (DI) realizó una información reservada con objeto de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador por conductas anticompetitivas en el sector de alquiler de vehículos sin conductor.

 2) En el curso de dicha información reservada, y entre otras actuaciones, el 25 de octubre de 2011 la DI concedió la exención condicional del pago de la multa a SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC , al aportar elementos de prueba que, a juicio de la DI, le permitían ordenar el desarrollo de inspecciones a la CNC en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.

 3) De conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la LDC , el 26 de octubre de 2011 la CNC llevó a cabo inspecciones simultáneas en las sedes de AURIGACROWN CAR HIRE, S.L., NIZA CARS, S.L. GOLDCAR SPAIN, S.L, DRIVALIA CAR RENTAL, S.L. y RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A.. Inspecciones simultáneas que también realizó la DI el 11 de enero de 2012 en las sedes de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE COCHES DE ALQUILER y en las empresas FLORENCIO BARRERA E HIJOS, S.L., CENTAURO y GUERIN RENT A CAR, S.L.

 4) Atendido el resultado de la información reservada, la DI consideró que existían indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC por lo que, el 12 de enero de 2012, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 49.1 de dicha Ley , acordó la incoación del expediente sancionador S/0380/11 "Coches de alquiler", contra las empresas que relacionaba en el mismo acuerdo, entre ellas la ahora recurrente, DRIVALIA CAR RENTAL, S.L., por prácticas restrictivas de la competencia consistentes, en general, en la adopción de acuerdos para la fijación de precios y el establecimiento de determinadas condiciones comerciales en el mercado de alquiler de coches sin conductor en el territorio nacional prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/89 y en el artículo 1 de la LDC .

 5) Formulado Pliego de Concreción de Hechos con fecha 5 de diciembre de 2012 en los términos prevenidos por el artículo 50.3 de la LDC , y cerrada la fase de instrucción del expediente, con fecha 24 de enero de 2013 la DI notificó a las partes la correspondiente propuesta de resolución.

 6) Finalmente, tras los trámites que igualmente recoge el expediente administrativo, el Consejo deliberó y falló el asunto en sesión de 24 de julio de 2013, dictando con fecha 30 de julio siguiente la resolución que ahora se recurre.

 SEGUNDO.- Como se sigue del Pliego de Concreción de Hechos, los que la CNC imputó a la actora se concretan básicamente en dos:

 1.- "El 2 de febrero de 2011 DRIVALIA le pidió a AURIGACROWN que le pasase los acuerdos, enviándole AURIGACROWN una tabla con los precios para Alicante pactados en la reunión de 26 de enero de 2011"

 2.- "El 16 de febrero de 2011 se reunieron en Alicante (Hotel Tryp Gran Sol) representantes de GOLCAR, PRIMA, AURIGACROWN, CENTAURO, BARDÓN Y RUFO, HELLE, RECORD, DICKMANNS, DRIVALIA, NEW CARS Y AECA, acordando precios para las dos categorías habituales de coches de alquiler para abril tanto en la Península como en Mallorca y acordando cobrar por el primer conductor adicional".

 Tales hechos son declarados como probados en la resolución recurrida que, al calificar la conducta de la sancionada, concluye lo siguiente: "DRIVALIA CAR RENTAL S.L. se constituyó en julio de 2010 si bien su actividad comercial comenzó en abril del 2011. Su objeto social es el alquiler de vehículos sin conductor, actuando principalmente en el Aeropuerto de Alicante. Teniendo en cuenta los hechos probados de esta Resolución, y lo dispuesto en los artículos 61.1 y 63.1.c) de la LDC , sin que conste que DRIVALIA indicara públicamente al resto de entidades del cártel su intención de finalizar su participación en el cártel, se considera a DRIVALIA CAR RENTAL S.L. responsable de los acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales en la Comunidad Autónoma de Valencia por el período comprendido entre el 2 de febrero de 2011 y octubre de 2011".

