Id. Cendoj: 28079230062016100087
ECLI: ES:AN:2016:959
ROJ: SAN  959/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 97/2016
Fecha de Resolución: 16/03/2016
Nº de Recurso: 427/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000427 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04057/2013

 Demandante: HELLE AUTO; S.A.

 Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: NIZA CARS S.L.U.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso- administrativo núm. 427/2013, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y en representación de la mercantil "HELLE AUTO; S.A.", contra la Resolución dictada en fecha 30 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0380/11, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos Suplico a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

 "1. Se declare la nulidad de la resolución impugnada al haber sido dictada por un órgano manifiestamente incompetente para conocer de las conductas investigadas, declarando que el órgano competente a estos efectos, y respecto de las actuaciones que hubiera podido desarrollar mi mandante, es la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.

 2. Subsidiariamente, y para el caso en que la Sala estimase que la Comisión Nacional de la Competencia era competente para investigar las conductas objeto del expediente, se declare la nulidad de la resolución dictada en el mismo, por haberse omitido tramites esenciales del procedimiento, conculcando los mandatos del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 .

 3. Subsidiariamente a las pretensiones expuestas, se declare la anulabilidad del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se recibió el escrito de SOLMAR, al objeto de que por la Comisión Nacional de la Competencia se sigan las prescripciones establecidas por el artículo 49 de la Ley 15/2007 , y el artículo 28.2 del Real Decreto 261/2008 , con el resultado que de ello se derive en orden a la nueva incoación, en su caso, del expediente sancionador.

 4. Subsidiariamente se anule la resolución impugnada en cuanto a la calificación de la conducta de HELLE AUTO, S.A. y a la sanción impuesta, por no haber quedado acreditada la participación de mi mandante en la adopción e implementación de los acuerdos por parte de las empresas y entidades a que se refiere la resolución impugnada.

 5. Subsidiariamente y en caso de que fueran desatendidas todas las peticiones de nulidad y anulabilidad de la resolución impugnada en base a las argumentaciones expuestas, se disminuya el importe de la sanción impuesta, en un 50%, por concurrir elementos de atenuación de la responsabilidad de HELLE AUTO, S.A. en base ala ausencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes en la infracción cometida y en relación con los principios de proporcionalidad y motivación.

 En cualquier de los pronunciamientos solicitados, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada".

 SEGUNDO . El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO . Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

 CUARTO . Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 2 de marzo de 2016.

 QUINTO . En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

 VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

 Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución dictada en fecha 30 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0380/11, Coches de Alquiler, resolución que agota la vía administrativa.

 Dicha resolución acuerda:

 "PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha quedado acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , conformada por los acuerdos adoptados e implementados por ALQUILER DE COCHES VICTORIA, S.L.; AURIGACROWN CAR HIRE, S.L. y su sucesora AURIGACROWN WEB, S.L.; BARDON Y RUFO 67, S.L.; CARGEST, S.L.; CENTAURO RENT-A- CAR, S.L. y su matriz CENTAURO, S.L.; DICKMANNS RENT A CAR S.L.; DRIVALIA CAR RENTAL, S.L.; GOLDCAR SPAIN S.L. y su matriz GOLDCAR RENTING, S.L.; GUERIN RENT A CAR S.L. y su matriz IBERICAR SOCIEDAD IBERICA DEL AUTOMOVIL, S.A.;HELLE AUTO, S.A.; NEW CARS COSTA DEL SOL, S.L.; NIZA CARS, S.L.; PRIMA RENT A CAR S.L.; RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A. y su matriz GO DE ALQUILER; S.L.; SOL MAR ALQUILER DE VEHICULOS, S.L. ; AVIS ALQUILE UN COCHE S.A. y su matriz AVIS EUROPE OVERSEAS LTD; AUTOMOTIVECARS MALAGA, S.L. y su matriz IDAPI; S.A. ; así como la ASOCIACION EMPRESARIAL DE COCHES DE ALQUILER-ANDALUCIA (AECA) y la ASOCIACION EMPRESARIOS DE VEHICULOS DE ALQUILER (AESVA) a través de los contactos y reuniones entre representantes de dichas entidades desde el 27 de mayo de 2005 hasta octubre de 2011, que entran dentro de la definición de cartel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y de condiciones comerciales.

