Id. Cendoj: 28079230062016100085
ECLI: ES:AN:2016:957
ROJ: SAN  957/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 105/2016
Fecha de Resolución: 16/03/2016
Nº de Recurso: 505/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000505 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04852/2013

 Demandante: RECORD GO ALQUILER VACACIONAL SA Y GO DE ALQUILER SL

 Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: DICKMANNS RENT A CAR

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.

 VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 505/13, seguido a instancia de RECORD GO ALQUILER VACACIONAL SA y GO DE ALQUILER SL representadas por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de DICKMANNS RENT A CAR, se personó en calidad de codemandado.

 El recurso versó sobre impugnación de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 30 de julio de 2013, sobre imposición de sanción. La cuantía se fijó en 4.871.400 ¤, e intervino como ponente el Magistrado D. RAMÓN CASTILLO BADAL. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2013. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 Mediante diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2013 se tuvo por personada a DICKMANNS RENT A CAR, en calidad de codemandado si bien no contestó a la demanda.

 SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 1 de septiembre de 2014 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

 " estime dicho recurso contencioso administrativo anulando la Resolución recurrida o la multa o, subsidiariamente, reduciendo la multa e imponiendo en todo caso el pago de las costas a la Administración en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA ."

 TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO- . Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, fue practicada la que, propuesta se declaró pertinente y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 24 de febrero de 2016., designándose como Ponente al Ilmo Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL.

 QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO : Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2013, por la que se impone a la hoy recurrente la sanción de multa de 4.871.400 ¤ por la comisión de una infracción prevista en el Artículo 1 de la Ley 15 /2007, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

 La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:

 " Primero: Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la LDC , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho QUINTO.

 Segundo : Declarar como sujetos responsables de dicha infracción a ... ; RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A. y su matriz GO DE ALQUILER, S.L.,

 Tercero: De acuerdo con la responsabilidad atribuida en los Fundamento de Derecho OCTAVO Y NOVENO, imponer a las autoras responsables de la conducta infractora las siguientes multas:

 - 4.871.400 Euros a RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A. y solidariamente a su matriz GO DE ALQUILER, S.L. por el periodo comprendido entre 2008 hasta octubre de 2011.

 Octavo.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución. "

 SEGUNDO : Los hechos que precedieron a este acuerdo y que resultan de trascendencia en este concreto procedimiento pueden resumirse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, del modo que sigue:

 El 2 de agosto de 2011, la empresa SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., (SOLMAR), presentó ante la CNMC una solicitud de exención referida a su participación en pactos y acuerdos para la fijación de precios y condiciones comerciales en el sector de de alquiler de vehículos sin conductor.

 En virtud de esa solicitud, la Dirección de Investigación de la CNMC inició una investigación reservada con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas en el sector de alquiler de vehículos sin conductor. Con ese fin, realizó el 26 de octubre de 2011 inspecciones simultáneas en las sedes de AURIGACROWN, NIZA CARS S.L., GOLDCAR SPAIN, DRIVALIA CAR RENTAL, S.L. y RECORD -GO ALQUILER VACACIONAL S.A.

 Posteriormente, el 11 de enero de 2012 la Dirección de Investigación realizó inspecciones simultáneas en las sedes de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE COCHES DE ALQUILER (AECA) y en las empresas FLORENCIO BARRERA E HIJOS SL, , CENTAURO y GUERIN RENT A CAR S.L.

 El 12 de enero de 2012, la CNMC acordó la incoación de expediente sancionador s/0380/2011 Coches de alquiler contra AURIGACROWN CAR HIRE, S.L, BARDON Y RUFO 67, S.L., CENTAURO RENT-A-CAR, S.L., DRIVALIA CAR RENTAL, S.L., GOLDCAR SPAIN, S.L., HELLE AUTO, S.A., NEW CARS COSTA DEL SOL, S.L., NIZA CARS, S.L., RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A., SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., ALQUILER DE COCHES VICTORIA S.L., CARGEST S.L., DICKMANNS RENT A CAR, S.L., GUERIN RENT A CAR, S.L., IDAPI, S.A., PRIMA RENT A CAR, S.L., así como contra la ASOCIACIÓN EMPRESARIOS DE SERVICIOS DE VEHÍCULOS DE ALQUILER DE ANDALUCÍA (AECA) y la ASOCIACIÓN EMPRESARIOS DE VEHÍCULOS DE ALQUILER (AESVA), por prácticas restrictivas de la competencia consistentes, en general, en la adopción de acuerdos para la fijación de precios y el establecimiento de determinadas condiciones comerciales en el mercado de alquiler de coches sin conductor en el territorio nacional, prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y en el artículo 1 de la LDC ,

 El expediente fue, posteriormente ampliado el 20 de abril de 2012, a las empresas SIX RENT A CAR SL y AVIS ALQUILE UN COCHE S.A.

