Id. Cendoj: 28079230062016100097
ECLI: ES:AN:2016:1127
ROJ: SAN  1127/2016
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 104/2016
Fecha de Resolución: 16/03/2016
Nº de Recurso: 502/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000502 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04846/2013

 Demandante: PRIMA RENT A CAR S.L.

 Procurador: SR. RUIZGÓMEZ MURIEDAS

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.

 Visto el recurso contencioso administrativo núm. 502/2013 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido PRIMA RENT A CAR S.L., representada por el Procurador Sr. Ruizgómez Muriedas frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2013, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 32.571¤, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO -. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2013. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO -. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 4 de marzo de 2014 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se anule la resolución impugnada.

 TERCERO -. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO -. Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016 en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO : Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 30 de julio de 2013 en el expediente sancionador          NUM000 Coches de Alquiler contra la entidad PRIMA RENT A CAR SL, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

 La resolución impugnada tiene la siguiente parte dispositiva:

 "PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha quedado acreditada la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , conformada por los acuerdos adoptados e implementados por ALQUILER DE COCHES VICTORIA, S.L., AURIGACROWN CAR HIRE, S.L. y su sucesora AURIGACROWN WEB, S.L., BARDON Y RUFO 67, S.L., CARGEST, S.L., CENTAURO RENT-A-CAR, S.L. y su matriz CENTAURO, S.L., DICKMANNS RENT A CAR, S.L., DRIVALIA CAR RENTAL, S.L., GOLDCAR SPAIN, S.L. y su matriz GOLDCAR RENTING, S.L., GUERIN RENT A CAR, S.L. y su matriz IBERICAR SOCIEDAD IBÉRICA DEL AUTOMÓVIL, S.A., HELLE AUTO, S.A., NEW CARS COSTA DEL SOL, S.L., NIZA CARS, S.L., PRIMA RENT A CAR, S.L., RECORD-GO ALQUILER VACACIONAL, S.A. y su matriz GO DE ALQUILER, S.L., SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., AVIS ALQUILE UN COCHE, S.A. y su matriz AVIS EUROPE OVERSEAS LTD, AUTOMOTIVECARS MÁLAGA, S.L. y su matriz IDAPI, S.A., así como la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE COCHES DE ALQUILER- Andalucía (AECA) y la ASOCIACIÓN EMPRESARIOS DE VEHÍCULOS DE ALQUILER (AESVA), a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde el 27 de mayo de 2005 hasta octubre de 2011, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y de condiciones comerciales.

 SEGUNDO.- Declarar como sujetos responsables de esta infracción de cártel de acuerdo con el artículo 61 de la LDC , a: (...)

 36.- PRIMA RENT A CAR, S.L., por los acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2009 y octubre de 2011.

 TERCERO.- Imponer, como autoras de la conducta infractora declarada en el resuelve primero y en atención a la responsabilidad que corresponde a cada una de ellas conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo, las siguientes multas sancionadoras:

 32.571 Euros a PRIMA RENT A CAR, S.L.

 CUARTO.- Declarar que SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L. reúne los requisitos previstos en el artículo 65 de la Ley 15/2007 y, en consecuencia, eximirle del pago de la multa que le corresponde por su participación en la conducta infractora.

 QUINTO.- Declarar que NIZA CARS, S.L. no reúne los requisitos del artículo 66 de la Ley 15/2007 y, en consecuencia, no procede aplicarle reducción alguna del importe de la multa fijado en el dispositivo TERCERO.

 SEXTO.- Acordar el archivo de las actuaciones seguidas contra SIXT RENT A CAR, S.L. y su matriz SIXT AKTIENGESELLSCHAFT, por no haber quedado acreditada la comisión de infracción por dichas empresas.

 SÉPTIMO.- Acordar la confidencialidad solicitada por las partes en sus escritos de alegaciones a la Propuesta de Resolución y de contestación al Acuerdo del Consejo de 11 de junio de 2013 relativo al volumen de negocios de las empresas sancionadas.