 Ha destacarse, por las evidentes consecuencias que ello tiene para fijar el objeto del debate al que necesariamente ha de ceñirse este proceso, que la entidad actora no cuestiona la existencia del cártel en los términos en que lo aprecia y define la CNC sino que, frente a la conducta concreta que se le imputa, y de la que se sigue la sanción combatida, DRIVALIA opone que se ha producido una "Infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en una incorrecta valoración de los hechos que constan en el expediente que no acreditan la participación de DRIVALIA en una conducta anticompetitiva", lo que sustenta a su vez en tres argumentos:

 - En el momento de producirse los hechos que se imputan DRIVALIA no era una empresa en el sentido del artículo 1 de la Ley 15/2007 .

 - DRIVALIA no habría participado en ningún acuerdo con sus competidores.

 - La conducta de DRIVALIA no era apta para producir efectos en el mercado.

 Así, aduce que, cuando tuvo lugar, supuestamente, el intercambio de correos electrónicos los días 2 y 4 de febrero de 2011 y la asistencia a la reunión del 16 de febrero siguiente, DRIVALIA no había iniciado la comercialización de bienes o servicios en el mercado de alquiler de coches sin conductor, ni en ningún mercado, lo que no se produjo hasta abril de ese mismo año. Circunstancia, por otra parte, no cuestionada por la misma CNC.

 Entiende entonces que no tenía la condición de empresa en los términos que resultan del artículo 1 de la Ley 15/2007 , ni podía ser sujeto activo de la infracción imputada desde el momento en que en febrero de 2011 no ofrecía servicios de coches de alquiler.

 Cita en apoyo de esta interpretación pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que relacionan el concepto de empresa con la realización de una actividad económica, y califica de absolutamente irrelevante que DRIVALIA hubiera podido acceder a cierta información, o su hipotético comportamiento futuro, a los efectos de determinar si era o no una empresa antes de abril de 2011.

 Considera además que la argumentación expuesta por la CNC para desvirtuar esta alegación es insuficiente.

 Frente a tal apreciación, ha de decirse que esta Sala sí valora el argumento ofrecido por la Comisión pues resulta de indudable peso a la hora de determinar si se ha vulnerado con el comportamiento de la demandante la libre competencia.

 Así, aducía la CNC frente a las alegaciones a la propuesta de resolución presentadas por la demandante que "El hecho de que a estas fechas DRIVALIA aún no comenzase de forma efectiva su actividad no impide su calificación como empresa a los efectos del artículo 1.1 de la LDC , pues tal prueba documental acredita que ha tenido acceso a información sobre el comportamiento futuro de sus competidores, así como su consentimiento a acatar el acuerdo colusorio cuando iniciase su actividad empresarial. Es decir, cuando comenzó su actividad en abril de 2011 DRIVALIA disponía de información relativa los precios acordados por el cártel para las diferentes temporadas por lo que los efectos anticompetitivos del intercambio de información producido en febrero son evidentes por cuanto DRIVALIA disponía de información privilegiada imposible de conseguir en un mercado donde impere la libre competencia que pudo tener en cuenta para establecer su estrategia comercial".

 Este segundo párrafo se silencia en la demanda cuando transcribe la actora la respuesta de la CNC, siendo así que refleja de manera precisa la motivación del acuerdo sancionador en este concreto extremo. Explica que, no obstante haberse retrasado el inicio de la actividad comercial de la interesada hasta abril de 2011, cuando es lo cierto que los hechos incriminatorios datan de febrero anterior, la información obtenida en relación al acuerdo de precios extendía su eficacia anticompetitiva también a partir del momento en que DRIVALIA comenzó su actividad en el sector de coches de alquiler.

 Atiende la resolución en este punto, con un criterio sin duda acorde con la finalidad de la Ley, a la voluntad de la sancionada de tomar conocimiento de los acuerdos sobre precios adoptados por las empresas integrantes del cártel, voluntad que evidencia el correo electrónico que, con fecha 2 de febrero de 2011, DRIVALIA dirigió a AURIGACROWN con el objeto de que "... le pasase los acuerdos, enviándole AURIGACROWN una tabla con los precios para Alicante pactados en la reunión de 26 de enero de 2011".

 El documento obra al folio 6.230, y el correo es del siguiente tenor literal:

 "De:            Jaime [mailto:            DIRECCION000 ] Enviado el: mieŽrcoles, 02 de febrero de 2011 17:10 Para:             DIRECCION001 Asunto: Precios

 Bienvenido : AcueŽrdate cuando tengas un rato de mandarme los precios de los acuerdos".