 Con fecha 5 de diciembre de 2012, la CNMC formuló un pliego de concreción de hechos cerrando seguidamente la fase de instrucción con el fin de redactar la Propuesta de resolución notificada a las partes el 24 de enero siguiente.

 Mediante acuerdo de 21 de enero de 2013, se requirió a las empresas información sobre su volumen de negocios y, finalmente, se dictó la resolución sancionadora el 30 de julio de 2013.

 La conducta sancionada consiste en el establecimiento de un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor para fijar unos precios mínimos de venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio y en alguna ocasión aquellas incluso, pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente.

 TERCERO : El examen de las actuaciones confirma, a juicio de la Sala, la existencia, conforme a la definición que contempla la Disposición Adicional Cuarta. Apartado 2 de la Ley 15/2007 , de un cártel de empresas operantes en el sector del alquiler de vehículos sin conductor en el segmento del turismo low cost que ha venido actuando, al menos, desde la primera reunión constatada el 27 de mayo de 2005 hasta octubre de 2011 con un plan preconcebido consistente en la fijación de unos precios mínimos de venta al público y el establecimiento de unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio en aspectos como la duración de las temporadas o los recargos a aplicar por los extras o complementos contratados junto al coche de alquiler, recargos aplicados por el alquiler de sillitas para bebés, entregas fuera de hora, conductor adicional, recogida en el aeropuerto, por seguros de ruedas/cristales, etc. El ámbito geográfico definido por la CNMC en la actuación del cártel es supraautonómico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.

 Ese objetivo y el acuerdo de voluntades que lo conforma se pone de manifiesto en la denuncia formulada inicialmente por SOLMAR corroborada por la documentación encontrada en las inspecciones realizadas en las sedes de algunas empresas como GOLDCAR, AURIGACROWN, NIZA CARS S.L ., AECA, FLORENCIO BARRERA E HIJOS SL, CENTAURO y GUERIN RENT A CAR S.L. así como los correos electrónicos cruzados entre las distintas empresas integrantes del cartel con el único objeto de pactar precios mínimos y aquellas condiciones.

 Se trata además, de una infracción continua porque ese objetivo de establecer unos precios mínimos y unas condiciones comerciales estables se ha mantenido a lo largo de las 32 reuniones que se sucedieron hasta la última acreditada celebrada el 30 de marzo de 2011. Las prácticas anticompetitivas consistían en que las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), estableciendo también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados para así poder hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.

 Para garantizar la consecución de estos objetivos las entidades participantes en el cártel realizaban reuniones periódicas que se desarrollaban habitualmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente por las 5 empresas que originariamente constituyeron el cártel, desde mayo de 2005 y con periodicidad prácticamente mensual a partir de 2006, repartiéndose también entre dichas empresas los gastos por la reserva de estas salas. Así lo demuestra la reunión del cártel celebrada el 13 de noviembre de 2006, en la que GOLDCAR comunica (Correos electrónicos de 27 de noviembre de 2006 remitidos por GOLDCAR a CROWN y RECORD, recabados en la inspección de AURIGACROWN (folio 5502) y de RECORD (folios 8458) a CROWN y a RECORD la parte proporcional de los gastos de la reunión que dichas empresas debían pagar y que era de 21.40 euros de un total de 214 por el alquiler de la sala en la que se había celebrado dicha reunión del cártel.

 Además de las reuniones citadas que tenían por objeto adoptar los acuerdos de precios y otras condiciones comerciales y realizar un seguimiento de dichos acuerdos, también eran frecuentes las comunicaciones entre ellas vía correo electrónico, pues cada vez que los miembros del cartel encontraban publicado en las webs de los brokers algún precio por debajo de lo acordado, ponían de manifiesto esta "incidencia" al incumplidor, para que lo remediara lo antes posible, remitiéndose normalmente un "pantallazo" o "captura de pantalla" a modo de prueba, en el que se podían ver los detalles del incumplimiento del precio ofertado, identificándose la empresa incumplidora, el modelo de coche de alquiler, el precio y el lugar.

 Estas incidencias eran frecuentes, por las características del mercado, y el infractor normalmente procedía a modificar el precio ofertado, ajustándose a lo acordado por el cártel, acreditándose, como revela el expediente, el cumplimiento en términos generales de los acuerdos adoptados por el cártel, a pesar de incumplimientos puntuales por parte de las empresas que eran rápidamente solucionados.