 OCTAVO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento íntegro de esta Resolución. "

 SEGUNDO : El expediente sancionador          NUM000 Coches de Alquiler tiene su origen en la exención del pago de la multa presentada el 2 de agosto de 2011 en la Comisión Nacional de la Competencia por SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L., (SOLMAR), por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios y condiciones comerciales en el sector de alquiler de vehículos sin conductor. Esta solicitud de exención, junto con la documentación presentada, ofrecía información y elementos de prueba sobre las características esenciales de la infracción, siendo completada posteriormente el 19 y el 27 de septiembre de 2011 y el 29 de noviembre de 2012.

 A raíz de esta denuncia, la Dirección de Investigación inició una información reservada y llevó a cabo inspecciones simultáneas en las sedes de varias entidades, a la vista de lo cual consideró que existían indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC, razón por la que el 12 de enero de 2012, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC , acordó la incoación del expediente sancionador          NUM000 Coches de alquiler, entre otras, contra PRIMA RENT A CAR SL, que finalizó con la propuesta de resolución de que se declarase la existencia de conducta colusoria del artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la vigente LDC, por los acuerdos adoptados e implementados, entre otros, por PRIMA RENT A CAR SL, a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde mayo 2005 hasta octubre de 2011, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y de condiciones comerciales y que dichas conductas debían tipificarse, a efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracciones muy graves del art. 62.4 a) de la LDC .

 En cuanto a las partes

 PRIMA RENT A CAR, S.L. es una empresa constituida en 1998 que no pertenece a ningún grupo empresarial. El objeto social de PRIMA desde su constitución ha sido el alquiler de vehículos sin conductor, desarrollando su actividad en la provincia de Málaga. Pertenece a la Asociación de Empresarios Servicio Vehículos Alquiler de Andalucía (AESVA) en la que forma parte de su Junta Directiva.

 TERCERO: La resolución impugnada después de analizar el marco normativo, indica cuál es el mercado relevante y el mercado geográfico, señalando en cuanto al primero que este se centra en el mercado de alquiler de coches sin conductor, a corto plazo y, por tanto, el producto analizado consiste en el arrendamiento al cliente durante un periodo limitado de tiempo de un vehículo y está dirigido básicamente a personas que no cuentan con medio de transporte en el lugar de destino vacacional o de negocios y estableciendo en cuanto al segundo, que el mercado geográfico es de ámbito nacional debido, entre otras razones, a la importancia de contar con una red capilar de mantenimiento y asistencia en el territorio nacional, a las distintas normativas nacionales en el ámbito fiscal, a las diferentes condiciones de las carreteras en cada Estado, aspecto éste que influye de forma determinante en las necesidades y preferencias de los clientes, así como a la inexistencia de productos estandarizados a nivel europeo, añadiendo que, derivada de la estrecha relación con el turismo en este mercado, la actividad del mismo se concentra en los principales destinos turísticos del país.

 Los hechos acreditados en este expediente se fundamentan en la información facilitada por SOLMAR en su solicitud de exención del pago de la multa, la documentación recabada en las inspecciones realizadas el 26 de octubre de 2011 en las sedes de AURIGACROWN, NIZA, GOLDCAR, DRIVALIA y RECORD y posteriormente, en las inspecciones realizadas el 11 de enero de 2012 en la sede de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE COCHES DE ALQUILER (AECA) y en las empresas FLORENCIO BARRERA, CENTAURO y GUERIN, así como en las contestaciones a los requerimientos de información de la DI a las empresas y asociaciones incoadas, así como a AENA, en relación a las prácticas investigadas en este expediente sancionador y que consiste en un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor para fijar unos precios mínimos de venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio y en alguna ocasión incluso, pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente.