 SEGUNDO.- Declarar como sujetos responsables de esta infracción de cártel de acuerdo con el artículo 61 de la LDC , a:

 ......

 HELLE AUTO, S.A. por los acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2006 y octubre de 2011.

 TERCERO.- Imponer, como autoras de la conducta infractora declarada en el resuelve primero y en atención a la responsabilidad que corresponde a cada una de ellas conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo, las siguientes multas sancionadoras:

 .....

 347.483 euros a HELLE AUTO S.A".

 Concretamente, la resolución impugnada considera que las entidades sancionadas participaron en un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor en diversos aeropuertos para fijar unos precios mínimos de venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas a través de diversas reuniones que tuvieron lugar en el caso de la mercantil recurrente desde el 21 de marzo de 2006 hasta el mes de octubre de 2011. Actuaciones anticompetitivas que se prohíben en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 En la resolución sancionadora objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que permiten a la CNC calificar la conducta imputada como de cártel. Y así se señala:

 " (174) En concreto, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.

 (175)Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente por las 5 empresas que originariamente constituyeron el cártel -GOLDCAR, SOLMAR, CENTAURO, URIGACROWN y RECORD-, desde mayo de 2005 y con periodicidad prácticamente mensual a partir de 2006, repartiéndose también entre dichas empresas los gastos por la reserva de estas salas, como se acredita, por ejemplo, respecto de la reunión del cártel celebrada el 13 de noviembre de 2006, comunicando GOLDCAR a CROWN y a RECORD la parte proporcional de los gastos de la reunión que dichas empresas debían pagar...

 (176) Al margen de estas reuniones en las que las entidades participantes en el cártel además de adoptar los acuerdos de precios y otras condiciones comerciales, realizaban un seguimiento de dichos acuerdos, también eran frecuentes los contactos entre reunión y reunión, principalmente vía correo electrónico, pues cada vez que los miembros del cártel encontraban publicado en las webs de los brokers algún precio por debajo de lo acordado, ponían de manifiesto esta "incidencia" (así la llamaban) al incumplidor, para que lo remediara lo antes posible, remitiéndose normalmente un "pantallazo" o "captura de pantalla" a modo de prueba, y en ese pantallazo, se podía ver los detalles del incumplimiento del precio ofertado, identificándose la empresa incumplidora, el modelo de coche de alquiler, el precio y el lugar.

 (177) Estas incidencias eran frecuentes, al ser este mercado muy dinámico, y el infractor normalmente procedía a modificar el precio ofertado, ajustándose a lo acordado por el cártel.

 (178) También era frecuente a partir de 2008 que las comunicaciones a sus clientes anunciando los términos de los acuerdos adoptados por el cártel y su efectiva aplicación a partir de una determinada fecha se remitieran por correo electrónico y en copia oculta el resto de las empresas participantes en el cártel, como una medida de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados.

 ....

 (179) A partir de abril de 2009, con reuniones convocadas por las asociaciones imputadas, se llegó a dar instrucciones incluso más precisas en cuanto al seguimiento del cártel y estableciéndose un mediador o garante de los acuerdos adoptados por el cártel, el Presidente de AECA en esos momentos, que creó una cuenta de gmail, denominada acaba (rentacares@gmail.com) para este propósito y a través de la cual se comunicaban todos los miembros del cártel.

 (180) De igual forma se mantuvo el seguimiento constante del cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel, dándose instrucciones precisas si se producían incidencias, remitiéndose éstas con pantallazo al infractor a la citada dirección de correo electrónico creada al efecto, con copia oculta a todos los miembros del cártel".