 A juicio de ésta Sala, las empresas participantes en el cartel eran conocedoras de la ilicitud de su conducta como lo refleja el contenido de las comunicaciones entre ellas y, el diseño de un sistema de comunicación mediante correos con copia oculta a las demás para garantizar el secreto. Los mensajes desde la cuenta de correo denominada acava rentacares@gmail.com se enviaban con copia oculta a los participantes en el cartel de manera que en el destinatario solo aparece "acava" aunque esos mensajes como recibidos aparecieron en las inspecciones que se realizaron en las sedes de RECORD, GOLDCAR O NIZA, entre otras, lo que revela el propósito de guardar el secreto de los acuerdos a terceros ajenos al cartel y el conocimiento de los destinatarios de los correos del carácter ilícito de su proceder.

 CUARTO : En su demanda, la recurrente suscita como motivos determinantes de la anulación de la resolución sancionadora, en primer lugar, que dicha resolución se adoptó prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

 La infracción del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables al aplicar la Ley 15/2007 como más favorable cuando, en realidad, es la Ley 16/1989. Subsidiariamente, la resolución recurrida infringe el art. 63.1.c) LDC según el cual la sanción no puede superar el 10% del volumen de negocios/ventas en el mercado afectado por la infracción.

 Por último, la infracción del principio de proporcionalidad contemplado en el art. 131 Ley 30/1992 que debiera dar lugar a una reducción de la sanción porque no se ha acreditado la existencia de efectos restrictivos para la competencia, RECORD GO no aplicó los acuerdos objeto de la resolución recurrida , tampoco acredita la resolución impugnada la existencia de beneficios ilícitos, no ha tenido en cuenta que solo opera en tres aeropuertos y yerra al establecer la duración de la participación de la actora en la infracción.

 El primer motivo, basado en que la resolución impugnada fue adoptada por un Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia compuesto de seis miembros de los que solo dos tenían su cargo en vigor al haber expirado su mandato los restantes, no puede prosperar.

 La recurrente no tiene en cuenta que la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que entró en vigor, según su Disposición final Undécima, el 6 de junio de 2013, establece en su artículo 23.3 que "Continuarán desempeñando su cargo en funciones los miembros del Consejo en los que concurran las causas de cese contempladas en las letras a) y b) del apartado 1 hasta que se publique en el «Boletín Oficial del Estado» el real decreto de cese correspondiente. " refiriéndose en las letras citadas al cese por renuncia y por expiración del término de su mandato.

 De este modo, los Consejeros a los que alude estaban en funciones al no haberse dictado el Real Decreto de cese correspondiente y la resolución se adoptó por un órgano perfectamente constituido.

 QUINTO: Aunque Record GO no cuestiona los hechos salvo en cuanto a determinados periodos como abordaremos al analizar la proporcionalidad de la sanción ni la calificación de la infracción como continua y dado que la resolución recurrida utiliza indistintamente los conceptos de infracción continua y continuada conviene diferenciar ambas figuras, pues aparecen claramente distinguidas en el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 .

 La Sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013 Asunto Trelleborg Industrie SAS, T-147 y 148/09 , apartados 57 a 71 y 72 a 89, reitera y expresa con claridad la distinción entre ambos conceptos y sus consecuencias en la forma que pasamos a sistematizar. No obstante, con carácter previo, debemos precisar que las formas de comisión de la infracción, permiten calificar la infracción única, ya sea como continua o bien como continuada, pues el concepto "única" se refiere a un comportamiento continuado que tenía una única finalidad económica, dirigida a falsear la competencia, o incluso por infracciones individuales relacionadas entre ellas por una identidad de objeto y de sujetos

 1. Concepto de infracción continua y sus consecuencias:

 La jurisprudencia permite a la Comisión presumir que la infracción, o la participación de una empresa en ella, no se ha interrumpido, aunque no disponga de pruebas de la infracción durante algunos períodos específicos, siempre que las diferentes acciones que forman parte de esa infracción persigan una sola finalidad y puedan insertarse en una infracción de carácter único y continuo, apreciación ésa que debe sustentarse en indicios objetivos y concordantes acreditativos de la existencia de un plan conjunto (apartado 61).

 Cuando concurren esas condiciones el concepto de infracción continua permite, de esa forma, que la Comisión imponga una multa por la totalidad del período de infracción considerado y determine la fecha en la que empieza a correr el plazo de prescripción, a saber, la fecha en la que la infracción continua ha finalizado (apartado 62), sin perjuicio del derecho de la parte a desvirtuar dicha presunción.