 Del análisis de toda esta documentación, la DI constata la existencia de una infracción compleja, en la que se subsumen múltiples acuerdos adoptados en un principio, desde al menos el 27 de mayo de 2005, por 5 de las empresas imputadas - AURIGAGROWN, GOLDCAR, SOLMAR, RECORD Y CENTAURO-, en el ámbito territorial en el que operan dichas empresas, generalizándose a partir del 2 de abril de 2009 al resto de las entidades imputadas.

 En concreto, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.

 Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente por las 5 empresas que originariamente constituyeron el cártel -GOLDCAR, SOLMAR, CENTAURO, AURIGACROWN y RECORD-, desde mayo de 2005 y con periodicidad prácticamente mensual a partir de 2006, repartiéndose también entre dichas empresas los gastos por la reserva de estas salas, Posteriormente, con la ampliación del cártel a otras empresas y asociaciones estas reuniones se convocaron por dichas Asociaciones y tuvieron diferente periodicidad.

 Al margen de estas reuniones en las que las entidades participantes en el cártel, además de adoptar los acuerdos de precios y otras condiciones comerciales, realizaban un seguimiento de dichos acuerdos, también eran frecuentes los contactos entre reunión y reunión, principalmente vía correo electrónico, pues cada vez que los miembros del cartel encontraban publicado en las webs de los brokers algún precio por debajo de lo acordado, ponían de manifiesto esta "incidencia" (así la llamaban) al incumplidor, para que lo remediara lo antes posible, remitiéndose normalmente un "pantallazo" o "captura de pantalla" a modo de prueba, y en ese pantallazo, se podía ver los detalles del incumplimiento del precio ofertado, identificándose la empresa incumplidora, el modelo de coche de alquiler, el precio y el lugar.

 CUARTO: Teniendo en cuenta los hechos probados en esta Resolución y lo dispuesto en los artículos 61.1 y 63.1.c) de la LDC , sin que conste que PRIMA indicara públicamente al resto de las entidades del cártel su intención de finalizar su participación en el cártel, se considera a PRIMA RENT A CAR, S.L. responsable de los acuerdos de fijación de precios y condiciones comerciales en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2009 y octubre de 2011.

 Frente a ello la actora sostiene su falta de participación en la infracción por cuanto si bien Dª          Juana , administradora única de Prima Rent a Car S.L., acudió a alguna reunión, no lo hizo como tal administradora sino en su condición de Presidenta de Aesva. Asimismo señala que no existe constancia en todo el expediente administrativo de que alguno de los correos electrónicos vaya dirigido, ni siquiera como copia o haya sido enviado por Prima Renta a Car pues son las grandes empresas representativas del sector las que han participado activamente fijando tarifas semanales, haciendo el seguimiento del cumplimiento del acuerdo y de realizar las gestiones necesarias para que efectivamente se proceda al cumplimiento de lo acordado.

 Añade que, en todo caso, no se ha tenido en cuenta su diferente participación o implicación a los efectos de determinar la sanción, vulnerando con ello el principio de proporcionalidad e individualización de la pena.

 El Abogado del Estado se muestra disconforme con dichos argumentos.

 QUINTO : Empezando por la primera cuestión debe señalarse que a la vista del expediente administrativo la participación de la actora resulta acreditada del siguiente modo, entre otros datos:

 Parágrafo 249: "El 2 de abril de 2009 se reunieron en Málaga, en el Parador de Golf representantes de RECORD, AURIGACROWN, SOLMAR, CENTAURO, GOLDCAR, BARDÓN Y RUFO, HELLE, NEW CARS, NIZA, PRIMA, CARGEST (vocal de AESVA asimismo) y de las asociaciones AESVA y AECA, según se constata en el correo electrónico interno de GOLDCAR y ha sido corroborado [Conf.] . La reunión fue convocada por las asociaciones AESVA y AECA, como se desprende de la convocatoria conjunta de dicha reunión1 o del borrador de la circular de nº 4/09 de AECA de 3 de marzo de 2009, aludiendo a ésta como "Observatorio Económico del Rent a Car". En el informe interno elaborado por GOLDCAR se señala lo siguiente respecto de esta reunión:

 "Como conocéis hoy tenía una reunión en Málaga con motivo de los precios tan bajos y el revuelo que hay entre rentacares de la zona y que llego hace un par de semanas a cortar la carretera de acceso al Aeropuerto e increpar y fastidiar a algunas compañías de esta localidad. Estas Empresas nos hacen culpables a los que más o menos estábamos en la reunión de llegar a esta situación. Por parte de estos estaban en condiciones y ayudados por la Asociación de Empresarios de poner una demanda contra una serie de empresas entre las que nos encontrábamos por vender por debajo de márgenes de rentabilidad o sea Dumpin. Con esta Asociación y sus afiliados (en Málaga hay dos asociaciones una es la que estamos nosotros y multinacionales y más o menos los serios) y la otra que están todos los que tienen la sangre muy "caliente" y están muy envalentonados por van consiguiendo cosas por la fuerza, por ejemplo (...)

 Las personas que han asistido han sido: (Folio 518)

 (Antonio Quesada) presidente de la Asociación AESVA (esta es la peligrosa)

 (...) Presidente de la Asociación (es a la que pertenecemos)

 (...) Abogado de la primera Asociación

 (...) Vocal de la primera Asociación y propietario de CARGEST

 (...) Secretaria de la primera Asociación

 (...) SECRETARIO DE LA SEGUNDA ASOCIACIÓN

 (...) Y OTRO DE MARBESOL

 (...) y (...) DE HELLI HOLIS

 (...) EN REPRESENTACIÓN DE CENTAURO

 (...) DE SOLMAR

 (...) y (...) POR AURIGACRAWN

 (...) DIRECTOR GENERAL DE NIZA RENTACAR

 (          Juana ) DE PRIMA CAR

 (...) DE RECORD GO

 (...) DE MALAGACAR

 EL INICIO HA SIDO TENSO YA QUE (AESVA) INSISTÍA EN QUE SUS ASOCIADOS QUIEREN QUE SE PRESENTEN ESAS DENUNCIAS POR QUE ADEMÁS YA SE HAN GASTADO MUCHO DINERO EN EL ESTUDIO QUE HAN HECHO PREVIAMENTE E INCLUSO NOS HA DICHO QUE NOS PUEDE VALER PARA UNIFICAR PRECIOS Y SU ABOGADO LO ATESTIGUA QUE CON LA EXCUSA DE LA DENUNCIA PODEMOS LLEGAR A UN ACUERDO Y ENTONCES NO TENDRÍAMOS PROBLEMAS CON EL TRIBUNAL DE LA COMPETENCIA POR PONERNOS DE ACUERDO (LO CUAL TODOS SABEMOS QUE NO DEBEMOS HACER).

 AL FINAL CREO QUE VAN A DESISTIR PERO TIENEN MUY CLARO QUE AL QUE SE SALGA DEL ACUERDO LE PRESENTARAN LA DENUNCIA EL ACUERDO ES PARA TEMPORADA BAJA, O SEA DESDE EL 1-11-09 AL 15-3-10 EL PRECIO DEL COCHE MAS PEQUEÑO SERA 100 EUROS Y EL FOCUS 130, CON LA SALVEDAD QUE EN NAVIDAD DEL 18.12.09 AL 04-0110 SERA UN 20% MAS CARO, O SEA 120 Y 156 RESPECTIVAMENTE. SE ENTIENDE QUE LOS PRECIOS SON DE VENTA AL PUBLICO O SEA CADA PROVEEDOR ES RESPONSABLE DE NO ENTREGAR NINGÚN VEHÍCULO QUE SE VENDA AL PUBLICO POR DEBAJO DE ESTOS PRECIOS. ESTOS PRECIOS SE PONDRÁN A LA VENTA EN TODAS LAS WEB COMO MÁXIMO EL DÍA 1-5-09 O SEA HAY QUE HACER LAS GESTIONES NECESARIAS ANTES PARA QUE LOS BROQUERS EN ESTA FECHA YA VENDAN EN ESTAS CANTIDADES. EN CUANTO A TEMPORADA MEDIA (...)