 SEGUNDO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente "HELLE AUTO, S.A."se solicita la nulidad de la resolución administrativa impugnada porque considera que es contraria a derecho en cuanto que se le ha sancionado por haberle considerado participe del cártel referido durante el periodo 21 de marzo de 2006 y octubre de 2011. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 1.- Niega que las conductas sancionadas se puedan calificar como de infracción única y continuada constitutiva de cártel. Y ello porque considera que las actuaciones no pueden subsumirse, como así concluye la CNC, en un "acuerdo de cártel complejo" bien porque algunas empresas entran en el cártel después de su constitución por cinco empresas en el año 2005, o bien porque algunas de las empresas tenían un ámbito local y regional de actuación que les impedía conocer los términos de los acuerdos alcanzados previamente por las demás entidades participantes.

 2.- Entiende que del conjunto de las conductas objeto de investigación se pueden distinguir dos grupos de actuación concertada claramente diferenciados en todos sus aspectos relevantes: el momento de su constitución, el tiempo durante el que actúan, en el contenido de las conductas, sus causas, los sujetos intervinientes y el mercado afectado por la actuación de cada uno de estos grupos.

 3.- Falta de competencia de la CNC para conocer de las conductas desarrolladas por la mercantil recurrente que tenían un ámbito autonómico de actuación, como era el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y, por tanto, el órgano competente para incoar, instruir y resolver el expediente administrativo relativo a esas conductas era la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.

 4.- Niega su participación en el periodo que le ha imputado la CNC, desde el 21 de marzo de 2006 al mes de octubre de 2011 bien porque no consta su participación activa en la toma de los acuerdos colusorios o bien porque no llegó a implementar los acuerdos anticompetitivos adoptados. En relación con su participación distingue tres periodos:

 a) Afirma que no hay ninguna prueba que permita acreditar su participación en las reuniones celebradas en el periodo que va del 21 de marzo de 2006 al 25 de mayo de 2006 pues en las "actas" manuscritas elaboradas tras la celebración de esas reuniones no consta ninguna toma de acuerdo por parte de la recurrente ni mucho menos de su posicionamiento e implementación de los acuerdos.

 b) En relación con el periodo que va desde el 25 de mayo de 2006 hasta el 2 de abril de 2009 destaca que no hay ninguna mención específica en el expediente administrativo que permita concluir su participación.

 c) Y aunque admite su participación a partir del 2 de abril de 2009, fecha en la que acude a las reuniones convocadas por las asociaciones AECA/AESVA, destaca que acudía con la convicción de que eran reuniones en las que se trataban temas de interés general para todos los asociados dada la situación de crisis y de crispación del sector pero que eran ineficaces a los efectos de cualquier efecto colusorio o anticompetitivo.

 5.- Por otra parte entiende que, en su caso, estaría prescrita su conducta en relación con el periodo imputado anterior al mes de abril de 2009 ya que no puede admitirse la existencia de una infracción única y continuada cuando ha existido un periodo de casi tres años- desde el 25 de mayo de 2006 al 2 de abril de 2009- en el que no consta ninguna participación de la recurrente en las conductas investigadas por la CNC.

 6.- Se han omitido en el expediente tramites esenciales cuya inobservancia ha determinado indefensión: no se le ha dado traslado de la denuncia presentada por SOLMAR que dio lugar al inicio del expediente sancionador como así exige el artículo 28.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

 7.- Finalmente refiere que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la multa impuesta.

 TERCERO . - Por el contrario, el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda solicita que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto y que, en consecuencia, se confirme la sanción impuesta a la mercantil recurrente. Y rechaza todas y cada una de las alegaciones en que la mercantil recurrente justificaba su defensa.

 CUARTO.- Centrado el objeto de debate son muchas las razones que esgrime la mercantil recurrente para obtener o bien la nulidad de la sanción o, en su caso, la reducción de la cuantía de la multa impuesta en un procedimiento tramitado por la CNC en el que, frente al criterio mantenido por la recurrente, se han respetado todos los tramites esenciales de acuerdo con la regulación recogida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de Defensa de la Competencia.

 La conducta imputada se ha tipificado por la CNC con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que dispone:

 "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

 a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio".