 La consecuencia fundamental se vincula a la fijación del "dies a quo" a los efectos del cómputo del plazo de prescripción y al hecho de la responsabilidad de la empresa sancionada debe calcularse, en principio, teniendo en cuenta todo el período de duración de la infracción.

 2. Concepto de infracción continuada y sus consecuencias:

 Cuando se pueda considerar que la participación de una empresa en la infracción se interrumpió y que la empresa participó en ésta antes y después de esa interrupción, esa infracción puede calificarse como continuada si, al igual que la infracción continua, existe un objetivo único perseguido por ella antes y después de la interrupción. Ello podrá deducirse que de la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han participado en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y por último del ámbito de aplicación geográfico de esas prácticas.

 En ese supuesto la infracción es única y continuada, y aunque la Comisión puede imponer una multa por todo el período de duración de la infracción, en cambio no puede imponerla por el período durante el que ésta se interrumpió.

 El origen del artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 se encuentra en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41), del que proceden las disposiciones sobre la prescripción contenidas en el Reglamento nº 1/2003, se refería a las infracciones «continuas o continuadas», y en la versión en lengua francesa al de infracciones «continues ou continuées, que fue sustituido en la versión en lengua francesa del artículo 25, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 , por el de infracción «continuée ou répétée», modificación que no se dio en las demás versiones lingüísticas, lo que ha dado lugar a una cierta confusión conceptual.

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua, que parten de un presupuesto irrenunciable, la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas.

 En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que: "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)".

 Por su parte, el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:

 1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto "objetivo único", que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).

 Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.

 A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann &amp; Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).

 2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.

 Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.

 Esta doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013 , asuntos Torres Epic y Tepol).

 SEXTO: Sostiene la recurrente que la resolución recurrida considera erróneamente como legislación más favorable la ley 15/2007 cuando, en realidad, es la Ley 16/1989 en cuyo caso habría que fijar como tope máximo de la sanción los 901.518 euros. En éste sentido censura que la resolución recurrida se limita a una comparación en abstracto de la Ley 15/2007 con la Ley 16/1989 sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto.y que, además, en éste caso la ley del 89 es más favorable porque presenta un límite ordinario de 150.000.000 pesetas (901.518,16 euros) que desaparece en la Ley 15/2007 y que la propia CNMC ha declarado que la Ley de 1989 es más favorable, en la posterior resolución de 2 de enero de 2014.

 Sobre esta misma cuestión nos hemos pronunciado en otras ocasiones y así, en la SAN de 29 de julio de 2014 rec. 172 / 2013 hemos dicho que "que sin perjuicio de que la conducta regulada por el artículo 1 de ambas leyes sea idéntica, lo cierto es que el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la sanción.

 Por tanto, como quiera que ambas leyes sancionaban exactamente las mismas conductas, el tratamiento de éstas es idéntico así como la cuantificación de la multa, pues en ambas se señala que la cuantía podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal, no se puede afirmar que la nueva Ley sea más perjudicial para la actora que la antigua. Cuestión distinta es la aplicación de las directrices para el cálculo de las multas aprobadas por la CNC que será objeto de análisis al tratar la alegación de falta de proporción de la multa impuesta. "

 Este criterio es igualmente trasladable aquí, pues la aplicación de la Ley de 1989, art. 10 permitía también la aplicación, mediante un razonamiento que así lo justificase incrementar la sanción desde los 150.000.000 pesetas ( 901.518 euros) hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

 SÉPTIMO: Por último, se refiere la actora a la infracción del principio de proporcionalidad contemplado en el art. 131 Ley 30/1992 que debiera dar lugar a una reducción de la sanción porque no se ha acreditado la existencia de efectos restrictivos para la competencia, RECORD GO no aplicó los acuerdos objeto de la resolución recurrida, tampoco acredita la resolución impugnada la existencia de beneficios ilícitos, no ha tenido en cuenta que solo opera en tres aeropuertos y yerra al establecer la duración de la participación de la actora en la infracción

 No puede acogerse la alegación relativa a la ausencia de efectos de las iniciativas en los mercados pues la infracción prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ), se consuma por la existencia del pacto colusorio ya que este tipo de infracción ha sido calificada por una jurisprudencia unánime de los Tribunales de la Unión Europea, General y de Justicia, que vincula a todos los poderes públicos nacionales según se desprende del artículo 19 del Tratado de la Unión Europea , como infracción por objeto, es decir que se entienden cometidas por la acreditación del mero pacto, lo que ha ocurrido en este caso, dejando al margen su ejecución.