 ESTOS DOS ACUERDOS ANTERIORES SON SOLO PARA ANDALUCÍA Y VA A VIGILAR QUE ESTO SE CUMPLA EL PRESIDENTE (AECA) A QUIEN LE TENEMOS QUE REMITIR CUALQUIER INCIDENCIA QUE VEAMOS Y EL LE LLAMARA EL ORDEN AL INFRACTOR O TOMARAN LAS MEDIDAS QUE ESTIMEN OPORTUNAS".

 Parágrafos 265 y 266 "La reunión prevista para el 11 de junio de 2009 finalmente se pospuso al 29 de julio, participando en esta reunión celebrada en el Holiday Inn representantes de SOLMAR, CENTAURO, NEW CARS, HELLE, BARDÓN Y RUFO, NIZA, GOLDCAR, PRIMA, AECA y AESVA, según se deduce del informe interno que de la reunión hizo GOLDCAR y ha sido posteriormente corroborado por el solicitante de reducción del importe de la multa.

 Según dicho informe, en esta reunión se acordaron nuevos precios para cada una de las distintas gamas de coches, fijando la entrada en vigor de estos nuevos incrementos de precios para el día 4 de agosto de 2009, así como la adopción de otras condiciones comerciales.

 Parágrafo 281: El 13 de diciembre de 2010 el nuevo Presidente de AECA convocó una reunión de las denominadas del Observatorio Económico para el 16 de diciembre de 2010 en el Parador del Golf de Málaga, reiterándose el objetivo de dichas reuniones, así como el cártel ilegal de éstas:

 "con directivos de algunas empresas de alquiler, para hablar de las tarifas y de la posibilidad de acordar unos precios mínimos, aun sabiendo del carácter ilegal de este tipo de reuniones".

 En esta reunión participaron representantes de AECA, AESVA, CENTAURO, NEW CARS, BARDON Y RUFO, AURIGACROWN, AUTOMOTIVE, RECORD y HELLE, acordando los precios mínimos para la temporada alta del año siguiente, como demuestran las anotaciones manuscritas tomadas por el representante de RECORD en la reunión.

 Parágrafo 302 El 26 de enero de 2011 tuvo lugar una reunión en Málaga entre representantes de BARDÓN Y RUFO, HELLE, NEW CARS, AURIGACROWN, GOLDCAR, RECORD, PRIMA, NIZA, CARGEST y AUTOMOTIVE. En cuanto al contenido de lo acordado en dicha reunión, se pactaron como siempre precios mínimos para determinadas gamas de coches y respecto de varias temporadas. Con respecto a los precios pactados el 11 de enero de 2011, hay una bajada en las tarifas debido a la presión del mercado. Asimismo, se indicó que con AVIS difícilmente se podía acordar nada, pues el poder de decisión estaba en Reino Unido:

 Parágrafo 317 El 30 de marzo de 2011 hubo una reunión en AESVA entre AECA, AESVA (la Presidenta de AESVA es también propietaria de PRIMA), RECORD, BARDÓN Y RUFO, CENTAURO, NEW CARS, AVIS, GOLDCAR y "OTRAS EMPRESAS- Una decena de representantes de empresas diversas" según la nota que de la reunión elaborada por GOLDCAR, en relación precisamente incumplimiento por parte de GOLDCAR, conminándola a que se replanteara su incumplimiento. Folio 4838 .