 La respuesta de AURIGACROWN obra al mismo folio:

 "El 04/02/2011 13:06,            Bienvenido Aurigacrown Car Hire SL escribioŽ:

 Perdona            Jaime , es que he estado un par de diŽas fuera, te comento los precios de Alicante:

 Temporada Media (01/04-14/04-24/04-30/06 &amp; Octubre 2011)

 Ka-100

 Focus-125

 Temporada alta (15/04-23/04&amp;22/08-30/09)

 Ka-145

 Focus-180

 Temporada Premium (01/07-21/08)

 Ka-170

 Focus-200

 Saludos".

 En el folio siguiente, 6.231, consta el logotipo de DRIVALIA CAR RENTAL con la indicación: "            Jaime . Comercial Manager www.drivalia.com".

 Ha de notarse que DRIVALIA existía como sociedad constituida en julio de 2010, y el correo transcrito revela sin ninguna duda que, a pesar de no haber iniciado en febrero de 2011 su actividad comercial, a esa fecha estaba ya interesada en los acuerdos que hubieran suscrito las empresas del sector.

 La toma de conocimiento de los precios convenidos extendía su eficacia, y su trascendencia anticompetitiva, obviamente a momentos posteriores, prolongándose también a las fechas -a partir de abril de 2011- en que DRIVALIA estaba ya operativa en la actividad de coches de alquiler.

 El contenido mismo del correo pone de manifiesto el interés de la empresa por conocer esos datos con la también evidente finalidad de contar con ellos cuando comenzase su actividad.

 La conclusión que extrae la CNC de ello es del todo lógica y obligada cuando afirma que, de este modo, DRIVALIA "... disponía de información privilegiada imposible de conseguir en un mercado donde impere la libre competencia que pudo tener en cuenta para establecer su estrategia comercial".

 Por lo tanto, entendemos que el hecho de que la recurrente no se hubiera constituido como empresa hasta abril de 2011 no altera en modo alguno su responsabilidad en orden a la comisión de la infracción prevista en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 .

 TERCERO .- Afirma la actora, además, que no participó en ningún acuerdo con sus competidores, remitiéndose al concepto de acuerdo que, en esta materia, recoge la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 2000, asunto T-41/96 , y al criterio que sobre esto mismo habría seguido el Consejo de la CNC, entre otras, en resolución de 23 de octubre de 2007, expediente 618/06.

 Desvincula a la entidad de las actuaciones llevadas a cabo por D.          Jaime tanto en relación con el correo a que antes nos referíamos, como respecto de la asistencia a la reunión celebrada en Alicante el 16 de febrero de 2011, insistiendo en que DRIVALIA no "influyó en modo alguno sobre el comportamiento de sus futuros competidores ni desveló cual sería su futuro comportamiento en el mercado".

 Rechaza que la empresa formara parte de un cártel y que, además, se extendiera su actividad en el mismo hasta octubre de 2011, insistiendo en que faltaría "... el requisito indispensable de concordancia de voluntades entre ambas partes que la jurisprudencia y la práctica constante del Consejo exigen para considerar que existe un acuerdo anticompetitivo a los efectos del artículo 1 de la Ley 15/2007 . Y además denuncia la falta de motivación suficiente de la decisión adoptada que supondría una infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 al no haberse dado respuesta a las alegaciones formuladas por la sancionada y limitarse "a afirmar que la participación de dicha empresa en los acuerdos del cártel está suficientemente acreditada".

 Respecto de tales alegaciones ha de decirse, en primer lugar, que la circunstancia de que DRIVALIA no hubiera intervenido en la adopción de los acuerdos anticompetitivos no excluye su responsabilidad, que existe desde el momento en que lleva a cabo gestiones para conocer los acuerdos de precios adoptados por las empresas del sector.

 La actividad desplegada con ese objeto, evidenciada con el hecho de requerir se le remitiera aquella información -el coreo electrónico antes transcrito es tan gráfico que no requiere de más explicación- ya constituye una conducta sancionable sin que sea preciso acreditar que la empresa hubiera contribuido eficazmente a la adopción de los acuerdos en cuestión.