 La actividad que se prohíbe en el citado precepto es cualquier acuerdo o conducta concertada conscientemente tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin; y no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta con que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. Es decir, la conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia.

 En el presente supuesto, resulta pertinente en este momento esbozar de manera general, la lógica y funcionamiento de la práctica sancionada tal y como se desprende de la resolución recurrida, que, en términos globales, este Tribunal asume.

 La CNC concluyó que desde el 27 de mayo de 2005, generalizándose la conducta a otras entidades a partir del 2 de abril de 2009 y hasta el mes de octubre de 2011, existió un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor acorto plazo. El ámbito geográfico definido por la CNC es suprautonomico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.

 Su finalidad era fijar unos precios mínimos de venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio. En alguna ocasión, incluso, se pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente.

 Más en concreto, y según la apreciación de la CNC manifestada en la resolución recurrida, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.) fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados, para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los preciso mínimos.

 Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente en su fase inicial y según la apreciación de la CNC, a través de las reuniones celebradas por el cártel normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente. Estima la CNC que fueron 5 las empresas que originariamente constituyeron el cártel alas que considera actores singulares del mismo: Goldcar, Solmar, Centauro, Aurigacrown y Record.

 A partir del 2 de abril de 2009, nuevas empresas de carácter local se incorporaron al cártel y se crea un mecanismo de seguimiento, en concreto por medio del Presidente de la Asociación AECA que creo una cuenta de gmail, denominada acava ( rentacares@gmail.com ) para este propósito y a través de la cual se comunicaban todos los miembros del cártel para denunciar incumplimientos y otras novedades respecto de lo pactado.

 Esta Sección a la vista de lo expuesto considera que se está ante una conducta anticompetitiva denominada cártel que supone un acuerdo formal entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado obteniendo un poder sobre el mercado en el cual obtienen los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009 Asunto C-8/08 T-Mobile en su párrafo 26 refiere que:

 "Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 26 , y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhti ö y otros/Comisión, C-89/85 , C- 104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 63)".

 Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

 "(30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia. (31).Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

 No es comprensible una conducta de acordar unos precios mínimos para el alquiler de vehículos sin conductor así como algunas condiciones comerciales comunes si no lo es bajo el prisma de tratar de uniformar las condiciones comerciales y de eliminar la incertidumbre y, por ello, con el objeto de restringir, falsear o eliminar la competencia; y, además, es lo cierto que tales conductas tenían aptitud para distorsionar la libre competencia y cualquiera de las entidades implicadas, desplegando la diligencia exigible, podía fácilmente concluir que tal comportamiento podía tener un efecto restrictivo de la competencia. Por ello la conducta analizada es perfectamente subsumible en el artículo 1 de la Ley 15/2007 .

 QUINTO. - La CNC ha calificado, además, esas conductas como infracción única y continua que se desarrollaron desde el 27 de mayo de 2005 hasta el 26 de octubre de 2011 - fecha en la que la CNC realizó las primeras inspecciones- , periodo en el que varias empresas actuaron con un plan único y homogéneo de actuación conjunta participando en la adopción de acuerdos dirigidos a determinar y fijar los precios mínimos y condiciones comerciales en el sector de alquiler de vehículos sin conductor. Para la CNC la mercantil recurrente tuvo una participación completa si bien limitada en el tiempo desde su incorporación al cártel en fecha 21 de marzo de 2006 hasta el mes de octubre de2011.

 La mercantil recurrente insiste, desde distintos puntos de vista como se irá viendo a lo largo de esta sentencia, que difícilmente su conducta puede integrarse en el concepto de infracción única y continua y ello porque desconocía el contenido de los acuerdos globales adoptados por las cinco empresas que constituyeron lo que se denomina cártel. Insiste en que su participación, en su caso, tuvo lugar en un espacio temporal muy reducido y en un ámbito de actuación muy restringido, como era su participación en el aeropuerto de Málaga.

 Para dar adecuada respuesta a dicha afirmación debemos recordar la jurisprudencia comunitaria del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua que parten de un presupuesto irrenunciable, como es la existencia de un plan único de actuación conjunto de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que:

 "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)".