 Así pues, las empresas participantes en el cártel eran plenamente conscientes de la ilegalidad de la conducta y de las posibles consecuencias que les podía acarrear, quedando acreditado por las pruebas obrantes en este expediente tanto su conocimiento de la ilicitud de la conducta, así como la existencia de medidas de seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel y las consecuencias derivadas de una posible desviación respecto de los términos acordados, incluso con la amenaza a las empresas que incumpliesen de ser denunciadas por vender por debajo de precio, apreciándose a lo largo de la vigencia de este cártel el continuo seguimiento por las empresas participantes en éste de los acuerdos de precios adoptados, dada la presencia en este mercado de los brokers que dificultaban dicha implementación.

 La actora alega que no está acreditada su participación en tales acuerdos, pues la participación acreditada de su administradora única en varias de las reuniones del cártel habría sido en calidad de Presidenta de AESVA desde 2009, y no en calidad de representante legal de PRIMA.

 Frente a ello debe señalarse que en el PCH está acreditada la presencia y participación de esta directiva en las reuniones de: 2 de abril de 2009 (párr. 192, 249); de 29 de julio de 2009 (párr. 265 y 266); de 11 de enero de 2011 (párr. 298); de 16 de enero de 2011 (párr. 302); de 16 de febrero de 2011 (párr. 309); de 30 de marzo de 2011 (párr. 317).

 Así las cosas, PRIMA desarrolla la actividad de alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo en el ámbito de la provincia de Málaga, y su administradora única que además es presidenta de AESVA es la que participó en las reuniones citadas. Si tenemos en cuenta que la administradora única de una sociedad, como es el caso, es la que por Ley, (art. 233 de la LSC) tiene atribuidas todas las facultades de representación de ésta y que las intervenciones en las referidas reuniones son más acordes al interés de la empresa que al papel de coordinador y vigilante que desempeña la Asociación en el cártel, debemos entender plenamente acreditada la participación de Prima a través de su administradora, aun cuando la misma también interviniese como Presidenta de AESVA. Se trata de una actuación efectuada tanto en nombre de la Asociación como de la entidad actora.

 Así, podemos señalar como en la reunión de 11 de enero de 2011, afirma que "(...) no debemos ponernos nerviosos y que si todos subimos, Advantage acabará subiendo también porque a todos nos interesa vender a precios más altos ", o en la de 30 de marzo de 2011, en la que manifiesta " lamentablemente no tienen otra arma que incordiar y ponérselo difícil a las empresas que no cumplan el acuerdo, que están llevando al sector a la ruina ". Tales afirmaciones sin duda responden más bien, al interés de la sociedad actora que al de la Asociación, razones que avalan la desestimación del referido motivo.

 SEXTO: Finalmente se refiere la recurrente a la violación del principio de proporcionalidad en el cálculo de la sanción para lo cual debería tomarse en consideración la STS de 29 de enero de 2015, recurso de casación nº 2872/2013 , que en sus FFJJ 5 a 9 dispone:

 "quinto La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

 Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

 Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

 Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

 La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

 Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

 El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

 Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

 El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

 En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

 Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

 Sexto.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

 La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

 Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

 Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

 Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

 Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

 Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

 La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

 Séptimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

 Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

 En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

 En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

 Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

 Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

 Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

 La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

 Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

 Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

 La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

 El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

 Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

 La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

 Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

 Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

 Noveno.- "Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

 En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

 Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

 Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

 A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

 Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

 Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

 Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

 No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

 Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea".

 En atención a lo expuesto, y dado que la sanción se impone sobre la base de la Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de la LDC, debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo.

 SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede realizar un especial pronunciamiento sobre las costas, dado el carácter parcialmente estimatorio del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLAMOS

 Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto y en consecuencia se anula la resolución impugnada ordenándose la remisión de las actuaciones a la CNMC para que de acuerdo con los parámetros establecidos en el FJ 6 de esta Sentencia, realice un nuevo cálculo de la multa. Sin costas.

 Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 17/03/2016 doy fe.