 Como hemos tenido ocasión de manifestar en sentencia de 6 de noviembre de 2013 (recurso núm. 494/11 ), "El Tribunal de Justicia ha declarado que constituyen una conducta contraria al Tratado y condenado por ser contrarios a la libre competencia no solo los intercambios de información sino la mera entrega o recepción de información en una reunión, puesto que tiene el mismo impacto: eliminar la incertidumbre entre los competidores sobre cual va a ser su futura conducta (asunto T-28/99 Sigma Technologie). En la sentencia dictada en el asunto C-204/00 Aalborg Pórtland A/S y otros el Tribunal de Justicia declaró que para probar la participación en un cártel es suficiente con que la Comisión acredite que la empresa participó en reuniones en las cuales se concluyeron acuerdos anticompetitivos sin manifestar su oposición a dichos acuerdos. Si esta participación se ha probado, incumbe a la empresa la carga de la prueba debiendo acreditar que su participación en las reuniones careció de intención anticompetitiva, y a tales efectos, debe demostrar que participó con otra finalidad legítima. Tal prueba no se ha llevado a cabo por la recurrente".

 Lo razonado en esta sentencia sirve también para desvirtuar las alegaciones de la demandante sobre la irrelevancia, a los efectos sancionadores, de haber asistido a una única reunión en la cual no consta interviniera además en la conclusión de acuerdos anticompetitivos.

 En efecto, la asistencia a una única reunión, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, puede ser suficiente para vincular a una empresa a un cártel tal y como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, en la que se contienen las siguientes afirmaciones:

 1. Un único intercambio de información entre competidores puede conducir "per se", a una concertación contraria a las normas de competencia.

 2. No obstante lo anterior, admite que en función de la estructura del mercado, una única toma de contacto pudiera no ser suficiente en el supuesto de que los operadores que participan en la concertación creen un cártel con un sistema complejo y sofisticado en relación con un gran número de aspectos relativos a su comportamiento en el mercado.

 3. El punto decisivo no es el número de reuniones al que se asiste, sino el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada.

 4. La presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado existirá siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa.

 Esta doctrina ha sido reiterada por sentencias del Tribunal de Justicia como la de 3 de mayo de 2012, asunto Comap C-290/11 , seguida también por una constante jurisprudencia del Tribunal General de la que es un ejemplo la STG de 30 de noviembre de 2011, asunto Quin Barloo, en la que se indica, a partir del apartado 47, que: "Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresa aportar los indicios adecuados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las suyas (sentencias Hüls/Comisión, citada en el apartado 36 supra, apartado 155; Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 34 supra, apartado 96, y Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 46 supra, apartado 81). La razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 46 supra, apartado 82)".

 Resulta de interés la cita de la STJUE de 17 de septiembre de 2015, asunto Total Marketing Services SA, C-634/13 , cuya doctrina ha sido reiterada por la STJUE de 21 de enero de 2016, asunto C- 74/14 , Eturas UAB, en la medida en que viene a precisar el concepto y características que debe reunir el distanciamiento público para exonerar de responsabilidad a los asistentes a reuniones anticompetitivas. Así, se afirma que, aunque la constancia de un distanciamiento público es un medio idóneo para acreditar la ruptura con el cártel, no es la única opción con la que cuenta una empresa acusada de participar, considerando que, cuando la empresa en cuestión haya dejado de participar en las reuniones durante un período significativo, la Comisión deberá acompañar algún elemento de prueba concordante para acreditar que sigue siendo partícipe del cártel.

 Además, y de acuerdo con la jurisprudencia citada, lo relevante no es tanto el número de reuniones a las que se asiste como el contenido de éstas y, sobre todo, la complejidad del cártel, siendo así que, en el caso analizado, los datos que refleja el expediente revelan que la estructura del cártel es sencilla y que bastaba con la asistencia a una sola reunión para tomar conocimiento de su objeto y alcance.

 En relación con la intervención de la actora, consta la asistencia de D.          Jaime , empleado de DRIVALIA CAR, a la reunión de 16 de febrero de 2011 en la que se acordaron precios mínimos para el mes de abril en la Península y Mallorca para determinadas categorías habituales de coches, así como el precio por el primer conductor adicional (folios 8.198, 8.199 y 8.200).