 En el cártel que ahora se revisa concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria toda vez que consta que se adoptaron por diversas empresas competidoras entre sí varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaban a la competencia al imponerse unos precios mínimos comunes en relación con el alquiler de vehículos sin motor en los aeropuertos con afluencia importante de turistas y por sí solo podía restringir la libertad de las partes de actuar independientemente en el mercado. Y ello permite encuadrar todas las conductas bajo el concepto de infracción única y continua sin perjuicio de que en cada caso concreto se especifique el periodo de participación de cada una de las empresas a efectos de graduación de la sanción de multa. Como así ha sucedido en relación con la ahora recurrente.

 SEXTO.- La mercantil recurrente refiere que es difícil que se le pueda imputar una infracción única y continua cuando el ámbito territorial en el que podían, en su caso, producirse los efectos de las prácticas restrictivas de la competencia era el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta afirmación nos obliga a examinar cual fue el mercado geográfico relevante. La recurrente niega que se estuviera ante un ámbito supra-autonómico puesto que se estaba ante un sector económico que producía efectos en un ámbito geográfico muy localizado como eran los aeropuertos de la Comunidad Autónoma de Andalucía en los que la recurrente ejercía su actividad económica alquilando vehículos sin conductor en zonas con especial movimiento de turistas.

 Para determinar el ámbito geográfico relevante es necesario especificar las características del cártel examinado. Como ya se ha expuesto supuso la adopción de acuerdos para fijar precios mínimos en el mercado de alquiler de vehículos sin conductor en los aeropuertos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares, Valencia y Cataluña; aeropuertos todos ellos en los que existe una importante afluencia de turistas que ya en el propio aeropuerto solicitan vehículos sin conductor por periodos cortos que coinciden con periodos vacacionales.

 Frente a ello la recurrente refiere que su actuación solo pudo afectar al aeropuerto de Málaga porque los eventuales acuerdos solo podían aplicarse a los contratos de alquiler de vehículos sin conductor suscritos únicamente en el citado aeropuerto por lo que el ámbito geográfico relevante no tuvo un ámbito supra-autonómico.

 La resolución sancionadora señala cual es en el caso examinado el mercado relevante y el mercado geográfico relevante al exponer:

 "(153) En el caso del expediente de referencia, el mercado relevante se centra en el mercado de alquiler de coches sin conductor, a corto plazo y, por tanto, el producto analizado consiste en el arrendamiento al cliente durante un periodo limitado de tiempo de un vehículo y está dirigido básicamente a personas que no cuentan con medio de transporte en el lugar de destino vacacional o de negocios.

 (154) Asimismo y dadas las características económicas en España, el turismo ha favorecido un importante desarrollo de este mercado, en particular en determinadas zonas del territorio nacional.

 .....

 (161) En cuanto al mercado geográfico, reiterada jurisprudencia comunitaria ha definido el mismo como "la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión y donde las condiciones de competencias son lo suficientemente homogéneas como para permitir la evaluación de la repercusión del poder económico de una determinada empresa.

 (162) Tanto la práctica comunitaria como la nacional han coincidido en numerosas ocasiones en establecer que el mercado de los servicios de alquiler operativo de vehículos es de ámbito nacional debido, entre otras razones, a la importancia de contar con una red capilar de mantenimiento y asistencia en el territorio nacional, a las distintas normativas nacionales en el ámbito fiscal, a las diferentes condiciones de las carreteras en cada Estado, aspecto éste que influye de forma determinante en las necesidades y preferencias de los clientes, así como a la inexistencia de productos estandarizados a nivel europeo.

 (163) A todo lo anterior hay que añadir que derivada de la estrecha relación con el turismo en este mercado, la actividad del mismo se concentra en los principales destinos turísticos del país. Así, según los datos del año 2009 del DIRCE 200 (Directorio Central de Empresas, del Instituto Nacional de Estadística) el 80% de las empresas dedicadas al alquiler de vehículos se concentran en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Valencia, Andalucía, Baleares, Canarias y Madrid. De lo anterior se deduce la clara asimetría geográfica que existe en el mercado derivada de la ya mencionada relación con el turismo".