 Los acuerdos antes descritos son anticompetitivos por su objeto habida cuenta de que por su propia naturaleza son aptos para restringir la competencia en el mercado,

 Este tipo de acuerdos choca manifiestamente con la concepción inherente a las disposiciones del Tratado CE relativas a la competencia, según la cual los operadores económicos deben determinar de forma independiente la política que vayan a adoptar en el mercado. En efecto, el artículo 81 CE , apartado 1, prohíbe cualquier forma de coordinación que sustituya conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre los empresarios". Además, las conductas que suponen acuerdos sobre precios son por su propia naturaleza muy graves, y así lo establece explícitamente tanto la jurisprudencia del TJUE, así, la STJUE de 9 de julio de 2015 Innolux/Comisión como la Ley 15/2007 (artículos 61 y ss ).

 Por otra parte, el hecho de que en algunas ocasiones la recurrente se apartase de algunos acuerdos de fijación de precios no altera su responsabilidad pues era precisamente a partir del conocimiento del acuerdo previamente adoptado lo que la colocaba en una posición de ventaja para adoptar, a su vez medidas que la otorgaban una posición prevalente en el mercado.

 Sostiene también la recurrente que solo le serían imputables las conductas en el periodo que va desde el 26 de octubre de 2008 al 28 de junio de 2011 y no cabe sancionarla por los dos años 2007 y 2008 en los que no participó en la infracción.

 Este argumento tampoco puede prosperar. Consta acreditada la participación de RECORD GO en la primera reunión de 27 de mayo de 2005 y en la posterior de 3 de noviembre, según documento intervenido en la sede de GOLDCAR (folio 485), en la de 28 de diciembre de 2005 (folio 484) y, en otras posteriores de 2006.

 El hecho de no haber participado la recurrente en la reunión de 2007 no excluye su intervención en una infracción única y continuada pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 24 de junio de 2015, Fresh Del Monte Produce Inc. contra Comisión Europea (C-293/13 P) y Comisión Europea contra Fresh Del Monte Produce Inc. (C-294/13 P):

 " una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 43)."

 En el presente caso, el contenido de las reuniones permite apreciar que RECORD GO conocía cual era su objeto anticompetitivo, que decidió participar en ellas y que, no se distanció de tales prácticas pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2003 en el asunto T-61/99 , Adriatica di Navigazione SpA/Comisión "la doctrina del distanciamiento público forma parte de un principio jurisprudencial según el cual, cuando una empresa ha participado en reuniones con un contenido ilegal, su exención de responsabilidad sólo puede derivarse de la prueba de que se distanció formalmente del contenido de dichas reuniones ( sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de abril de 1995, Tréfileurope/Comisión, T- 141/89 , Rec. p. II-791; sentencias Sarrió/Comisión y PVC II, antes citadas), distanciamiento que corresponde acreditar a la empresa imputada aportando la prueba de que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia y demostrando que informó a sus competidores de que ella participaba con unas intenciones diferentes a las suyas ( sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, Chemie Linz/Comisión, T-15/89 , Rec. p. II-1275, apartado 135)."

 Pues bien, acreditada la participación de RECORD GO en reuniones desde el 27 de mayo de 2005 cuyo objeto eran las prácticas colusorias antes descritas, aquella no ha aportado prueba alguna que revele un apartamiento de las mismas, y, de hecho reconoce que asumió dichas prácticas desde el 26 de octubre de 2008 a junio de 2011, de ahí que sea conforme a la jurisprudencia citada la imputación de la conducta anticompetitiva desde el 27 de mayo de 2005 a octubre de 2011, momento en que se tiene por finalizada aquella.

 No obstante el rechazo de los argumentos anteriores, como la sanción se ha impuesto sobre la base de la Comunicación de 6 de febrero de 2009, debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNMC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo en la STS de 29 de enero de 2015, rec. 2872/2013 , doctrina reiterada en otras posteriores como la de 4 de marzo de 2016 rec. 04/03/2016 .

 OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede imponer las costas a ninguna de las partes en este proceso, dada la estimación parcial del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de RECORD GO ALQUILER VACACIONAL SA y solidariamente a su matriz GO DE ALQUILER SL, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2013, que impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 4.871.400 ¤ (euros), por la comisión de una infracción muy grave, debemos anular y anulamos la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho; disponiendo se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados y por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , de conformidad con los criterios expuestos en la STS de 29 de enero de 2015, rec. 2872/2013 . Sin hacer expresa imposición de costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/03/2016 doy fe.