 Por el contrario, y también en relación con la doctrina del TJUE antes descrita, ha de decirse que DRIVALIA en ningún caso consta se apartara de manera expresa de los acuerdos que allí se adoptaron.

 No obstante, niega la demandante que, por el hecho de haber asistido a la reunión de 16 de febrero de 2011 un empleado suyo, D.          Jaime , pueda concluirse que lo hizo en nombre y representación de la empresa y no a título personal.

 Discrepamos decididamente de que pueda excluirse la responsabilidad de DRIVALIA, como sostiene ésta, por haber asistido dicho empleado "por su cuenta y riesgo y a título personal".

 No solo porque en la relación de asistentes a la reunión consta la empresa, y no su empleado, además de que, cuando se refiere a éste, se le identifica con DRIVALIA (folio 8.200), sino porque, en el ejercicio de las facultades de libre valoración de la prueba que asisten a esta Sala, la sucesión de hechos -petición de acuerdo de precios en el correo de 2 de febrero de 2011, que remite el mismo empleado, como hemos visto, e inclusión de DRIVALIA entre los asistentes a la reunión de 16 de febrero de 2011, a la acudió también el Sr.          Jaime - evidencia que actuaba en nombre de la empresa sin que se advierta, por contra, qué interés particular pudiera tener en asistir a una reunión o requerir unos datos que, sin embargo, resultaban de clara utilidad para la empresa. Todo lo cual lleva a considerar que la posición que, en este punto, mantiene la recurrente, debería acompañarse de una prueba, al menos indiciaria, de la existencia del pretendido interés personal que pudiera justificar la actitud del Sr.          Jaime al margen del que claramente sí tenía la empresa.

 CUARTO .- Sostiene DRIVALIA que su conducta no era apta para producir efectos en el mercado, y recuerda lo que sobre ello establece el artículo 1 de la LDC en relación con las conductas colusorias y la jurisprudencia elaborada al respecto.

 Advierte que aplicó siempre unas tarifas independientes de cualquier tipo de acuerdo como lo demostraría la lista de precios aportada como Anexo II a las alegaciones a la propuesta de resolución, folios 16.698 -16.701 del expediente.

 Para rechazar también esta alegación baste recordar nuevamente la Sentencia T- Mobile que reitera doctrina anterior y en los apartados 27 a 30 alude al tratamiento jurisprudencial de la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial para el buen funcionamiento de la libre competencia, siendo el ejemplo clásico a este respecto los acuerdos de fijación de precios, ya se hagan de forma directa o indirecta. El TJUE se pronuncia en estos términos:

 "28. En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1. Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65 , Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 15).

 29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006 , Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17).

 30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia".

 Por tanto, es suficiente que los acuerdos tengan por objeto una práctica restrictiva, aun cuando no se haya generado efecto alguno, para apreciar la infracción.

 QUINTO .- En segundo término, denuncia la demandante que se ha producido una vulneración de los artículos 54 y 62.1.e) de la Ley 30/1992 a consecuencia de la motivación insuficiente de la resolución sancionadora que no habría dado respuesta a las alegaciones que DRIVALIA formuló en el expediente limitándose, dice, a "transcribir prácticamente la totalidad de la propuesta de resolución, y se abstiene de analiza y contestar debidamente las alegaciones de esta parte", concretando a continuación cuáles de éstas no recibieron respuesta suficiente.

 Relaciona así los argumentos que no habrían sido contestados oportunamente por la CNC en la resolución recurrida, de la que transcribe la "Valoración de las alegaciones de DRIVALIA" contenida en la resolución misma para concluir que, con dicha valoración, no se da cumplida respuesta a todas aquellas alegaciones con la consecuencia de infringir los invocados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

 Sin embargo, la lectura atenta de dicha valoración permite advertir que la CNC ha justificado de manera razonada la intervención de la actora en los hechos que se sancionan.