 Esta Sección anticipa que rechaza la alegación formulada por la recurrente sobre este punto. Así de acuerdo con la Comunicación de la Comisión Europea relativa la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (Diario Oficial nº C 372, de 9 de diciembre de 1997) se define el ámbito geográfico del mercado relevante como

 "la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas, debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas".

 Y el Tribunal de Primera Instancia de 11 de diciembre de 2003, Asunto T-61/99, Adriática di Navigazione SpA, especifica que es lo que debe entenderse por mercado geográfico relevante cuando refiere que

 "puede imputarse a una empresa la responsabilidad de un cartel en conjunto, aun cuando solo haya participado directamente en uno o varios de los elementos constitutivos de dicho cártel, si sabía que la colusión formaba parte de un plan de conjunto destinado a falsear el juego normal de la competencia. En consecuencia, la Comisión sostiene que el hecho de que la demandante participase en las practicas colusorias únicamente por lo que respecta a la línea que explotaba no descarta su responsabilidad por el conjunto de la infracción dado que tenía conocimiento de la existencia de un plan de conjunto de las compañías marítimas con objeto de fijar los precios. Así pues, el hecho de que participase solo en uno de los aspectos de las practicas colusorias, el relativo a los servicios de transporte prestados entre Brindisi y Patras, solo tiene consecuencias en relación con su grado de participación en el acuerdo y con su responsabilidad por este aspecto del acuerdo, pero no tiene ninguna relevancia en la definición del mercado afectado".

 En el caso examinado, los acuerdos colusorios adoptados no afectaban de forma separada e individualizada a cada uno de los aeropuertos afectados sino que formaban parte de un sistema colusorio más amplio por el que se fijaban precios y condiciones comerciales que afectaban a aeropuertos de distintos lugares del territorio nacional que tenían en común que eran aeropuertos en los que había un importante mercado para el alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo como eran los turistas que llegaban en periodos y temporadas de vacaciones. Y esa trama común y homogénea es lo que justifica que la CNC haya considerado a la recurrente como responsable de una infracción única y continua al margen de su campo geográfico concreto de actuación y al margen del periodo de actuación de la misma que tendrá relevancia a los efectos de graduar la cuantía de la multa que pueda imponerse.

 SÉPTIMO. - Una vez determinado el ámbito supra-autonómico de las practicas colusorias imputadas por la CNC corresponde examinar cual fue la participación concreta de la recurrente en la adopción de los referidos acuerdos y prácticas anticompetitivas. Y ello nos conduce a examinar si hay prueba sobre su culpabilidad.

 La CNC le imputa responsabilidad por su participación en el cártel desde el 21 de marzo de 2006 hasta el mes de octubre de 2011. Sin embargo, la mercantil recurrente niega su participación en el periodo que le ha imputado la CNC, admitiendo exclusivamente su participación en las reuniones celebradas a partir del 2 de abril de 2009, fecha en la que acude a las reuniones convocadas por las asociaciones AECA/AESVA, pero destaca que acudía con la convicción de que eran reuniones en las que se trataban temas de interés general para todos los asociados dada la situación de crisis y de crispación del sector pero que eran ineficaces a los efectos de cualquier efecto colusorio o anticompetitivo.

 Nuevamente insiste la recurrente en la idea de que no es factible que pueda incluirse su participación en un plan conjunto si como es su caso su conocimiento y participación no tuvo lugar desde sus inicios, en el mes de mayo de 2005, sino en su fase casi final.

 Su tesis debe rechazarse con arreglo a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia como así se refleja en la reciente sentencia de 24 de junio de 2015 donde se expone:

 "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE , apartado 1, puede resultar no solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado pueden también constituir, por sí mismo y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un plan conjunto, debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( Sentencia Comisión /Verhuizingen Coppens C-441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 41 y jurisprudencia citada).