 Además, y en contra de lo sostenido en la demanda, la resolución sí se pronuncia sobre extremos que la recurrente denuncia han quedado sin respuesta: analiza y rechaza fundadamente algunas de las alegaciones que, como la relativa la inexistencia de empresa hasta abril de 2011, se dicen incontestadas, razonando que "El hecho de que a estas fechas DRIVALIA aún no comenzase de forma efectiva su actividad no impide su calificación como empresa a los efectos del artículo 1.1 de la LDC , pues tal prueba documental acredita que ha tenido acceso a información sobre el comportamiento futuro de sus competidores, así como su consentimiento a acatar el acuerdo colusorio cuando iniciase su actividad empresarial. Es decir, cuando comenzó su actividad en abril de 2011 DRIVALIA disponía de información relativa a los precios acordados por el cártel para las diferentes temporadas, por lo que los efectos anticompetitivos del intercambio de información producido en febrero son evidentes, por cuanto DRIVALIA disponía de información privilegiada imposible de conseguir en un mercado donde impera la libre competencia que pudo tener en cuenta para establecer su estrategia comercial" .

 También hay una expresa alusión a los hechos imputados a DRIVALIA, con referencia a los correos de la misma y de AURIGACROWN de los días 2 y 4 de febrero de 2011 (307 PCH), así como a la asistencia a la reunión de 16 de febrero siguiente (309 PCH).

 Por lo demás, la no alusión a todas y cada una de las alegaciones no puede tener el efecto anulatorio que pretende la recurrente cuando es evidente que con ello no se ha generado una situación de indefensión, especialmente si se advierte que ninguna de tales alegaciones, esgrimidas en el proceso, han merecido respuesta favorable.

 Como pone de relieve el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2012 , "Es criterio jurisprudencial que, por su reiteración hace innecesaria la cita pormenorizada de sentencia de este Tribunal, que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas".

 Además, la vinculación que encuentra la demandante entre la insuficiencia de motivación y la nulidad del pleno derecho ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , es en realidad inexistente pues la ausencia de respuesta a alguna de las alegaciones no determina que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido.

 Como declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 diciembre 2015 , "... sabido es que la causa de nulidad prevista en el expresado artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 se encuentra reservada por nuestro ordenamiento jurídico, como la más severa consecuencia a los actos administrativos que incurren en el mayor grado de invalidez, por haberse dictado prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que un somero examen del expediente administrativo revela, en los términos antes señalados, que no puede ser de aplicación al caso".

 Sobre esta misma cuestión, la de 27 noviembre 2014 expone que "... en lo que atañe al segundo motivo de nulidad denunciado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto a su tratamiento, al señalar que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad deben ser de tal magnitud que "es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento , no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 ). En tal sentido se ha señalado que para que se dé el motivo de nulidad consistente en haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, no basta que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento , por esencial y trascendental que sea, sino que es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido , lo que se produce en dos supuestos, cuando se prescinde de todo trámite, es decir, se produce el acto sin la instrucción previa de procedimiento alguno y cuando se haya seguido un procedimiento legalmente previsto para un objeto distinto, sin que ninguno de los dos casos se hayan producido en los hechos examinados en el presente recurso. Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad se comprendan los casos de ausencia total del procedimiento o de seguir un procedimiento distinto".

 La doctrina expuesta, aplicada al caso ahora analizada, revela sin necesidad de otras consideraciones que no concurre la pretendida causa de nulidad, lo que determina también el rechazo de este motivo de impugnación.

 SEXTO .- Por último, los argumentos recogidos en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de la demanda inciden todos en la incorrecta cuantificación de la sanción e invocan la infracción de los artículos 62 , 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 Es lo cierto que, en el presente supuesto, la cuantía de la multa se ha fijado con arreglo a los criterios establecidos en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009) y, en consecuencia, a partir de un método de cálculo no conforme a Derecho con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), reiterado en otras muchas posteriores.

 Es por ello por lo que procede la estimación parcial del recurso en el único sentido de anular la sanción de multa impuesta, y disponer se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dicha multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, y en aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

 SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas dado el carácter parcialmente estimatorio del fallo.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 Queestimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira actuando en nombre y representación de DRIVALIA CAR RENTAL, S.L ., contra la resolución de 30 de julio de 2013, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 103.294 euros de multa por la comisión de una infracción muy grave, debemos anular y anulamos la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho; disponiendo se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia. Sin hacer expresa imposición de costas.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/03/2016 doy fe.