 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de practica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE , apartado1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el periodo de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo ( sentencia Comisión /Verhuizingen Coppens C-441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 42 y jurisprudencia citada).

 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente solo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también pude lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de esta en su totalidad ( sentencia Comisión /Verhuizingen Coppens C-441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 43 y jurisprudencia citada)".

 Debemos así analizar si existe o no prueba de la participación de la recurrente en el cártel con conocimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados, con independencia de que la recurrente no conociera ni se reuniera desde el inicio de la actuación del plan conjunto.

 En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración.

 La recurrente apoya su defensa refiriendo que no puede aceptarse su participación en la reunión del día 21 de marzo de 2006, a partir de la cual la CNC entiende que inicia su participación y conocimiento de los acuerdos colusorias, por la mera mención manuscrita realizada por un tercero en la que se indica "          Julieta "(Hello)- folio 499 del expediente administrativo- . No tiene razón la recurrente puesto que del contenido íntegro de esa nota manuscrita no podemos admitir que la mención de          Julieta como asistente se debiera al capricho de un tercero sino que consta su participación activa en esa reunión en la que se adoptaron acuerdos sobre precios mínimos y, además, no figura su distanciamiento ni oposición, al contrario, muestra su conformidad a que se le convoque en las sucesivas reuniones:

 "Reunión día 21.03.06 en Málaga - Hotel Guadalmar.Asistentes: por la mañana en el restaurante Auriga (          Artemio ), Crown (          Eulalio y          Justiniano ) Sol-Mar (          Rubén ) Record (          Juan María ) Centauro (los hermanos          Cecilio ) Goldcar(          Gervasio y          Berta ). Por la tarde en el hotel 2 asistentes más:          Romeo y          Julieta .

 Quedamos con          Julieta y          Romeo (Helle Hollis) de que se incorporan al grupo. Ellos están de acuerdo con los precios mínimos, condición de la silla, baca, temporadas. Saben que es un tema muy confidencial. Les dejamos claro que es muy importante también de vigilar los precios venta al público que ofrecen los brokers. Ellos tienen otras condiciones que nosotros. Cobran también franquicia y fuera de horas. Quedamos en reunirnos otra vez el día 25 de Abril en el hotel Hespería del grupo Lucentum enfrente del mercado central a las 17.00 horas.          Berta reservará la sala. Quedamos para hablar sobre los precios de invierno 2006-2007.Asistirán a la reunión del día 25 de Abril también          Romeo y          Julieta ."

 Es cierto que esa manifestación realizada por un tercero - nota manuscrita recabada en la inspección de la sede de GOLDCAR- debe ser valorada con prudencia y debe ser corroborada por otros elementos probatorios. Es posible que quizás esa afirmación hubiera podido tener la transcendencia que quiere atribuirle la recurrente si la CNC basara su participación única y exclusivamente en esa nota manuscrita de un tercero. Esa afirmación pudiera plantear algunas dudas a esta Sala si no hubiera más indicios que acreditasen su participación y conocimiento de los acuerdos anticompetitivos. Lo que sucede es que, sin embargo, en este caso junto a la citada nota manuscrita en la que se indica su asistencia a la citada reunión consta también su asistencia a las reuniones posteriores celebradas en fechas 25 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2006-folios 490, 493 y 494 del expediente administrativo-.

 La recurrente considera que aunque se admitiera su participación en las reuniones de 21 de marzo, de 25 de abril y 25 de mayo de 2006, en virtud de las notas manuscritas obtenidas por la CNC en sus actuaciones inspectoras, así como su participación en las reuniones convocadas a partir del mes de abril de 2009 por las Asociaciones AECA y AESVA - folios 528 y 529 del expediente administrativo, insiste en que ello por sí solo no permite encuadrar su asistencia como miembro participante de un cártel cuando en dichas reuniones no consta que su participación fuera activa en la toma de los acuerdos sobre los precios mínimos, e incluso, en las convocadas por las asociaciones, tenía la convicción de que eran acuerdos beneficiosos para el sector dada la situación de crispación que se estaba viviendo.

 Esta Sala no admite la afirmación de la recurrente cuando considera que carece de responsabilidad porque creyó que eran reuniones en las que se trataban temas beneficiosos para todas las empresas competidoras pero sin intención de alterar la libre competencia entre ellas. En este aspecto se recuerda la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia en la sentencia ya referida del Asunto T-Mobile cuando destaca en sus párrafos 53, 61 y 62 que:

 "(53). A la luz de las consideraciones que preceden, debe responderse a la segunda cuestión que, en el marco del examen de la relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento en el mercado de las empresas que participan en ella -relación exigida para determinar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1-, el juez nacional está obligado a aplicar, salvo prueba en contrario que incumbe aportar a estas últimas, la presunción de causalidad establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las referidas empresas, si permanecen activas en el mercado, tienen en cuenta la información intercambiada con sus competidores. ....(61). En tales circunstancias, procede considerar que el punto decisivo no es tanto el número de reuniones celebradas entre las empresas interesadas como el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado a éstas la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada con sus competidores para determinar su comportamiento en el mercado de que se trate y sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Dado que ha quedado demostrado que dichas empresas han llegado a concertar su comportamiento y que han permanecido activas en el mercado, está justificado exigir que aporten la prueba de que dicha concertación no ha influido en su comportamiento en el referido mercado.(63). Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión que, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas".

 En el caso analizado no consta que la recurrente conocedora de los acuerdos por su participación en diversas reuniones se apartara expresamente del grupo o manifestara su oposición a ese tipo de prácticas, al contrario consta su seguimiento y control especifico de terceras empresas incumplidoras y, además, seguía activa en el mismo sector de actividad lo cual permite concluir que su participación era activa y conocía los acuerdos que se estaban adoptando sobre precios mínimos según temporada y gamas de vehículos.

 OCTAVO. - La recurrente no está de acuerdo con que la CNC le haya incluido como responsable de la infracción única y continua examinada cuando en su caso desde la reunión celebrada el 25 de mayo de 2006 hasta las de 2 de abril de 2009 no consta ninguna participación de la misma ni a través de su asistencia a reuniones ni tampoco a través de envíos o de recepciones de correos electrónicos. Periodo que lleva a calificar su conducta como de infracción única pero desarrollada en dos periodos temporales perfectamente diferenciables y autónomos que impide hablar de infracción continuada de lo que concluye que está prescrita su responsabilidad anterior ala fecha de la reunión de 2 de abril de 2009.

 Es cierto que nos encontramos ante un cártel que se ha desarrollado en un extenso periodo de tiempo en el que es posible encontrarse con la inactividad de alguna de las empresas participantes durante algún espacio temporal del mismo. Para poder resolver correctamente esta cuestión merece recordar la sentencia de 17 de mayo de 2013 del Tribunal General Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie que en sus apartados 59 y ss precisa que:

 a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en periodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

 b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las practicas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las practicas consideradas.

 c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el periodo de duración del cartel aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el "dies a quo" del plazo de prescripción se computa partir del cese de la última conducta.

 Aplicando dicha jurisprudencia, esta Sala presume que la participación de la empresa recurrente en la infracción no se ha interrumpido, aunque no se disponga de pruebas de la infracción durante algunos periodos específicos, puesto que las diferentes acciones que formaban parte de esa infracción persiguen una sola finalidad y pueden insertarse en una infracción de carácter único y continuo: existía identidad en los acuerdos en las empresas participantes y en el ámbito del mercado afectado.

 NOVENO.- Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía.

 En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias. Y ello nos llevan a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia.

 DECIMO.- Toda vez que se ha estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo no se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia tal como dispone el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

FALLAMOS

 Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 427/2013, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y en representación de la mercantil "HELLE AUTO; S.A.", contra la Resolución dictada en fecha 30 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº S/0380/11, resolución que agota la vía administrativa y, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC a que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia.

 No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 .

 Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/03/2016 doy fe.